1. Hvornår er der pligt til at iværksætte forhandlinger efter masseafskedigelsesloven?

Transkript

1 Indhold: 1. Hvornår er der pligt til at iværksætte forhandlinger efter masseafskedigelsesloven? 2. Principiel sag om gratis medarbejderaktier skal afgøres af Sø- og Handelsretten 3. Højesteret tilkender kvindelig konsulent stor godtgørelse for overtrædelse af ligelønsloven 4. Godtgørelse på 6 måneders løn til mor som blev afskediget på grund af søns handicap 5. Godtgørelse for urimelig afskedigelse efter Hovedaftalen 6. Mænd og kvinder skal behandles lige - også i nattelivet 7. Den nye lægeerklæring 8. Søgsmålskompetence - usaglig opsigelse

2 1. Hvornår er der pligt til at iværksætte forhandlinger efter masseafskedigelsesloven? Af advokat Tina Reissmann Hvor langt skal ledelsen være nået i beslutningsprocessen, før der er pligt til at indlede forhandlinger med medarbejderne efter reglerne om kollektive afskedigelser, og hvilken betydning har det for forhandlingspligten, at et moderselskab træffer den beslutning, der medfører et datterselskabs senere gennemførelse af masseafskedigelser. Disse spørgsmål har EF-domstolen netop taget stilling til i en nyere dom vedrørende fortolkning af direktivet om kollektive afskedigelser. I sagen havde et hollandsk moderselskabs bestyrelse medio december 1999 besluttet at støtte et forslag om at lukke en fabrik i koncernen, der hørte under et datterselskab i Finland. Umiddelbart herefter indledte ledelsen i det finske datterselskab en forhandlingsprocedure med medarbejderne i overensstemmelse med den finske pendant til masseafskedigelsesloven. Forhandlingsproceduren varede indtil udgangen af januar måned 2000, hvorefter selskabet i februar 2000 traf beslutning om at standse næsten alle datterselskabets aktiviteter i Finland og i denne forbindelse afskedige 450 ud af 490 medarbejdere. En række af de afskedigede medarbejdere mente imidlertid, at selskabet havde tilsidesat forhandlingsreglerne i den finske pendant til den danske masseafskedigelseslov, idet moderselskabet efter disse medarbejderes opfattelse allerede medio december 1999 havde truffet endelig afgørelse om at lukke fabrikken og således havde truffet denne beslutning, før forhandlingerne med medarbejderne var gennemført. Medarbejderne anlagde sag herom ved de finske domstole. Under denne sag stillede den finske domstol i anken en række præjudicielle spørgsmål til EFdomstolen om fortolkningen af direktivet om kollektive afskedigelser i den situation, hvor et moderselskab træffer en beslutning, der vil medføre afskedigelser - der er omfattet af direktivet - i et datterselskab. I sin besvarelse af de rejste spørgsmål udtalte EFdomstolen, at arbejdsgiverens pligt til at indlede konsultationer med arbejdstagernes repræsentanter efter direktivet opstår, når der i en koncern er truffet beslutninger af strategisk karakter eller vedrørende driftsmæssige ændringer, som tvinger arbejdsgiveren til at påtænke eller planlægge kollektive afskedigelser, og at indtrædelsen af denne pligt ikke afhænger af, om arbejdsgiveren er i stand til forinden at meddele arbejdstagernes repræsentanter alle de krævede oplysninger, der i henhold til direktivets bestemmelser skal tilgå medarbejderne forud for forhandlingerne. Med andre ord tilkendegav domstolen, at forhandlingspligten indtræder ganske tidligt i beslutningsprocessen. Omvendt fastslog domstolen i forlængelse heraf imidlertid også, at pligten til at gennemføre konsultationerne alene påhvilede det datterselskab, der er arbejdsgiver og dermed først opstår, når det er fastlagt, i hvilket selskab der skal ske afskedigelser. Endelig udtalte domstolen, at moderselskabets endelige beslutning, der umiddelbart fører til, at et datterselskab tvinges til at opsige medarbejdere i et omfang, der er omfattet af reglerne om kollektive afskedigelser, først kan træffes, når konsultationsproceduren efter direktivet er afsluttet i datterselskabet. Hvis en sådan beslutning træffes, inden denne procedure er gennemført, bærer datterselskabet i sin egenskab af arbejdsgiver følgerne af den manglende overholdelse af proceduren. Dommen er interessant - men ikke overraskende - idet den illustrerer, at et datterselskab vil komme til at bære følgerne i forhold til eventuel godtgørelse til medarbejderne eller eventuel bødestraf, såfremt moderselskabet har truffet en endelig beslutning, der umiddelbart medfører behov for afskedigelser omfattet af masseafskedigelsesloven, uden at datterselskabet forinden har haft mulighed for at iagttage forhandlingspligten over for medarbejderne.

3 2. Principiel sag om gratis medarbejderaktier skal afgøres af Søog Handelsretten Af advokat Gitte Westall Højesteret har i en kendelse afsagt den 16. september 2009 henvist en sag til fortsat behandling ved Sø- og Handelsretten, da en stillingtagen til sagen indebærer en fortolkning af aktieoptionslovens 1, der er et principielt retligt spørgsmål af generel betydning for retsanvendelsen. Sagen er anlagt ved byretten af Finansforbundet for en række medlemmer mod et pengeinstitut repræsenteret af Finanssektorens Arbejdergiverforening. Sagen drejer sig om, hvorvidt medarbejdere, der enten er i opsagt stilling eller er fratrådt, har krav på tildeling af gratis medarbejderaktier. Sø- og Handelsretten skal derfor tage stilling til, om tildeling af gratisaktier er omfattet af ordet "købe" i aktieoptionslovens 1, hvilken betydning det har, at der opereres med både et tildelingstidspunkt og et erhvervelsestidspunkt, og at erhvervelsen er betinget af konkret målopfyldelse for den enkelte medarbejder. medarbejderaktier. Vi er derfor enige i, at sagen er principiel og bør afgøres med direkte ankeadgang til Højesteret. Finanssektorens Arbejdergiverforening havde i øvrigt tilsluttet sig, at sagen skulle henvises til Sø- og Handelsretten. Vi følger naturligvis op på sagen, når den er afgjort af Søog Handelsretten. Hvis medarbejderaktieordningen er omfattet af aktieoptionsloven, mister medarbejderne som udgangspunkt retten til tildelinger af gratisaktier, hvis ansættelsesforholdet ophører på grund af medarbejdernes opsigelse. Medarbejderne, der er ansat i en del af tildelingsåret, har derimod - uafhængigt af, hvem der opsiger ansættelsesforholdet - ret til en forholdsmæssig tildeling af gratisaktier i medfør af funktionærlovens 17a eller dennes analogi, hvis ordningen ikke er omfattet af aktieoptionsloven, og ordningen efter en konkret vurdering udgør en aftale eller sædvane i funktionærlovens 17a's forstand. Hvis Finanssektorens Arbejdergiverforening får medhold i, at en ordning, der bl.a. har et tildelingstidspunkt, der er forskelligt fra erhvervelsestidspunktet, er omfattet af aktieoptionsloven, vil det således betyde, at en enkel ændring i strukturen for et finansielt aflønningsinstrument kan medføre, at medarbejdere, der selv opsiger deres stilling, mister retten til TILBAGE

4 3. Højesteret tilkender kvindelig konsulent stor godtgørelse for overtrædelse af ligelønsloven Af advokat Sussi Lillia Skovgaard-Holm Højesteret fastslår i dom af 24. september 2009, at kravet til arbejdsgiverens bevisførelse for, at ligelønsloven ikke er overtrådt, skærpes, hvis arbejdsgiveren ikke er i besiddelse af skriftligt materiale, der belyser, hvordan de enkelte medarbejderes løn er blevet fastsat og/eller i øvrigt har udarbejdet skriftlige retningslinjer eller andet, der angiver de principper, som lønfastsættelsen bygger på. Højesteret skulle i den konkrete sag tage stilling til, om en kvindelig kundekonsulent igennem 8 år var blevet aflønnet i strid med ligelønsloven. Kvinden, der havde arbejdet som kundekonsulent i afløbsafdelingen på en betonvarefabrik, kunne dokumentere, at hun havde fået væsentlig lavere løn end to mandlige kolleger, der arbejdede i samme afdeling, selvom de havde tilsvarende stillinger og udførte det samme arbejde. Derudover havde kvinden samme uddannelsesmæssige baggrund og en længere anciennitet end mændene. Kvinden havde således påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at der var udøvet lønmæssig forskelsbehandling, som i medfør af bevisbyrdereglerne i ligelønsloven betød, at det derefter var op til arbejdsgiveren at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket. Arbejdsgiveren afviste, at der var tale om overtrædelse af ligelønsloven og anførte for det første, at kvindens løn ikke kun skulle sammenlignes med de to mandlige kundekonsulenter fra den afdeling, hvor kvinden var tilknyttet, men derimod med virksomhedens kundekonsulenter generelt. Dette afviste Højesteret, fordi arbejdsgiveren under retssagen ikke havde fremlagt oplysninger vedrørende kundekonsulenterne fra den anden afdeling i relation til deres uddannelsesmæssige baggrund og kvalifikationer. Som et andet argument for lønforskellen henviste arbejdsgiveren til, at de to mandlige kundekonsulenter, der hver især var blevet ansat i forbindelse med en virksomhedsovertagelse, havde specielle kompetencer fra deres tidligere ansættelser. Den ene havde således en særlig viden om rensningsanlæg og afløbsprodukter, ligesom der ved ansættelsen var blevet lagt vægt på, at han var ingeniør. Tilsvarende havde den anden mandlige kundekonsulent en særlig viden om udskillerprodukter, og derudover havde han et godt kundenetværk samt en konkurrenceklausul, som han ved ansættelsen havde måttet betale for. Højesteret fastslog, at de mandlige kundekonsulenters baggrund og særlige viden som udgangspunkt udgjorde saglige kriterier ved en lønfastsættelse. Forudsætningen for at kunne lægge vægt på de forhold var dog, at arbejdsgiveren kunne påvise, at deres særlige kompetencer i praksis havde betydning i deres nuværende arbejde som kundekonsulenter. Dette fandt Højesteret ikke bevist i det konkrete tilfælde, ligesom Højesteret heller ikke fandt det godtgjort, at lønforskellen havde sin begrundelse i en lønpolitik om, at lønniveauet for medarbejdere, der overgår fra en stilling til en anden, ikke sænkes. Som følge heraf gav Højesterets flertal kvinden medhold i, at virksomheden havde krænket ligebehandlingsprincippet i ligelønsloven. Den kvindelige kundekonsulent fik derfor tilkendt kr , som udgjorde løndifferencen til de mandlige kolleger i en 8-årig periode. Dertil skulle lægges renter. Det samlede beløb nærmede sig derfor en million kroner. Højesteret kom således frem til et andet resultat end retten i Roskilde og Østre Landsret, der havde frifundet arbejdsgiveren. Dommen viser os, at ligelønsloven ikke er til hinder for, at faglige kvalifikationer tillægges vægt, når lønnen skal fastsættes, men at en arbejdsgiver skal kunne dokumentere, at disse i så fald har betydning for det arbejde, som medarbejderen udfører.

5 4. Godtgørelse på 6 måneders løn til mor som blev afskediget på grund af søns handicap Af advokat Christina Louise Bøje Nielsen Forskelsbehandlingsloven indeholder et forbud mod forskelsbehandling på baggrund af handicap. En dom afsagt den 9. september 2009 af retten i Sønderborg bekræfter, at forbuddet ikke kun omfatter forskelsbehandling af dem, der selv er handicappede, men tillige den forskelsbehandling, der finder sted af en medarbejder som følge af et handicap hos den pågældende medarbejders barn. En mor fik således i den konkrete sag medhold i sin påstand om, at hun var blevet opsagt fra sit job som kontorassistent som følge af hendes søns handicap. Dette udløste en godtgørelse på 6 måneders løn for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven. Kvinden boede alene med sin søn på 12 år, men havde i den første periode af ansættelsen fra september 2006 til oktober 2007 hverken fravær for at passe sønnen eller i øvrigt noget højt sygefravær. I perioden oktober til november 2007 var kvinden som følge af hendes søns hospitalsbesøg fraværende fra arbejdet fire gange. Det blev konstateret, at sønnen led af en kronisk sygdom, og han blev erklæret for handicappet. Sønnens handicap ville gøre ham mere plejekrævende og resultere i flere dage, hvor kvinden ikke kunne passe sit arbejde. Således ville kvinden være fraværende, når sønnen skulle indlægges i en periode på ca. to uger. Kvinden orienterede sin arbejdsgiver herom. Under en samtale med arbejdsgiveren den 27. november ca. 2 uger efter, at kvinden havde fået meddelelse om sønnens handicap - drøftedes kvindens personlige situation og hendes søns handicap. Kvinden blev af arbejdsgiveren opfordret til at lade sig sygemelde på grund af den psykiske belastning, kvinden var udsat for. Kvinden valgte herefter straks at lade sig sygemelde. Af et brev dateret dagen efter samtalen blev hun dog opsagt uden nogen begrundelse. Kvinden var sygemeldt resten af opsigelsesperioden. Retten fandt, at der på baggrund af den nære tidsmæssige sammenhæng mellem, at kvindens søn fik konstateret et handicap og afskedigelsen af hende, var påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at kvinden var blevet forskelsbehandlet på grund af hendes søns handicap. Herefter var det op til arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke var begrundet i sønnens handicap i medfør af den omvendte bevisbyrderegel i forskelsbehandlingslovens 7a. Arbejdsgiveren begrundede efterfølgende opsigelsen med selskabets omsætningsnedgang på mere end 5 % i forhold til året tidligere. Denne begrundelse forkastede retten dog som værende en efterrationalisering under henvisning til, at kvinden var den eneste ansatte ud af de ca. 100 ansatte i virksomheden, der blev opsagt som følge af denne omsætningsnedgang, og at virksomheden i øvrigt ikke kunne påvise, at der blev iværksat samlede initiativer i virksomheden i anledning af omsætningsnedgangen. Endelig lagde retten vægt på, at den skriftlige opsigelse ikke indeholdt en begrundelse med henvisning til omsætningsnedgangen. Det lykkedes derfor ikke virksomheden at løfte bevisbyrden, og kvinden blev tilkendt en godtgørelse på kr , som svarede til seks måneders løn under hensyn til hendes anciennitet i virksomheden. Kvinden forsøgte under sagen at gøre gældende, at godtgørelsesniveauet for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven burde være på højde med godtgørelsesniveauet ved opsigelse af gravide eller personer på barselsorlov. Da kvinden henset til hendes anciennitet sandsynligvis ville være blevet tilkendt en godtgørelse på ca. ni måneders løn, hvis der havde været tale om overtrædelse af ligebehandlingsloven, peger dommen i retning af, at godtgørelser i medfør af forskelsbehandlingsloven ligger på et lidt lavere niveau end godtgørelser efter ligebehandlingsloven. Byrettens dom er anket.

6 5. Godtgørelse for urimelig afskedigelse efter Hovedaftalen Af advokat Mille Praastrup En medarbejder med over 35 års anciennitet blev af Afskedigelsesnævnet den 4. august 2009 tilkendt kr i godtgørelse i medfør af Hovedaftalen for urimelig afskedigelse, idet virksomheden ikke havde overvejet omplacering af medarbejderen. Afskedigelsesnævnets kendelse illustrerer nævnets praksis, hvorefter en overenskomstdækket privat virksomhed har en særlig forpligtelse til så vidt muligt at undlade at afskedige en medarbejder med over 25 års anciennitet, og at det derfor påhviler virksomheden at godtgøre, at afgørende hensyn har gjort afskedigelse af en medarbejder med en sådan anciennitet påkrævet. Den 57-årige ufaglærte medarbejder havde i den konkrete sag udført upåklageligt arbejde på et lerværk i 35 år, da han som led i en fyringsrunde blev afskediget på grund af arbejdsmangel. Virksomheden tilbød ham en godtgørelse på kr betinget af, at han gav afkald på at anfægte afskedigelsen, hvilket medarbejderen afviste. Medarbejderens fagforening, 3F, indbragte herefter sagen for Afskedigelsesnævnet og gjorde gældende, at opsigelsen var uberettiget under henvisning til, at virksomheden på opsigelsestidspunktet beskæftigede 60 ufaglærte medarbejdere, og at der under virksomhedens fortsatte drift var adskillige arbejdsopgaver, som medarbejderen ville have været kvalificeret til at udføre efter en mindre oplæringstid. Afskedigelsesnævnet gav medarbejderen medhold, idet nævnet lagde særlig vægt på, at virksomheden slet ikke var gået ind i nærmere overvejelser omkring muligheden for at omplacere medarbejderen helt eller delvist til andre arbejdsopgaver, før der blev skredet til opsigelse. Som følge heraf havde virksomheden ikke godtgjort, at afskedigelsen af medarbejderen havde været påkrævet af afgørende hensyn og havde dermed ikke taget det nødvendige hensyn til medarbejderens anciennitet. Opsigelsen blev derfor efter opmandens bedømmelse kendt urimelig og i strid med Hovedaftalens 4, stk. 3. Godtgørelse i medfør af Hovedaftalen afhænger af sagens omstændigheder og medarbejderens anciennitet og kan ikke overstige 52 ugers løn. Nævnet udmålte godtgørelsen i den konkrete sag til ca. 35 ugers løn under henvisning til, at afskedigelsen havde været åbenbart urimelig, at medarbejderen ikke blev fritstillet i opsigelsesperioden, og at virksomheden ikke efterfølgende tilbød at trække opsigelsen tilbage. Godtgørelsen efter Hovedaftalen kan således fastsættes væsentligt højere end efter funktionærloven.

7 6. Mænd og kvinder skal behandles lige - også i nattelivet Af advokat Rasmus Høj Christensen Ligebehandlingsnævnet har på sit møde den 11. september 2009 afgjort to sager, hvor kvinder blev behandlet mere favorabelt end mænd. Den første sag omhandlede et diskotek, hvor der for kr. 50 kunne købes "fri fadøl" mellem kl. 23 og 01. Dog fremgik det af diskotekets hjemmeside, at kvinder, der benyttede sig af tilbuddet, fik "2 gratis cocktails oven i hatten". Dette var faldet en - sandsynligvis - mandlig gæst for brystet, og sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Ligebehandlingsnævnet fandt, at diskoteket havde udøvet forskelsbehandling ved at annoncere med, at kvinder fik 2 gratis cocktails i forbindelse med køb af "fri fadøl", hvorfor ligestillingsloven var overtrådt. I en anden sag fandt Ligebehandlingsnævnet, at en swingerklub havde overtrådt ligestillingsloven ved at opkræve kr i entre for kvinder, mens mænd skulle betale kr Begge afgørelser er - så atypiske, som de nu synes - i overensstemmelse med tidligere praksis vedrørende ligestilling, herunder blandt andet i sager vedrørende entre på diskoteker m.v 7. Den nye lægeerklæring Af advokat Claus Mikkelsen Mulighedserklæringen, som skal anvendes fra den 5. oktober 2009, er nu klar. I fortsættelse af vores nyhedsbrev i juni og juli 2009, hvor ændringerne i sygedagpengeloven blev omtalt, har Arbejdsmarkedsstyrelsen nu udarbejdet den såkaldte "mulighedserklæring", som fra den 5. oktober 2009 erstatter den hidtidige "uarbejdsdygtighedserklæring". Arbejdsmarkedsstyrelsen har endvidere udarbejdet en vejledning om, hvordan den nye lægeerklæring skal anvendes. Begge kan findes her. Det kan navnlig fremhæves, at: Mulighedserklæringen kan anvendes på et hvilket som helst tidspunkt i sygeforløbet, første del af erklæringen skal udfyldes i fællesskab mellem medarbejderen og arbejdsgiveren. Medarbejderen skal indkaldes til samtalen med et rimeligt varsel, og medarbejderen har pligt til at møde op. Samtalen kan dog holdes telefonisk, hvis sygdommen forhindrer medarbejderen i at møde på arbejdspladsen, medarbejderen skal medbringe lægeerklæringen til egen læge, som skal udfylde anden del af denne. Arbejdsgiveren kan fastsætte en rimelig frist hertil, arbejdsgiveren kan stadig kræve dokumentation for, at medarbejderen er syg enten ved tro- og loveerklæring fra medarbejderen eller ved erklæring fra lægen herom, idet lovændringen ikke indebærer en ændring af de almindelige ansættelsesretlige regler, for funktionærer kan arbejdsgiveren også fortsat kræve en såkaldt "varighedserklæring", når medarbejderen har været syg i mere end 14 dage.

8 8. Søgsmålskompetence - usaglig opsigelse Af advokat Jacob Falsner Højesteret fastslog ved dom af 17. august 2009, at HK Danmark ikke var afskåret fra at indbringe en sag om godtgørelse efter funktionærlovens 2b for de almindelige domstole, uanset at sagen først var blevet rejst i det fagretlige system. Efter at en medarbejder var blevet opsagt, begærede medarbejderens faglige organisation, HK Danmark, et mæglingsmøde afholdt. Medarbejderens ansættelsesforhold var omfattet af en tiltrædelsesoverenskomst, som henviste til Hovedaftalen mellem Dansk Arbejdsgiverforening (DA) og Landsorganisationen i Danmark (LO). HK Danmark gjorde på mødet gældende, at opsigelsen var urimelig, og at medlemmet derfor var berettiget til en godtgørelse i henhold til Hovedaftalens 4, stk. 3. Der blev siden afholdt et organisationsmøde mellem parterne, men uden at der kunne opnås enighed. Det fremgår af dommen, at et forbund på DA/LOområdet først er afskåret fra at indbringe spørgsmålet om en opsigelses saglighed for de almindelige domstole, når forbundet har indgivet en klage til Afskedigelsesnævnet. Endvidere viser dommen, at en uorganiseret virksomhed, som har tiltrådt Hovedaftalen, vil være bundet af overenskomstparternes fortolkning heraf - i hvert fald hvis fortolkningen ligger inden for ordlyden. Efter at fristen for at indbringe sagen for Afskedigelsesnævnet var sprunget, blev der fremsat krav om godtgørelse efter funktionærlovens 2b for de almindelige domstole. Virksomheden gjorde gældende, at sagen skulle afvises, idet tvisten var undergivet reglerne om fagretlig behandling. Højesteret slog med henvisning til Arbejdsrettens dom af 19. maj 2009 fast, at HK Danmark ikke var afskåret fra at indbringe sagen for de almindelige domstole. Det fremgår af Arbejdsrettens dom, at der mellem DA og LO er enighed om, at Hovedaftalens 4, stk. 3 skal forstås således, at adgangen til at indbringe sagen for Afskedigelsesnævnet - for så vidt angår lovbaserede krav - er et tilbud, der ikke afskærer den ansatte - eller LO's organisation som mandatar - fra at indbringe sagen for de almindelige domstole. I overensstemmelse med Arbejdsrettens dom er et LO-forbund først bundet til det fagretlige system, når der er indgivet en såkaldt klage til Afskedigelsesnævnet. Herefter slog Højesteret fast, at denne fortolkning tillige var bindende for virksomheden, som i overenskomsten med HK Danmark havde tiltrådt, at Hovedaftalen var gældende for overenskomstforholdet. Højesteret lagde i den forbindelse vægt på, at DA's og LO's fælles forståelse af Hovedaftalens 4, stk. 3 lå inden for bestemmelsens ordlyd.

9 Kontakt Tina Reissamnn, partner Gitte Westall senioradvokat Rasmus Høj Christensen Sussi Lillia Skovgaard-Holm Christina Louise Bøje Nielsen Mille Praastrup Jacob Falsner Claus Mikkelsen OM PLESNER. Med 200 jurister og en samlet medarbejderstab på 350 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning." Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.