Søren Halling-Overgaard ADVOKATERS ERSTATNINGSANSVAR 3. UDGAVE JURIST- OG ØKONOMFORBUNDETS FORLAG
Advokaters erstatningsansvar
Søren Halling-Overgaard Advokaters erstatningsansvar 3. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2011
Søren Halling-Overgaard Advokaters erstatningsansvar 3. udgave, 1. oplag 2011 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk & indbinding: Toptryk Grafisk, Gråsten Printed in Denmark 2011 ISBN 978-87-574-2228-3 Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lyngbyvej 17 Postboks 2702 2100 København Ø Telefon: 39 13 55 00 Telefax: 39 13 55 55 Jurist- og Økonomforbundets e-mail: forlag@djoef.dk Forlag www.djoef-forlag.dk 2010
Indhold Indhold Indhold Forord... 13 DEL I. Indledning Kapitel 1. Advokatbegrebet 1.1. Indledning... 17 1.2. Retsgrundlaget for advokaters virke... 24 1.2.1. Betingelser for at opnå advokatbeskikkelse... 24 1.2.2. Advokatvirksomhedsdriftsformer... 26 1.2.2.1. Indledning... 26 1.2.2.2. Enkeltmandsvirksomhed... 26 1.2.2.3. Advokatinteressentskab... 27 1.2.2.4. Advokataktie-, advokatanparts- og advokatkommanditaktieselskab/advokatpartnerselskab... 28 1.2.3. Advokatens (begrænsede) møderetsmonopol... 29 1.3. Advokatsamfundet... 30 1.3.1. Indledning... 30 1.3.2. Advokatetiske regler for advokater i Danmark (AER)... 31 1.3.3. Advokatrådets responderende virksomhed... 33 1.4. Advokatnævnet... 36 1.4.1. Sammensætning og arbejdsopgaver... 36 1.4.2. Sanktionsformer... 40 1.4.2.1. Salærklager... 40 1.4.2.2. Adfærdsklager... 40 1.5. Danske Advokater... 41 1.6. EU-retlig regulering m.m.... 42 1.7. CCBE Rådet for Advokaterne i Den Europæiske Union... 42 1.8. Advokatens arbejdsopgaver... 43 1.9. Advokatens tavshedspligt... 44 1.10. Særligt om erstatningsansvaret i relation til advokatens ansatte medarbejdere... 45 5
Indhold Kapitel 2. Særligt om ansvarsgrundlaget ved bedømmelsen af advokaters erstatningsansvar 2.1. Karakteren af det advokaten påhvilende ansvar... 49 2.1.1. Professionsansvar eller anden form for ansvarsgrundlag... 49 2.1.2. Forhold af betydning for ansvarsbedømmelsen, herunder klare og enkle retsregler, ekspeditionsfejl, specialist- eller generalistbetegnelsen, afgrænsningen af advokatarbejdsopgaven, ansvarsfraskrivelser, god advokatskik og kontrakt- eller deliktsansvar... 54 2.1.2.1. Klare advokatfejl... 54 2.1.2.2. Specialist- eller generalistbetegnelsen... 57 2.1.2.3. Afgrænsning af advokatopgaven... 59 2.1.2.4. Ansvarsfraskrivelser og beløbsmæssige ansvarsbegrænsninger 66 2.1.2.5. God advokatskik... 73 2.1.2.6. Kontraktansvar eller erstatningsansvar uden for kontrakt... 74 2.2. SL kapitel 13 (tidligere aktieselskabslovens 115) i relation til advokaters erstatningsansvar... 79 2.2.1. Advokatens (egen) overtrædelse af den særlige hæftelsesregel i SL kapitel 13... 84 2.3. Betydningen af hvorvidt det er klienten eller tredjemand der rejser et erstatningskrav... 84 2.4. Indhentelse af syn og skøn og responsa... 88 DEL II. Ansvarsgrundlaget illustreret ved typetilfælde Kapitel 3. Overskridelse af frister og andre ekspeditionsfejl samt tilsidesættelse af klare lovregler 3.1. Uden unødigt ophold rimelig tid smøl... 97 3.2. Advokatens ansvar for fristoverskridelse... 100 3.3. Hvornår foreligger der en klar advokatfejl i erstatningsretlig sammenhæng... 106 Kapitel 4. Førelse af retssager 4.1. Indledning... 111 4.2. Klientens pligter... 112 4.3. Advokatens vurdering af sagen... 116 6
Indhold Kapitel 5. Overdragelse af fast ejendom 5.1. Indledning... 125 5.2. Særligt om rådgivnings- og vejledningsforpligtelsen... 128 5.2.1. Indledning... 128 5.2.2. Advokaten repræsenterer sælger... 128 5.2.3. Advokaten repræsenterer køber... 131 5.2.4. Advokaten repræsenterer både sælger og køber... 136 5.2.5. Advokaten repræsenterer en af parterne, men er eneberigtigende advokat... 139 5.3. Advokatens culpaansvar i forbindelse med manglende rådgivning af klienten vedrørende handlens finansieringsvilkår og kurssikring m.m.... 142 5.3.1. Finansieringsvilkår... 142 5.3.2. Kurssikring... 149 5.3.3. Særligt om andelsboligforeninger... 154 5.3.4. Opsummering vedrørende advokatens rådgivningsforpligtelse i forhold til klienten om handlens finansieringsvilkår... 156 5.4. Andre fejl i forbindelse med advokatens manglende iagttagelse af rådgivningsforpligtelsen... 156 5.5. Ekspeditionsfejl og manglende iagttagelse af undersøgelsespligt m.m. i forbindelse med ejendomshandler... 158 5.5.1. Indledning... 158 5.5.2. Færdiggørelse af handlen, herunder berigtigelse af gældsovertagelse... 160 5.5.3. Refusionsopgørelse... 165 5.5.4. Samtidighed... 167 5.5.5. Ejendommens anvendelse... 169 5.5.6. Særligt om ejendomsprojekter... 172 5.6. Opsummering... 178 Kapitel 6. Advokaten som medlem af selskabers ledelse 6.1. Indledning... 181 6.2. Ansvarsgrundlaget: Professionsansvarsnorm eller almindeligt culpagrundlag... 183 6.3. Vedrørende nødlidende virksomheder m.m.... 192 6.4. Advokatens bestyrelses/tilsynsrådsansvar i øvrigt, herunder betydningen af særlige forhold... 199 6.5. Opsummering... 209 7
Indhold Kapitel 7. Advokaten som bobehandler 7.1. Indledning... 211 7.2. Betalingsstandsnings- og konkursboer... 211 7.2.1. Indledning... 211 7.2.2. Stille betalingsstandsning... 212 7.2.3. Anmeldte betalingsstandsninger og konkurs... 218 7.2.4. Dødsboer... 230 Kapitel 8. Om advokatens ansvar i forbindelse med tvangsauktioner... 237 Kapitel 9. Familie-, person- og arveretlig rådgivning 9.1. Indledning... 245 9.2. Særligt om erstatningsansvar i relation til rådgivning om ægtepagter... 246 9.3. Særligt om bistand ved separation og skilsmisse... 249 9.4. Værgemål... 253 9.5. Gaveoverdragelser og testamenter m.m.... 254 Kapitel 10. Skatterådgivning 10.1. Indledning... 259 10.2. Den erstatningsretlige bedømmelse i tilfælde, hvor advokatens skatteretlige rådgivning af klienten er vedrørende forretningsmæssigt begrundede dispositioner eller er af accessorisk karakter i forhold til den af advokaten i øvrigt ydede civilretlige rådgivning... 265 10.2.1. Indledning... 265 10.2.2. Skatterådgivning om forretningsmæssigt begrundede dispositioner... 268 10.2.3. Accessorisk skatterådgivning... 276 10.3. Den erstatningsretlige bedømmelse i tilfælde, hvor advokatens skatteretlige rådgivning af klienten omhandler ikke forretningsmæssigt begrundede dispositioner... 277 Kapitel 11. Rådgivning involverende fremmed ret/international ret/udenlandsk sprog 11.1. Indledning... 289 11.2. Udenlandske retsforhold... 290 11.3. Brug af udenlandske advokater... 295 11.4. Sproglige misforståelser m.m.... 298 8
Indhold Kapitel 12. Advokatens afgivelse af erklæringer og indeståelser 12.1. Indledning... 301 12.2. Erklæringer... 301 12.2.1. Indledning... 301 12.2.2. Verifikationserklæringer... 304 12.2.3. Due diligence... 305 12.2.4. Legal opinions... 307 12.2.5. Erklæring om kapitalens effektive indbetaling i forbindelse med stiftelse/kapitalforhøjelse i et aktie- eller anpartsselskab.. 308 12.3. Indeståelser... 311 Kapitel 13. Advokatens ansvar i forbindelse med kontraktindgåelse, virksomhedsoverdragelser, finansiel rådgivning, internetbaseret rådgivning m.m. 13.1. Kontraktforhandling m.m.... 315 13.2. Virksomhedsoverdragelse m.m.... 324 13.3. Finansiel rådgivning m.m.... 330 13.4. Særligt om internetbaseret advokatrådgivning... 333 DEL III. Øvrige erstatningsretlige forhold Kapitel 14. Årsagsforbindelse og adækvans 14.1. Indledning... 337 14.2. Årsagsforbindelse... 338 14.3. Adækvans påregnelighed... 343 Kapitel 15. Tabsopgørelsen 15.1. Indledning... 347 15.2. Tabsopgørelsen og bevisbyrde i forbindelse hermed... 348 15.3. Særligt vedrørende tabsopgørelsen i forbindelse med skatterådgivning... 352 15.4. Tabsbegrænsning... 355 Kapitel 16. Bevisbyrde og egen skyld 16.1. Indledning... 357 16.2. Bevisbyrde... 357 16.3. Egen skyld... 361 9
Indhold Kapitel 17. Forældelse og passivitet 17.1. Indledning... 367 17.2. Lovgrundlaget ved forældelse... 367 17.3. Forældelsesloven... 368 17.4. Passivitet... 373 Kapitel 18. Flere skadevoldere samt lempelse af erstatningsansvar og fordeling af erstatningsbyrde 18.1. Indledning... 375 18.2. Ansvarsfordeling i tilfælde, hvor advokaten er en af flere mulige skadevoldere, samt anvendelsen af lempelsesreglen i erstatningsansvarslovens 24 i forbindelse med professionsansvar... 376 18.2.1. Ansvarsfordeling... 376 18.2.2. Anvendelsen af erstatningsansvarslovens 24 om ansvarslempelse i forbindelse med professionsansvar... 377 18.3. Erstatningsbyrdens fordeling mellem flere erstatningsansvarlige... 382 18.3.1. Ved advokatens ansvar i form af professionsansvar... 382 18.3.2. Ved advokatens ansvar i form af bestyrelsesansvar... 386 18.4. Særligt om advokaten i forhold til ejendomsformidleren/-mægleren... 390 18.5. Særligt om advokaten i forhold til revisor... 393 18.6. Særligt om advokaten i forhold til domstolene... 398 18.7. Særligt om advokaten i forhold til klienten/tredjemand... 401 18.8. Særligt om advokaten i forhold til andre advokater... 401 Kapitel 19. Advokaters forsikringsforhold 19.1. Indledning... 403 19.2. Advokatens lovpligtige ansvarsforsikring... 403 19.2.1. Dækningssummens størrelse... 404 19.2.2. Arbejdsområde... 405 19.2.3. Tilsikring/garanti/indeståelser... 406 19.2.4. Skadeundtagelse grov uagtsomhed/forsætlighed skadefritagelse... 406 19.3. Garantiforsikring... 407 19.4. Advokatsamfundets erstatningsfond... 409 Kapitel 20. Kort om drifts- og ejerformen i erstatningsretlig sammenhæng... 411 10
Indhold Appendiks De advokatetiske regler (AER) pr. 4. marts 2010... 415 Litteraturliste... 427 Domsregister... 431 Stikordsregister... 435 11
Forord Denne 3. udgave er skrevet i løbet af 2010. Siden 2. udgaven udkom i 2005, er der blevet afsagt et ganske betydeligt antal nye domme, herunder en række højesteretsdomme og endvidere er der gennemført en reform af grundlaget for advokaters virke inden for retsplejen. Jeg har derfor revideret bogen for at kunne opfylde målsætningen om at give advokater, dommere, jurister ansat i forsikringsselskaber, pengeinstitutter samt andre, der beskæftiger sig med advokaters erstatningsansvar, et tidssvarende og aktuelt grundlag for behandling af de erstatningsretlige problemstillinger inden for emnet. 3. udgave er på 437 sider, godt 50 sider flere end 2. udgaven. Materiale fremkommet efter 1. oktober 2010 er ikke medtaget. Mine kollegaer på kontoret har også denne gang bidraget med inspirerende og kritiske kommentarer, hvilket jeg er dem taknemmelig for. Ansvaret for bogens indhold er dog alene mit. Hvis andre når de læser bogen har kommentarer, forslag til forbedringer m.m., modtages de med tak og kan sendes til mig på min e-mail adresse: sho@fhplaw.dk. Oktober 2010 Søren Halling-Overgaard 13