Peer Schaumburg-Müller & Erik Werlauf f UDLICITERING OG MEDARBEJDERE Ret og pligt i forhold til lønmodtagere ved offentlig udlicitering og privat outsourcing 5. udgave JURIST- OG ØKONOMFORBUNDETS FORLAG
Udlicitering og medarbejdere
Peer Schaunburg-Müller Erik Werlauff Udlicitering og medarbejdere Ret og pligt i forhold til lønmodtagerne ved offentlig udlicitering og privat outsourcing 5. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2011
Peer Schaumburg-Müller & Erik Werlauff Udlicitering og medarbejdere 5. udgave, 1. oplag 2011 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Narayana Press, Gylling Indbinding: Jysk Bogbind, Holstebro Printed in Denmark 2011 ISBN 978-87-574-2407-2 Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lyngbyvej 17 Postboks 2702 2100 København Ø Telefon: 39 13 55 00 Telefax: 39 13 55 55 Jurist- og Økonomforbundets e-mail: forlag@djoef.dk Forlag www.djoef-forlag.dk 2010
Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forkortelser... 9 Forord... 11 Kapitel 1. Introduktion... 13 1.1. Indføring... 13 1.2. Hvorfor kan udlicitering og outsourcing være ensbetydende med en virksomhedsoverdragelse?... 15 Kapitel 2. Virksomhedsbegrebet... 21 2.1. Indføring... 21 2.2. Begreberne»virksomhed«og»bedrift«... 22 2.2.1. Hvad er en virksomhed?... 23 2.2.2. Hvad er en bedrift?... 24 2.2.3. Det sikreste praktiske udgangspunkt: Der foreligger en virksomhedsoverdragelse... 25 2.3.»En økonomisk enhed, der har bevaret sin identitet«: Dommene Christel Schmidt, Ayse Süzen mv.... 31 2.3.1. Christel Schmidt... 31 2.3.1.1. Gennemgang af dommen... 31 2.3.1.2. Bemærkninger til dommen... 33 2.3.2. Ayse Süzen... 36 2.3.2.1. Gennemgang af dommen... 36 2.3.2.2. Bemærkninger til dommen... 37 2.3.3. Sammenfattende om dommene Christel Schmidt og Ayse Süzen... 41 2.4. Andre domme om udbud mv.... 42 2.4.1. Ford Motor (overgang af funktion med bilsalg)... 42 5
Indholdsfortegnelse 2.4.2. Stavanger Catering (ekstern cateringfunktion)... 44 2.4.3. Røiseng (serviceaftale uden for EU-udbudsreglerne)... 45 2.4.4. Statoil (vedligeholdelse på borefelt)... 45 2.4.5. Francisco Hernández Vidal S.A. (udliciteret rengøring) 47 2.4.6. Francisca Sánchez Hidalgo... 48 2.4.7. Telecom Italia (overførsel af offentligt ansatte til et teleselskab)... 51 2.4.8. Didier Mayeur mod Metz (markedsføring af kommune)... 51 2.4.9. Liikenne (udliciteret busdrift)... 52 2.4.10. Temco Service (udliciteret rengøring af industrianlæg). 53 2.4.11. Sodexho Catering (udliciteret hospitalsforplejning)... 53 2.4.12. Securidor Aviation... 54 2.4.13. Princess Personal Service (vikarbureau for arbejdere, kranførere og montører)... 55 2.4.14. Renovationsbiler... 56 2.4.15. Gate Gourmet-sagen (leverandørskifte)... 56 2.5. Særligt om overførsel af offentlige funktioner... 58 2.6. Identitetsspørgsmål... 76 2.6.1. Et meget vidtgående»identitetsbegreb«... 76 2.6.2. Identitetsspørgsmål ved udlicitering og outsourcing... 81 2.6.3. Identitet ved færdiggørelse af en entreprise?... 84 2.6.4. Skal virksomheden være i drift? Lukning og»genopstandelse«... 87 2.7.»Undergrænsen«for virksomhedsbegrebet. Sondringen mellem»lønmodtager- og materieltunge«aktiviteter... 88 2.8. Direktivændringerne i 1998 (98/50)... 94 2.9. Overgang til og fra et konkursbo... 96 2.10. Grænseoverskridende udlicitering og outsourcing: Hvilket lands regler finder anvendelse?... 100 Kapitel 3. Overdragelsen... 105 3.1. Indføring... 105 3.2. Overførselsdirektivets refleksvirkninger for offentlige og private udbudsvilkår mv.... 106 3.2.1. Når loven finder anvendelse... 107 6
Indholdsfortegnelse 3.2.2. Når loven ikke finder anvendelse... 112 3.2.3. Er lønmodtagerhensyn lovlige hensyn ved udformning af offentlige udbudsvilkår?... 114 3.3. Den første overdragelse: Opgavens overgang til»kontrakthaver nr. 1«... 116 3.4. Senere overdragelser:»kontrakthaver nr. 2«mv.... 122 3.5. Udbyderens indsigt hos kontrakthaveren... 129 3.6. Delkonklusion, herunder om udbudsvilkårene... 134 3.7. Tilbagetagelse af virksomheden... 135 Kapitel 4. Lønmodtagernes rettigheder... 141 4.1. Indføring... 141 4.2. Hvilke lønmodtagere omfattes?... 142 4.3. Retten til beskæftigelse hos erhververen. Afskedigelsesforbuddet... 150 4.4. De lovmæssige undtagelser fra afskedigelsesforbuddet... 155 4.5. Ansættelsesvilkårenes overgang til ny arbejdsgiver... 161 4.6. Pensionsrettigheder... 166 4.7. Ensidig ændring af ansættelsesvilkårene... 170 4.8.»Velerhvervede rettigheder«mv.... 174 4.9. Tjenestemænd og særligt om løn- og arbejdsforhold fastsat eller godkendt af offentlig myndighed... 178 4.9.1. Tjenestemænd... 178 4.9.2. Tjenestemandslignende ansatte... 198 4.9.3. Vilkår fastsat eller godkendt af offentlig myndighed... 198 4.10. Overenskomstansatte... 203 4.10.1. Direktivets forskrifter... 203 4.10.2. Tvivl om den danske retstilstand frem til 1. juli 2001... 204 4.10.3. Præcisering af den danske retstilstand fra 1. juli 2001... 206 4.11. Kontraktshaverens egne overenskomster... 216 4.12. Kontrakthaverens øvrige ansatte... 219 4.13. Erhververs position, når overenskomsten ikke frasiges... 220 4.14. Tillidsrepræsentanter m.fl.... 222 4.15. Ret til information... 226 4.16. Kan der gives afkald på lønmodtagerbeskyttelsen?... 227 7
Indholdsfortegnelse 4.17. Statslige klagenævn på det arbejdsretlige område... 229 4.17.1. Arbejdsmarkedets Ankenævn... 230 4.17.2. Tvistighedsnævnet... 231 4.17.3. Arbejdsmiljøklagenævnet... 231 4.17.4. Ligebehandlingsnævnet... 231 Kapitel 5. Lønmodtagernes pligter... 233 5.1. Indføring... 233 5.2. Er der pligt til at følge med over til kontraktshaveren?... 235 5.3. Arbejdspligt, loyalitetspligt mv.... 242 5.4. Konkurrence- og kundeklausuler... 244 5.5. Hvilket indblik i personoplysninger skal lønmodtageren tåle? 247 Litteratur... 251 Domme og kendelser... 259 Stikord... 261 8