1 Plesner får endnu en stærk profil i hus 2 Bordet fanger 3 4 Fyret på grund af nedsat hørelse Ingen provision uden salg 5 Afvist af Højesteret
1 Plesner får endnu en stærk profil i hus Advokat Lise Høy Falsner er pr. 1. september 2011 optaget som Associeret Partner i Plesners forretningsområde for arbejds- og ansættelsesret. Lise er blandt de største kapaciteter i Danmark inden for arbejds- og ansættelsesret og har særlig ekspertise inden for rådgivning af offentlige og halvoffentlige klienter. Lise kommer fra Kammeren, hvor hun i særlig grad har beskæftiget sig med rådgivning af stat, regioner, kommuner, offentlige og halvoffentlige virksomheder samt selvejende institutioner, herunder vedrørende kollektive overenskomstforhold og tjenestemandsret. Lise har derudover stor erfaring med retssager, navnlig om medarbejderforhold, og hun fører jævnligt sager for landsretterne, Højesteret, Arbejdsretten, Tjenestemandsretten og ved faglig voldgift. Lises ekspertise er bredt anerkendt, og hun er en hyppig taler til konferencer og seminarer, hvor hun ofte holder foredrag om ansatte, der er undergivet offentligt regulerede ansættelsesvilkår. Du kan opleve Lise den 15. september 2011, hvor hun er foredragsholder til Leverandørjura 2011, som afholdes af IKA, Foreningen af offentlige indkøbere. Her skal Lise tale om lønmodtagere og virksomhedsoverdragelse: Hvad, hvordan, hvornår og indlæg om forhandlinger, regler og proces. Læs mere på www.ika.dk. Lise underviser også på konferencen "Personalejura i det offentlige", der afholdes 3. og 4. oktober 2011 på Teknologisk Institut, se www.teknologisk.dk/uddannelser. Kurset henvender sig til dig, der gerne vil ajourføres på ansættelsesretten. Som Associeret Partner hos Plesner vil Lise særligt fokusere på rådgivning af offentlige og halvoffentlige klienter, hvormed vi også sætter fokus på dette område af arbejdsog ansættelsesretten. Vi glæder os over at kunne byde Lise velkommen og over, at vores klienter nu kan drage nytte af Lises unikke spidskompetence og store erfaring på området. Med venlig hilsen Tina Reissmann og Henriette Stakemann 2 Bordet fanger Kan man frafalde muligheden for at bortvise en ansat? Det var spørgsmålet i en faglig voldgiftssag, hvori der blev afsagt kendelse den 9. maj 2011. Hvis en ansat misligholder ansættelsesforholdet væsentligt, har arbejdsgiveren ret til at hæve ansættelsesforholdet (bortvisning). Vil arbejdsgiveren påberåbe sig en grov misligholdelse som bortvisningsgrund, må han imidlertid straks reagere over for den ansatte. Selv efter kort tid vil den ansatte indrette sig på, at en misligholdelse ikke vil få Af Sussi L. Skovgaard-Holm videregående konsekvenser. Det gælder navnlig, hvor forholdet straks er blevet påtalt eller sanktioneret på anden vis ved eksempelvis advarsel eller opsigelse.
Det var tilfældet i denne sag. En arbejdsgiver havde som reaktion på en ansats svindel med sine timesedler skrevet en mail til den ansatte: "Jeg kunne vælge at bortvise dig", efterfulgt af "Jeg vælger at fritstille dig". Spørgsmålet var herefter, om mailen kunne fortolkes som et frafald af muligheden for at bortvise medarbejderen. Opmanden fandt, at mailen efter sin ordlyd klart måtte forstås som en tilkendegivelse af, at den ansatte blev opsagt og fritstillet, men ikke ville blive bortvist. Opmanden fandt derfor, at bortvisningen var uberettiget, idet den ansatte ikke efterfølgende havde udvist en adfærd, der gav grundlag for at bortvise ham. Kendelsen viser, at en arbejdsgiver frafalder muligheden for at bortvise en medarbejder, hvis arbejdsgiveren i første omgang vælger en anden sanktion. Dette skyldes, at arbejdsgiveren bliver anset for at have gjort op med forholdet ved valget af sanktion. Den eneste mulighed for at fravige dette er, hvis der efterfølgende kommer nye væsentlige oplysninger frem om forholdet, som arbejdsgiveren ikke tidligere har kunnet være bekendt med. Vidste du, at Der er frist for implementering af vikardirektivet (Direktiv 2008/104/EF) i Danmark den 5. december 2011. Direktivets formål er at beskytte den gruppe af vikaransatte, der er undtaget fra reglerne for tidsbegrænset ansatte, nemlig vikarer, som har indgået arbejdsaftale med et vikarbureau, og som udsendes til brugervirksomheder for midlertidigt at udføre arbejdsopgaver under disses tilsyn og ledelse. Direktivets bestemmelser vedrører blandt andet ligebehandling i forhold til de væsentligste arbejds- og ansættelsesvilkår ved udsendelse til brugervirksomheder og vikarers adgang til kollektive faciliteter på brugervirksomheden. Med undtagelse af Industriens Overenskomst, hvor CO-Industri og DI er blevet enige om at indarbejde direktivet, har det ikke været muligt for arbejdsmarkedets parter at nå til enighed om implementering af direktivet ved overenskomst. Direktivet vil derfor - uden for denne overenskomsts område - i første omgang alene blive gennemført ved lov. Beskæftigelsesministeriet har dog endnu ikke fremsat lovforslag herom, og p.t. afventer fremsættelsen af lovforslaget afviklingen af det forestående folketingsvalg. Vi følger op, når der er nyt om implementeringen. 3 Fyret på grund af nedsat hørelse Hvis en medarbejder lider af et handicap, er medarbejderen beskyttet mod forskelsbehandling på grund af sit handicap. Østre Landsret fandt ved dom af 29. juni 2011, at en medarbejder med nedsat hørelse var blevet forskelsbehandlet, da kommunen ikke havde gjort tilstrækkeligt for at tilpasse sig medarbejderens handicap. En medarbejder, der siden fødslen havde lidt af hørenedsættelse, blev i 2007 ansat som økonomimedarbejder ved en kommune. I 2009 sygemeldte hun sig i flere omgange som følge af de psykiske problemer, hendes dårlige hørelse affødte. Hun blev derfor indkaldt til en tjenstlig samtale, hvor udsigten til, at hun kunne vende tilbage til arbejde på fuld tid og på normale vilkår, skulle drøftes. Af Claus Mikkelsen Under samtalen oplyste medarbejderen, at hendes nedsatte hørelse gjorde, at hun havde problemer med både telefoner og borgerkontakt. Kvinden oplyste endvidere, at der ikke var nogen udsigt til, at hendes hørelse ville blive bedre, men at hun håbede på en operation.
Herefter modtog hun en opsigelse. Det fremgik af brevet, at begrundelsen for afskedigelsen var, at kommunen ikke kunne leve med de driftsmæssige gener, der var forbundet med kvindens dårlige hørelse. Kvinden var herefter af den opfattelse, at hun var berettiget til godtgørelse for forskelsbehandling i henhold til forskelsbehandlingslovens 2. Østre Landsret fastslog indledningsvis, at kvinden var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, idet der er tale om en kronisk tilstand med en funktionsnedsættelse til følge, der ville afføde et kompensationsbehov for, at hun kunne fungere på lige fod med de andre. Da arbejdsgiveren blandt andet havde begrundet opsigelsen med, at medarbejderen havde haft længere sygeperioder i forbindelse med sit handicap, var der påvist faktiske omstændigheder, der gav formodning for forskelsbehandling, hvorfor det var op til arbejdsgiveren at bevise, at der ikke var sket forskelsbehandling. Denne bevisbyrde fandt Østre Landsret ikke, at arbejdsgiveren havde løftet. Landsretten lagde blandt andet vægt på, at kommunen havde foretaget de nødvendige foranstaltninger for at imødekomme kvindens konkrete behov, herunder at kommunen havde indhentet tilbud på ombygning af kvindens arbejdsplads, men kommunen havde valgt ikke at foretage den pågældende ombygning, på trods af at dette kunne gøres for ca. kr. 40.000. Kommunen havde heller ikke undersøgt, hvorvidt de kunne opnå tilskud fra hjemkommunen til ombygningen eller tilbudt medarbejderen ændrede arbejdsopgaver, selvom der havde været mulighed herfor. Landsretten vurderede herefter, at kvinden havde været udsat for forskelsbehandling og tilkendte hende kr. 150.000, svarende til ca. 5 måneders løn. Dommen viser, at en hørenedsættelse kan udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Videre viser dommen, at der vil være tale om forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven, såfremt der skrides til afskedigelse, inden handicappet er forsøgt afhjulpet med hensigtsmæssige foranstaltninger, der ikke pålægger arbejdsgiveren en uforholdsmæssig stor byrde. Landsretten fastslog samtidig, at en udgift på kr. 40.000 ikke var en uforholdsmæssig byrde for arbejdsgiveren. 4 Ingen provision uden salg Østre Landsret tog den 17. juni 2011 stilling til, om en fritstillet sælger var berettiget til provision i opsigelsesperioden. Sagen drejede sig om en sælger, der var ansat i et ejendomsinvesteringsselskab. I 2008 blev sælgeren opsagt som følge af finanskrisen. Han blev fritstillet i opsigelsesperioden. Der opstod i den forbindelse blandt andet uenighed om, hvorvidt sælgeren var berettiget til provision i opsigelsesperioden. Sælgeren var af den opfattelse, at han var berettiget til provision i opsigelsesperioden, og at den skulle beregnes på baggrund af tidligere års indtjening. Derudover mente sælgeren, at han var berettiget til provision for et salg, der var gennemført i 2008, men som han aldrig havde modtaget provision for. Selskabet mente ikke, at sælgeren var berettiget til provision i opsigelsesperioden, da finanskrisen generelt umuliggjorde salg i denne periode. Selskabet mente heller ikke, at sælgeren havde krav på provision for den handel, der var Af Rasmus Høj Christensen Af fuldmægtig Kirstine Brockdorff Vognsgaard indgået i 2008 i henhold til ansættelseskontrakten, da der var tale om en byttehandel. På baggrund af de forklaringer, der blev afgivet i retten, fandt Østre Landsret det ikke godtgjort, at sælgeren i den pågældende periode havde kunnet gennemføre noget salg. Landsretten frifandt derfor selskabet for kravet om
provision i opsigelsesperioden. Østre Landsret gav derimod sælgeren medhold i, at han havde krav på provision for den handel, der var gennemført i 2008. Landsretten lagde herved vægt på, at selskabet ikke havde løftet bevisbyrden for, at sælgerens salg ikke berettigede til provision i henhold til ansættelseskontrakten. Sælgeren blev herefter tilkendt kr. 408.112 i provision. hvad medarbejderen tidligere har modtaget i provision eller bonus, viser dommen, at man som arbejdsgiver med rette kan inddrage markedssituationen i dette skøn, herunder fastsætte provision og bonus til kr. 0, hvis medarbejderen ikke ville have været berettiget hertil ved fortsat ansættelse. Dommen viser de udfordringer, som beregning af provision og bonus i en fritstillingsperiode kan give anledning til. Selvom der i denne situation ofte tages udgangspunkt i, 5 Afvist af Højesteret Højesteret fastslog i dom af 23. august 2011, at et krav, som en ansat havde rejst over for sin tidligere arbejdsgiver, kun kunne behandles ved faglig voldgift og ikke ved de almindelige domstole. Den konkrete sag drejede sig om en medarbejder, der blev afskediget efter et længerevarende sygdomsforløb. Der opstod i den forbindelse tvist om, hvilken løn medarbejderen var berettiget til under sit sygdomsforløb i henhold til den gældende overenskomst, og retssag blev anlagt. Selskabet, der oprindeligt nedlagde påstand om frifindelse, ændrede under sagen sin påstand til afvisning under henvisning til, at sagen ikke henhørte under de almindelige domstole, da tvisten angik fortolkning af overenskomst. Selskabet mente derfor, at sagen skulle indbringes for en faglig voldgiftsret. Medarbejderen mente, at påstanden om afvisning burde have været fremsat tidligere, og at muligheden herfor derfor var frafaldet. Subsidiært gjorde medarbejderen gældende, at fortolkningen af overenskomsten henhørte under domstolenes kompetence, idet hans fagforening ikke havde indbragt sagen for en faglig voldgiftsret. Sø- og Handelsretten fandt ikke, at de var afskåret fra at behandle sagen, idet medarbejderen havde fremlagt en erklæring fra sit fagforbund, hvoraf det fremgik, at de ikke agtede at iværksætte fagretlig behandling. Imidlertid betalte fagforeningen samtidig for førelsen af sagen for domstolene. Sagen blev herefter indbragt for Højesteret. Højesteret fastslog indledningsvis, at sager, der vedrører fortolkning og forståelse af kollektive overenskomster efter arbejdsretsloven, skal indbringes for en faglig voldgift og derfor Af Jacob Falsner ikke henhører under de almindelige domstole, medmindre det kan godtgøres, at vedkommendes faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet. Højesteret anførte herefter, at det ikke har været tilsigtet at give frit valg mellem det fagretlige system og domstolene i tilfælde, hvor den fagretlige organisation er indstillet på at forfølge et eventuelt krav. Medarbejderen kunne som medlem af organisationen derfor kun anlægge sag vedrørende betalingskravet ved de almindelige domstole, såfremt han godtgjorde, at forbundet ikke ville forfølge kravet. Højesteret fandt i denne forbindelse kun, at forbundets erklæring om ikke at ville iværksætte fagretlig behandling af medarbejderens krav var afgivet for at undgå, at Sø- og Handelsretten afviste sagen. Herudover lagde Højesteret vægt på, at forbundet betalte for medarbejderens sagsanlæg ved domstolene. Højesteret fandt på den baggrund ikke, at medarbejderen havde godtgjort, at forbundet ikke ville forfølge kravet og afviste sagen. Supplerende bemærkede Højesteret, at domstolene selv skulle påse, om de havde saglig kompetence til at behandle en sag, hvorfor det var uden betydning, at arbejdsgiveren først sent har fremsat indsigelse vedrørende den saglige kompetence. Dommen viser, at de almindelige domstole skal afvise sager, der vedrører fortolkningen af overenskomster, hvis medarbejderen ikke kan godtgøre, at dennes fagretlige
organisation ikke vil forfølge kravet, og at dette - ikke overraskende - ikke kan anses for opfyldt, hvis den fagretlige organisation afholder omkostningerne forbundet med sagen for domstolene. Højesteret statuerer herved klart, at der ikke er frit valg mellem faglig voldgift og de almindelige domstole. Vidste du, at Beskæftigelsesministeriet har gennemført høring omkring et udkast til ny varslingsbekendtgørelse. Varslingsbekendtgørelsen regulerer blandt andet definitionen af virksomhedsbegreb/arbejdssted og opgørelse af antal lønmodtagere efter lov om kollektiv afskedigelse. De danske regler er baseret på EU-direktivet om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om kollektive afskedigelser. I den gældende varslingsbekendtgørelse indgår det som et kriterium for afgrænsning af, hvornår der er tale om en virksomhed i lovens forstand, at ledelsen i enheden skal have afskedigelseskompetence. Dette skal nu ændres som følge af en dom fra EF- Domstolen fra 1995 i den såkaldte Rockfon-sag. EF- Domstolen udtalte i denne sag, at det ikke er afgørende, om den pågældende enhed i virksomheden har en ledelse, der selvstændigt kan foretage kollektive afskedigelser, ved vurderingen af, om der er tale om en virksomhed. Som konsekvens af dommen tages betingelsen om, at en enhed har en ledelse, der selvstændigt kan foretage kollektive afskedigelser, ud af bekendtgørelsen i modsætning til i dag, hvor alle enheder i en beskæftigelsesregion betragtes som en enhed. Der foretages desuden den ændring, at en lokal enhed altid betragtes som én selvstændig enhed, hvis den opfylder lovens krav. Bekendtgørelsen forventes at træde i kraft den 15. september 2011 og kan findes her.
Kontakt Tina Reissmann, partner tre@plesner.com Henriette Stakemann, partner hst@plesner.com Lise Høy Falsner, associeret partner fal@plesner.com Gitte Westall senior gwe@plesner.com Rasmus Høj Christensen rhc@plesner.com Sussi Lillia Skovgaard-Holm sls@plesner.com Jacob Falsner jfa@plesner.com Claus Mikkelsen cmi@plesner.com Kirstine Brockdorff Vognsgaard fuldmægtig kbv@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø Tlf. 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service firmaer i Danmark. Med mere end 380 medarbejdere, hvoraf 210 er jurister, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem en fokuseret og proaktiv rådgivning og konstant udvikling af vores kompetencer. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.