Aktuel udbudsret. Karsten Hagel-Sørensen (red.) Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Transkript

1 Aktuel udbudsret Karsten Hagel-Sørensen (red.) Jurist- og Økonomforbundets Forlag

2 Aktuel udbudsret

3 K. Hagel-Sørensen (red.) Aktuel udbudsret Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2011

4 K. Hagel-Sørensen (red.) Aktuel udbudsret 1. udgave, 1. oplag 2011 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Narayana Press, Gylling Indbinding: Jysk Bogbind, Holstebro Printed in Denmark 2011 ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lyngbyvej 17 Postboks København Ø Telefon: Telefax: Jurist- og Økonomforbundets Forlag

5 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forord Kapitel 1. Teknisk dialog Veje til at opnå markedskendskab Morten Uhrskov Christensen 1. Indledning Behovet for kendskab til markedet Den overordnede ramme for kontakt til virksomheder inden udbud Udbudsdirektiverne Retsfølge ved konstaterede overtrædelser Bevisbyrden Pligt til teknisk dialog? Måder at oparbejde eller opnå viden om markedet Viden forankret i myndighedens organisation Uformel kontakt til virksomheder i markedet Den aftalebaserede rådgivning Kontakt til myndighedens eksisterende leverandør Valget af måde(r) at oparbejde eller opnå viden om markedet på Afstemning af teknisk dialog i forhold til de grundlæggende udbudsretlige principper (særligt ligebehandlingsprincippet) Uformel kontakt til virksomheder i markedet Formulering af rammen for inddragelse Offentlighed Beskrivelse af den tekniske dialogs genstand, temaerne for teknisk dialog og proces Indskrænkning af teknisk dialog til at omfatte visse aktører Styring af informationsstrømmen Iagttagelse af fortrolighed Den konkrete anvendelse af informationer Overvejelser i forhold til udvalgte temaer

6 Udkast til udbudsmaterialet Udbudsforretningens tilrettelæggelse Konkrete krav til ydelsernes beskaffenhed Priser Konkurrenters forhold, kutymer, best practice Teknisk dialog med flere markedsaktører er ikke en udbudsform Dokumentation af, at myndigheden har ageret inden for den fastsatte ramme Rådgiveraftaler Afgrænsning af rådgiverens bistand Tilgængeliggørelse af alle relevante informationer for øvrige virksomheder Fastsættelse af frister Forventningsafstemning anvendelse af afståelseserklæring Kan udlånsaftaler e.o. være forenelige med udbudsreglerne? Kontakt til eksisterende leverandør Afhængighed Udelukker teknisk dialog anvendelsen af udbudsformer, der tillader dialog eller forhandling? Sammenfatning Kapitel 2. Udbud og virksomhedsoverdragelsesloven Niels Banke 1. Indledning Hvornår foreligger der efter EU-Domstolens praksis en virksomhedsoverdragelse i en udbudssammenhæng Likienne-dommen Abler-dommen Süzen-dommen Konklusion på EU-Domstolens praksis i forhold til udbud Ordregivers undersøgelser til brug for afgørelse af om udbuddet er omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven Kontakt til den eksisterende leverandør og problemer i forhold hertil Ordregivers muligheder i tvivlssituationer, hvor det ikke entydigt kan afgøres, om udbuddet er omfattet eller ej

7 4. Ordregivers pligter ved udbud, der behandles efter virksomhedsoverdragelseslovens regler Hvilke oplysninger kan og skal ordregiver videregive om ansatte beskæftiget med opgaven Hvordan forholdes der med ansatte, der kun delvist har været beskæftiget med opgaven, der udbydes Håndteringen af orienteringsforpligtelserne efter virksomhedsoverdragelsesloven og evt. på andet grundlag Hvordan håndteres ansatte, der ikke vil følge med? Betydningen af at opgaven afbrydes i en periode Kapitel 3. Det udvidede in house-begreb Jens Bødtcher-Hansen 1. Indledning og baggrund Generelt om problemstillingen Udbudsdirektivet Generelt om in house-reglen Den nærmere afgrænsning af in house-reglen Klassisk in house-leverance Udvidet in house-leverance Nærmere om kontrolkriteriet Karakteren og omfanget af den påkrævede kontrol Udøvelse af fælles kontrol Betydningen af privat ejerskab Aktuelt privat ejerskab Den blotte mulighed for tilførsel af privat kapital Faktisk efterfølgende privatisering Nærmere om virksomhedskriteriet Afrunding Kapitel 4. Udbud og konkurrence Udvalgte sammenhænge mellem udbuds-, konkurrence- og statsstøttereglerne set fra offentlige ordregiveres side Jacob Pinborg 1. Indledning Generelt om sammenhængen mellem regelsættene Anvendelsesområdet for konkurrence- og statsstøttereglerne Konkurrencereglerne Statsstøttereglerne

8 4. Hvad skal ordregiver navnlig være opmærksom på? Konkurrencereglerne Koordinering mv. på tilbudsgiversiden Tilbudsgivers misbrug af dominerende stilling Selve udbuddets konkurrencemæssige virkninger Ugyldighed af kontrakten mellem tilbudsgiver og ordregiver? Om ordregivers reaktionsmuligheder og særligt problematiske klausuler i kontrakten Statsstøttereglerne Generelle bemærkninger Kan og skal unormalt lave bud afvises? Er den opnåede pris udtryk for markedsprisen eller betaler ordregiver for meget? Er kontraktens varighed sagligt begrundet? Hvordan håndteres ændringer i kontrakten? Særligt om statsstøtte og public service-ydelser Afsluttende bemærkninger Kapitel 5. Udbud med forhandling og hvordan man forhandler Henrik Berg 1. Indledning En række praktisk relevante situationer, hvor der er adgang til at forhandle Bilag II B-tjenesteydelser Udbud med forhandling Projektkonkurrencer Konkurrencepræget dialog Forsyningsvirksomheder Forsvars- og sikkerhedsområdet De retlige rammer for forhandlingerne Kort om forhandlingsteorien Råd om forhandling Kapitel 6. Hvordan vælger man leverandør til et agilt it-projekt Tom Holsøe 1. Indledning Agile it-projekter Valg af leverandør

9 4. EU s udbudsregler Erfaring og tidligere resultater Metode og forståelse Funktionalitet af standardprogrammel Sammenfatning Kapitel 7. Gen-udbud af it-systemer Marianne Søgaard 1. Indledning Ligebehandling og gennemsigtighed grundlæggende principper De praktiske konsekvenser for gen-udbuddet Hvilke oplysninger skal være til stede i forbindelse med gen-udbud af drift, vedligeholdelse (herunder opdateringer) og videreudvikling Tekniske forudsætninger for gen-udbud af it-systemet Dokumentation Andet relevant materiale i gen-udbuddet Saglige begrænsninger af dokumentation og de øvrige oplysninger i gen-udbuddet Den eksisterende leverandørs medvirken Hvornår og i hvor lang tid skal disse oplysninger være til stede og til rådighed for leverandørerne Hvordan kan disse oplysninger stilles til rådighed for leverandørerne Det oprindelige udbud hvad bør det adressere Dokumentation Change Management mv Administrative procedurer Rettigheder Bistand Perspektiver Kapitel 8. Det nye Forsvars- og Sikkerhedsdirektiv Tomas Ilsøe Andersen 1. Baggrund Formålet med direktivet Direktivets regler Direktivets anvendelsesområde Større fleksibilitet Egentlige nyskabelser og større ændringer

10 Højere tærskelværdi for varer og tjenesteydelser Fri adgang til udbud med forhandling (med udbudsbekendtgørelse) Underentreprise-reglerne Reglerne om informationsog forsyningssikkerhed Interoperabilitet som hensyn Indkøb via andre procedureregler (og internationale organisationer) Nye undtagelsesregler fra udbudspligten Nye muligheder for udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse Nye udelukkelsesgrunde Klagenævnets organisering, samt»uden virkning«udelukket ved»større forsvarseller sikkerhedsprogrammer« Mindre ændringer Supplerende leverancer femårig løbetid mulig Rammeaftaler syvårig løbetid tilladt Referencer ved udvælgelse femårs tilbageblik Mindste antal prækvalificerede begrænset til tre Mindre fleksibilitet Artikel 14-sager er ikke længere mulige Ganske få ikke-udbudspligtige tjenesteydelser Ingen adgang til offentligt udbud, projektkonkurrencer og dynamiske indkøbssystemer Overgangsregler Afslutning Kapitel 9. Ændringer af udbudte kontrakter Kristian Hartlev og Morten Wahl Liljenbøl 1. Indledning og formål Udbudsreglernes begrænsning af muligheden for at foretage ændringer i udbudte kontrakter Udbudsreglerne har også betydning efter kontrakten er indgået