Norddjurs Kommune Torvet 3 8500 Grenaa Att.: Bettina Andersen Pernille Aagaard Truelsen Advokat, ph.d. Åboulevarden 49, 4. sal DK-8000 Århus C Telefon:+45 86 18 00 60 Telefax:+45 88 32 63 26 J.nr. 07-11337 - 6 paa@energiogmiljo.dk www.energiogmiljo.dk CVR: 31 13 54 27 30. oktober 2012 Vedr. Kommunegaranti til biogasselskab Ved e-mail af 25. oktober 2012 har Norddjurs Kommune bedt Advokatfirmaet Energi & Miljø om at besvare en række spørgsmål i anledning af, at kommunen skal tage stilling til en ansøgning om kommunegaranti til optagelse af et lån til etablering af et biogasanlæg. Norddjurs Kommune har oplyst, at ansøger er Djurs Bioenergi Amba, som søger om kommunegaranti for et lån på 44,5 mio. kr. til etablering af biogasanlæg Grenaa. Andelshaverne i Djurs Bioenergi Amba er lokale landmænd, som selv indskyder 20 mio. kr. i projektet og tillige søger statsstøtte til projektet. Endvidere har Norddjurs Kommune oplyst, at biogasanlægget udover gas tillige skal producere el og varme med henblik på videresalg. Endelig har Norddjurs Kommune oplyst, at varme forventes afsat til det lokale varmeværk, og der er aftalt en foreløbig varmeafregningspris, som er under varmeværkets egen produktionspris. Konkret ønsker Norddjurs Kommune følgende spørgsmål besvaret: 1. Kan Norddjurs Kommune stille kommunal lånegaranti for et biogasanlæg, hvor andelshaverne er private, og hvor el og varme sælges til faste priser? 2. Hvordan sikrer Norddjurs Kommune, at anlægget drives efter hvile i sig selv princippet, og at eventuel fortjeneste kommer forbrugerne til gode? 3. Hvis Norddjurs Kommune ikke kan sikre, at eventuel fortjeneste kommer forbrugerne til gode, har Norddjurs Kommune så hjemmel til at stille garantien? Side 1/5
Spørgsmål 1: Kan Norddjurs Kommune stille kommunal lånegaranti for et biogasanlæg, hvor andelshaverne er private, og hvor el og varme sælges til faste priser? Efter den kommunale lånebekendtgørelse med tilhørende praksis fra de kommunale tilsynsmyndigheder kan kommuner stille kommunal garanti for lån, der opfylder følgende betingelser: Lånet optages med henblik på at varetage en lovlig kommunal aktivitet Lånet optages til formål, som kommunen selv automatisk kan låne til efter lånebekendtgørelsens 2, stk. 1, i modsat fald henregnes lånet til kommunens låntagning, med mindre kommunen deponerer Lånet optages for en 25-årig periode, dog har kollektive energiforsyningsvirksomheder mulighed for at optage kommunegaranterede lån, som følger løbetidsreglerne i realkreditloven, jf. lånebekendtgørelsens 12, stk. 2. Som det fremgår ovenfor, er det ikke en betingelse, at låntager er kommunen selv eller en kommunal organisation eller virksomhed. Norddjurs Kommune kan dermed godt stille kommunegaranti for et lån, som optages af andelsselskab, hvor andelshaverne er private landmænd. Etablering af et biogasanlæg, som producerer gas og varme, er i henhold til praksis fra de kommunale tilsynsmyndigheder en lovlig kommunal aktivitet, og en kommune kan som udgangspunkt lovligt meddele kommunal lånegaranti hertil. Hvis lånet alene anvendes med henblik på etablering af biogasanlægget og varmeproduktionsanlægget, vil lånet ikke skulle henregnes til Norddjurs Kommunes låntagning, jf. lånebekendtgørelsens 2, stk. 1, nr. 3. Kommuner kan efter elforsyningslovens 4, ikke deltage i elproduktinsvirksomhed, medmindre denne udøves i særskilt selskab. Kommunerne vil dermed heller ikke kunne meddele garanti for lån, som optages med henblik på elproduktionsvirksomhed, med mindre denne udøves i særskilt selskab og drives efter et hvile i sig selv princip. Sidstnævnte beteingelse vil ikke det ikke være muligt for et elproduktionsselskab at opfylde, idet elmarkedet ikke reguleres af et hvile i sig selv princip, men derimod af markedsprisen på nordpool tillagt tilskud. En kommune kan dermed ikke meddele kommunal lånegaranti til et selskab som har elproduktion. Til sammenligning skal henvises til Indenrigsministeriets vejledning til den kommunale lånebekendtgørelse, hvoraf fremgår følgende i tilknytning til lånebekendtgørelsens 2, stk. 1, nr.1: Det følger af bestemmelsen, at kommunerne har automatisk låneadgang til investeringsudgiften ved netvirksomhed og produktion af elektricitet ved afbrænding af affald, jf. 4, stk. 1, 1. pkt., i lov om elforsyning. Kommunerne har på baggrund af reformen af elsektoren i 1999, hvorefter produktion og handel skal foregå som kommerciel virksomhed med prissætning på markedsvilkår i selskaber med begrænset ansvar, således ikke låneadgang til andre udgifter på elforsyningsområdet. Side 2/5
Norddjurs Kommune kan således ikke stille kommunal lånegaranti for det det lån som Djurs Bioenergi Amba har ansøgt om, medmindre elproduktionsdelen udskilles i særskilt selskab, som ikke må være et datterselskab til Djurs Bioenergi Amba. For så vidt angår elproduktionsselskabet har kommune ikke adgang til at meddele kommunal lånegaranti for lån som dette selskab ønsker at optage. Elproduktionsselskabet kan herefter købe biogassen af biogasselskabet. Ifølge ansøgningen fra Djurs Energi Amba skal prisen for varme fra biogasanlægget være fast, og ansøgningen indeholder ingen oplysninger om, at anlægget samlet set vil hvile i sig selv økonomisk. Hvis en kommune etablerer et biogasanlæg, vil det ifølge de kommunale tilsynsmyndigheders praksis være et krav, at anlægget hviler i sig selv økonomisk, og at kommunen ikke deltager heri med økonomisk vinding for øje. En fast prisaftale på varme leveret fra biogasanlægget medfører, at der kan opstå såvel overskud som underskud på anlægget, hvilket er i strid med det hvile i sig selv princip, som kommuner ville være underlagt, såfremt det var kommunerne selv, som deltog i aktiviteten. Sammenfattende er det min vurdering, at Norddjurs Kommune ikke kan meddele garanti til det ansøgte lån, idet der i projektet indgår et elproduktionsanlæg. Imidlertid har kommunen mulighed for at meddele kommunegaranti for lånet, hvis elproduktionsdelen tages ud af projektet, og projektet dermed alene omfatter etablering af biogasanlæg og varmeproduktion. Elproduktionen kan herefter etableres i særskilt selskab, som biogas til elproduktion af Djurs Bioenergi Amba. Norddjurs Kommune vil ikke kunne stille garanti for lån som elproduktionsselskabet optager. Sammenfattende er det endvidere min vurdering, at Norddjurs Kommune kun kan meddele garanti for Djurs Energi Ambas lån til etablering af biogasanlægget og varmeproduktionsanlæg, såfremt anlægget drives efter et hvile i sig selv princip. Efter hvile i sig selv princippet skal indtægten ved salg af biogas til elproduktion således modregnes i omkostningerne ved driften, ligesom eventuelle andre indtægter i form af statstilskud skal modregnes. Den omkostningsbestemte varmepris kan herefter opgøres og opkræves hos varmeaftager, og den omkostningsbestemte biogaspris kan opkræves hos elproduktionsselskabet. Det skal dog understreges, at varmeaftager i medfør af varmeforsyningsloven er underlagt en substitutionspris, således at denne ikke må betale en omkostningsbestemt varmepris, hvis denne pris er højere end varmeaftagers egenproduktionspris. Spørgsmål 2: Hvordan sikrer Norddjurs Kommune, at anlægget drives efter hvile i sig selv princippet og eventuel fortjeneste kommer forbrugerne til gode? Hvis Norddjurs Kommune vil sikre sig, at Djurs Energi Ambas anlæg drives efter hvile i sig selv princippet og elproduktionen udskilles, kan kommunen stille vilkår for meddelelse af tilsagn om kommunal lånegaranti. Efter forvaltningsretten anses en myndighed for at have en ulovbestemt adgang til at knytte vilkår til begunstigende forvaltningsakter, med mindre andet er fastsat i lovgivningen. Et tilsagn om kommunal lånegaranti er en begunstigende forvaltningsakt, og der er ikke i lånebekendtgørelsen eller andet sted fastsat regler om, at der ikke må fastsættes vilkår. Side 3/5
Norddjurs Kommune kunne f.eks. fastsætte følgende vilkår: Norddjurs Kommune må ikke meddele lånegaranti til elproduktionsanlæg, og det er derfor en betingelse, at Djurs Bioenergi Amba udskilller elproduktionen i særskilt selskab, som ikke må være datterselskab til Djurs Bioenergi Amba. Elproduktionsselskabet kan herefter købe biogas af Djurs Bioenergi Amba. Det er desuden en betingelse for kommunens tilsagn om lånegaranti, at Djurs Bioenergi Amba økonomisk drives efter et hvile i sig selv princip, således at indtægter ved salg af biogas og andre aktiviteter modregnes i anlæggets omkostninger, og en omkostningsbestemt varmepris og biogaspris kan opgøres. Det er derfor en betingelse, at Djurs Bioenergi Amba ikke benytter muligheden i varmeforsyningslovens 20 b og til at indregne et overskud i varmeprisen. Det er endvidere en betingelse for kommunens tilsagn om lånegaranti, at Djurs Bioenergi Amba årligt til Norddjurs Kommune sender en kopi af såvel de budgetanmeldelser som priseftervisninger, som selskabet indsender til Energitilsynet, samt kopi af selskabets årsregnskab. Kravet om, at Djurs Bioenergi Amba skal drive anlægget efter hvile i sig selv princippet, udelukker ikke, at selskabet kan udlodde en rimelig forrentning af den indskudte kapital til dets andelshaver. Det er endelig en betingelse for kommunens tilsagn om lånegaranti, at aftaler mellem Djurs Bioenergi Amba og dets andelshaver er på armslængdevilkår, og at der for eksempel ikke indgås aftaler, som adskiller sig fra markedet. Udover ovennævnte vilkår kan Norddjurs Kommune overveje, om kommunen som betingelse for tilsagn om kommunal lånegaranti stiller krav om, at selskabet tilbyder kommunen en bestyrelsespost i selskabet. Jeg kan konstatere, at Norddjurs Kommune har benyttet denne mulighed i principgodkendelsen. Spørgsmål 3: Hvis Norddjurs Kommune ikke kan sikre, at eventuel fortjeneste kommer forbrugerne til gode, har Norddjurs Kommune så hjemmel til at stille garantien? Hvis Norddjurs Kommune ikke kan sikre, at eventuel fortjeneste kommer forbrugerne til gode, vil Norddjurs Kommune efter min vurdering ikke have hjemmel til at stille kommunegaranti for Djurs Bioenergi Ambas lån. Ligeledes vil Norddjurs Kommune kun have hjemmel til at meddele lånegaranti, hvis elproduktions er udskilt i et særskilt selskab. Som beskrevet i tilknytning til spørgsmål 1 kan en kommune kun meddele garanti for lån, der anvendes til aktiviteter, som kommunen selv kan deltage i. En kommune vil ikke med det formål at tjene penge kunne deltage i biogas- og varmeproduktion, heller ikke selvom varmeforsyningslovens 20 b indeholder hjemmel til, at der i den omkostningsbestemte varmepris og gaspris kan indregnes et rimeligt overskud. EN kommune vil ikke kunne deltage i elproduktion, med mindre denne udskilles i særskilt selskab, Elproduktionsselskabet vil efter de nuværende elmarkedsregler aldrig kunne drives efter et hvile i sig selv princip. Side 4/5
Øvrige opmærksomhedspunkter for Norddjurs Kommune Udover ovennævnte forhold bør Norddjurs Kommune i forbindelse med meddelelse af kommunal lånegaranti til Djurs Bioenergi Amba være opmærksom på, at kommunen er forpligtet til at opkræve betaling for meddelelsen af lånegarantien - garantiprovision. De kommunale tilsynsmyndigheder har ved en række afgørelser fastslået, at meddelelse af kommunale lånegarantier ikke må forstyrre konkurrencen i den private banksektor, hvorfor kommunerne skal opkræve garantiprovision ved meddelelse af kommunal lånegaranti. Kommunen kan vælge at opkræve garantiprovisionen som et engangsbeløb, typisk en procentdel af lånebeløbet eller som en løbende betaling, hvor der hvert år opkræves en procentdel af den til enhver tid værende hovedstol på lånet i garantiprovision. Sidstnævnte model er den mest anvendte i kommunerne. Norddjurs Kommunes modtagelse af garanti udløser ikke modregning i kommunens bloktilskud efter regler i elforsyningslovens 37 og varmeforsyningslovens 23 l. Garantiprovision anses ikke som en uddeling, men som en modydelse for garantien. Det skal understreges, at Norddjurs Kommune skal være påpasselig med, at størrelsen af garantiprovision hverken er større eller mindre end markedsprisen på garantiprovision. Aktuelt er der mange eksempler på, at kommuner stiller så høje krav om garantiprovision, at ansøger i stedet vælger at hjemtage lånet f.eks. ved realkreditinstitutioner. I den sammenhæng skal jeg gøre opmærksom på, at en hvile i sig selv virksomhed som et biogasanlæg typisk har en lavere vægtning i solvensvægtningsbekendtgørelsen. Den lavere solvensvægtning betyder, at banker og andre kan tilbyde disse virksomheder bedre vilkår end andre låntagere og dermed et lavere krav om garantiprovision. Henset til den lavere solvensvægtning kan der argumenteres for, at Norddjurs Kommune kan kræve en lavere garantiprovision end den, som banken kan tilbyde, hvis der f.eks. skulle stilles garanti for landbrugsvirksomhed. Med venlig hilsen Pernille Aagaard Truelsen Side 5/5