KEN nr 9826 af 22/02/2012 (Gældende) Udskriftsdato: 27. juni 2019 Ministerium: Journalnummer: 7100097-12 Økonomi- og Indenrigsministeriet Senere ændringer til afgørelsen Ingen Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold J.nr. 7100097-12 Klagen drejede sig om forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog ved handicapområdet i en kommune. Nævnet vurderede, at klager som følge af en blodprop i hjernen havde et varigt nedsat funktionsniveau, som medfører et kompensationsbehov for, at hun vil kunne fungere på lige fod med de øvrige socialpædagoger. Nævnet fandt derfor, at klager havde en funktionsnedsættelse, som måtte anses for at være handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens vurdering af, at klager ikke var egnet til fortsat at varetage stillingen som socialpædagog ved handicapområdet. Nævnet fandt heller ikke grundlag for at tilsidesætte arbejdsgiverens vurdering af, at det ikke var muligt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, som kunne gøre det muligt for klager fortsat at varetage stillingen som socialpædagog. Ligebehandlingsnævnet fandt på denne baggrund, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket. Klagen drejer sig om angivelig forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog ved handicapområdet i en kommune. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager fra stillingen som socialpædagog ved handicapområdet. Sagsfremstilling Klager, der er socialpædagog, blev i 1992 ansat i en amtslig boenhed A for voksne fysisk og psykisk handicappede, der typisk var i alderen 35-65 år. I forbindelse med kommunalreformen den 1. januar 2007 overgik driften af boenheden til kommunen. Klager var herefter ansat af kommunen ved handicapområdet. Den 1. september 2008 blev boenhed A, hvor klager var ansat, sammen med flere andre boenheder samlet i et nyt botilbud B. Samtidig flyttede en række unge, der hidtil havde boet hjemme, ind i det nye botilbud. Det nye botilbud består af 30 boliger fordelt i fem huse. 1
I det nye botilbud arbejdede klager efter det oplyste med en anden beboergruppe end tidligere, nemlig en gruppe af seks beboere mellem 20-35 år, som hidtil havde været hjemmeboende. Det nye botilbud var et døgntilbud, hvor morgen- og aftenvagter blev varetaget af pædagogisk uddannet personale, mens nattevagterne blev varetaget af social- og sundhedshjælpere. Det er oplyst, at arbejdet som socialpædagog i botilbuddet består i at udarbejde handleplaner og pædagogiske planer og implementere disse i det daglige pædagogiske arbejde. Arbejdet består også i at give beboerne hjælp til at få dækket deres basale behov, herunder følelsesmæssig kontakt/omsorg, personlig hygiejne, indtagelse af mad/drikke, af- og påklædning, sengelægning samt aflastning i forhold til siddestilling. Det pædagogiske arbejde består desuden i at planlægge og ledsage beboerne til tand- og lægebesøg, frisør og ridning med videre. Hertil kommer samarbejde med de pårørende om aftale om hjemmebesøg og festligheder med videre samt samarbejde med ergo- og fysioterapeuter, diætister, pædagoger fra dagbeskæftigelsen, konsulenter samt pædagogstuderende i praktik. Det pædagogiske personale varetager en række praktiske opgaver med at administrere beboernes økonomi, madlavning, tøjvask og indkøb af ting til beboerne. Klager blev sygemeldt den 23. november 2009. Der var aftalt tilbagevenden til arbejdspladsen i løbet af marts 2010. Klager nåede imidlertid ikke at genoptage arbejdet, inden hun den 10. marts 2010 fik konstateret følger efter flere mindre blodpropper i hjernen. Blodpropperne medførte lammelser og talebesvær. Efter genoptræning ved blandt andet fysio- og ergoterapeut kom klager i slutningen af september 2010 i arbejdsprøvning inden for sit hidtidige arbejdsområde i bofællesskabet C. Arbejdsprøvningen blev afsluttet den 31. december 2010. Ved brev af 2. november 2010 varslede kommunen, at den påtænkte at opsige klager. Klager blev herefter ved brev af 25. november 2010 opsagt til fratræden den 31. maj 2011. Begrundelsen for opsigelsen var helbredsmæssige forhold, idet klager havde været sygemeldt siden 23. november 2009. Der havde løbende været fulgt op på sygefraværet, og der var i samarbejde med jobcentret etableret forsøg med arbejdsprøvning. I forbindelse med opfølgningen på arbejdsprøvningen måtte kommunen konstatere, at der forelå usikkerhed med hensyn til, fra hvilket tidspunkt klager ville kunne raskmeldes i fuldt normalt omfang. På dette grundlag indebar almindelige driftsmæssige forhold, at kommunen opsagde klagers ansættelse. Det fremgik i øvrigt af opsigelsesbrevet, at klager under henvisning til kommunens sygefraværspolitik ville blive tilbudt genansættelse, hvis hun blev raskmeldt i fuldt normalt omfang inden opsigelsesperioden eller inden for en periode på seks måneder efter sin fratræden. Der er i forbindelse med sagen fremlagt blandt andet erklæring vedrørende neuropsykologisk undersøgelse den 21. december 2010 og akter vedrørende arbejdsprøvningen. 2
Det fremgår af erklæringen af 21. december 2010 vedrørende den neuropsykologiske undersøgelse, at klager i marts 2010 blev udredt neurologisk på grund af neurologiske symptomer. Der blev fundet følger efter flere mindre blodpropper i hjernens venstre halvdel. Speciallægen har konkluderet, at "... der er tale om en egentlig organisk kognitiv svækkelse, der med sandsynlig neurovaskulær årsag involverer intellektuelle funktioner som arbejdshukommelse (indlæring af nyt), organisering og planlægning, idet i særlig grad evnen til at bruge sproget som redskab i forhold til opgaveløsning er kompromitteret. Arten og omfanget af de kognitive vanskeligheder vil efter mit skøn bevirke, at [ ] ikke vil kunne håndtere pædagogisk beskæftigelse på fuldt ordinære vilkår. Det er min vurdering, at tilstanden i bedste fald er stationær uden konkret behandlingsmuligheder, og at der uanset arbejdets art vil være tale om varige skånehensyn, der vil bestå i bl.a. særlig tilrettelæggelse af opgaver, færre, overskuelige og skemalagte opgaver." Parternes bemærkninger Klager påstår, at afskedigelsen er i strid med forskelsbehandlingsloven, og at kommunen skal betale en godtgørelse svarende til ni måneders løn. Klager gør gældende, at hun har en varig funktionsnedsættelse, og at hendes handicap derfor er omfattet af forskelsbehandlingsloven. Det er klagers opfattelse, at kommunen ikke har foretaget foranstaltninger, som vil kunne afhjælpe hendes handicap og imødekomme hendes konkrete behov, for eksempel ved nedsat tid eller omstrukturering af arbejdsopgaver. Klager mener, at kommunen for eksempel kunne have forsøgt at tilrettelægge arbejdet, så klager enten kunne arbejde uden for tidspunkterne med spidsbelastninger, eller så hun primært kunne arbejde med beboere, som hun kendte, eller så hun skulle varetage arbejdsfunktioner i forhold til færre beboere. For så vidt angår forløbet med virksomhedspraktikken i botilbuddet C fra den 27. september 2010 til den 31. december 2010 henviser klager til, at der kun var ét opfølgningsmøde med en jobkonsulent i løbet af forløbet. Klager havde ikke i øvrigt haft kontakt med jobkonsulenten med henblik på bistand i form af rådgivning eller hjælp til at gennemføre praktikken. Klager havde heller ikke under praktikforløbet haft møder eller evaluering med lederen af botilbuddet C, som var klagers kontaktperson under praktikken. Klager mener, at henset til at praktikken blev afbrudt efter ønske fra praktikstedet, så er det beklageligt, at der ikke havde været yderligere opfølgning i løbet af praktikperioden. Klager bestrider, at der var tale om flere opfølgninger, idet de samtaler som indklagede henviser til, ikke var opfølgninger på virksomhedspraktikken, men opfølgninger i henhold til sygedagpengeloven. Klagers henvendelser til sagsbehandleren drejede sig om den kommende neuropsykologiske undersøgelse og dennes betydning for sygedagpengesagen. Klager havde ønsket at komme i arbejdsprøvning på sin hidtidige arbejdsplads. 3
Grunden til at klager ikke ønskede at komme i virksomhedspraktik i botilbuddet D var, at klager af en kollega havde fået at vide, at samarbejdet på stedet ikke var uproblematisk på grund af forskellige kulturer hos personalet. Det stod under praktikken i botilbuddet C hurtigt klart for klager, at personalet havde andre pædagogiske overbevisninger end klageren, men hun forsøgte på bedste vis at praktisere den pædagogik, der var på stedet. Det er klagers opfattelse, at hun med de fornødne skånehensyn ville være i stand til at varetage det pædagogiske arbejde på lige fod med de øvrige medarbejdere. For så vidt angår spørgsmålet om arbejdsprøvning uden for perioderne med spidsbelastning, er det klagers opfattelse, at arbejdsopgaverne om morgenen med at få beboerne op og i tøjet og give dem morgenmad med videre, var strukturerede opgaver, som det var relevant, at klager deltog i under virksomhedspraktikken. Lederen af botilbuddet C, hvor klager var i praktik fortalte, at de øvrige medarbejdere ikke ønskede praktikken forlænget, da de opfattede klager som passiv, og at de syntes, at hun havde problemer med at sætte grænser for beboerne. Derved kom de øvrige medarbejdere til at fremstå som de "onde", mens klager var den "gode", der aldrig sagde nej. Det viste sig, at klager havde rationelle overvejelser bag sine handlinger, men at hun ikke havde formidlet det til kollegerne, og at hun ikke havde anset dette for at være et problem. Lederen havde efterfølgende beklaget, at hun ikke tidligere havde taget en snak med klager. For så vidt angår det af indklagede anførte om, at botilbuddet C må betragtes som det arbejdsmæssigt letteste, er det klagers opfattelse, at dette må bero på en personlig, individuel vurdering. Klager har personligt altid fundet det svært at have med de fysisk godt fungerende borgere at gøre, da mange af dem har en psykiatrisk overbygning. Gennem praktikken erfarede klager imidlertid, at hun var glad for at arbejde med beboere, der er fysisk godt fungerende. Klager bestrider i øvrigt, at beboerne i botilbuddet C er de bedst fungerende fysisk og psykisk beboere, idet der i modsætning til flere af de andre tilbud er tale om døgndækning. Virksomhedspraktikken blev afsluttet efter ønske fra praktikstedet, og klager blev opsagt inden resultatet af den neuropsykologiske undersøgelse forelå. Indklagede påstår, at opsigelsen ikke er en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven. Indklagede henviser til, at opsigelsen skete efter langt tids sygefravær, og at der ikke var udsigt til raskmelding inden for overskuelig tid. Opsigelsen skete, fordi klager på grund af helbredsmæssige forhold ikke kunne varetage socialpædagogiske opgaver inden for området. Dette er efter indklagedes opfattelse dokumenteret af den virksomhedspraktik, som klager gennemførte i forbindelse med arbejdsprøvningen. Indklagede henviser også til, at arbejdsprøvningen havde vist, at klager ikke selv i ganske få timer magtede socialpædagogiske arbejdsopgaver. Arbejdsprøvningen viste efter indklagedes opfattelse, at tilbagevenden til klagers oprindelige arbejdsplads i botilbuddet B ville ikke være muligt, da beboerne på dette sted var multihandicappede og de mest plejekrævende af botilbuddets målgrupper. De øvrige huse var heller ikke relevante i forhold til arbejdsprøv 4
ning af klager på grund af en for tung målgruppe. Klager afslog arbejdsprøvning blandt de letteste målgrupper, de mest selvhjulpne grupper, da det ville medføre for meget "alenearbejde". Klager afslog også en periode med arbejdsprøvning i botilbuddet D, hvor der også var tale om en lettere beboergruppe, men uden "alenearbejde". Dette ønskede klager imidlertid ikke under henvisning til personalets forskellige kulturer. Klager kom i stedet i arbejdsprøvning ved botilbuddet C, der vurderes at være et lettere område end botilbuddet D, idet der er tale om de fysisk og psykisk bedst fungerende beboere. Ledelsen accepterede, at arbejdsprøvningen skulle finde sted først på dagen, hvor klager havde det bedst. Arbejdsprøvningen skete først i 10 timer og herefter 15 timer ugentligt. Ud over jobkonsulentens opfølgning havde jobcentret to opfølgninger. Herudover havde klager tre gange henvendt sig til sagsbehandleren om forskellige forhold. Klager havde ikke ved disse kontakter gjort opmærksom på problemer i forbindelse med praktikken. Klager havde heller ikke i den daglige kontakt med ledelsen rejst spørgsmål i forbindelse med praktikken. Arbejdsprøvningen viste hurtigt, at klager ikke helbredsmæssigt kunne løse de pædagogiske opgaver i et tilbud med udviklingshæmmede beboere. Disse arbejdsopgaver er uplanlagte, stressende og uforudsigelige i forhold til en målgruppe, der har brug for struktur og forudsigelighed. Den pædagogiske indsats består netop i at tilvejebringe struktur og forudsigelighed i forhold til beboerne, og dette magtede klager af helbredsmæssige årsager ikke. Det var indklagedes vurdering, at klager selv havde brug for arbejdsopgaver, der var forudsigelige og planlagte. Sådanne opgaver findes der ikke på området, uanset hensyntagen til tidspunkterne med spidsbelastning. Det var på denne baggrund indklagedes opfattelse, at det ikke var muligt at etablere hjælpeforanstaltninger, der kunne gøre det muligt for klager at fungere i en stilling indenfor området, selv med et lavere timetal. Det var aftalt, at virksomhedspraktikken skulle stoppe den 31. december 2010. Forløbet blev evalueret den 22. december 2010, hvor det blev konkluderet, at forløbet ikke skulle forlænges. Det var vurderingen, at klager på grund af helbredsmæssige forhold ikke var i stand til at løse pædagogiske opgaver i forhold til udviklingshæmmede borgere, heller ikke med skånehensyn. Umiddelbart efter evalueringen den 22. december 2010 valgte klager at stoppe i praktikken. Efterfølgende modtog indklagede erklæringen vedrørende den neuropsykologiske undersøgelse, hvoraf fremgik, at klager ikke kunne varetage pædagogisk arbejde på ordinære vilkår. Det er indklagedes opfattelse, at varige skånehensyn, som består i særligt tilrettelagte opgaver, færre overskuelige og skemalagte opgaver, ikke findes i forbindelse med med pædagogisk arbejde i et botilbud med udviklingshæmmede beboere. Indklagede henviser videre til, at det ikke vil være muligt at etablere foranstaltninger, der vil kunne afhjælpe det forhold, at klager ikke selv i ganske få timer magter socialpædagogiske arbejdsopgaver. Det er heller ikke muligt at tilvejebringe andre arbejdsopgaver, der kan begrunde fortsat ansættelse af klager, selv på lavere timetal. 5
Det er i øvrigt indklagedes opfattelse, at botilbuddet C, hvor klager var i virksomhedspraktik, må betragtes som det arbejdsmæssigt letteste indenfor området. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet (forskelsbehandlingsloven), at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Forbuddet mod forskelsbehandling indebærer, at en arbejdsgiver ikke ved afskedigelse må forskelsbehandle en lønmodtager som følge af dennes handicap. Det fremgår også af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap mulighed for at udøve beskæftigelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig stor. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det fremgår af lovenes forarbejder, at handicap ikke er et entydigt begreb. I praksis opereres med en forståelse af handicapbegrebet, hvorefter der for at være tale om et handicap eller en person med handicap, må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som medfører et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende situation. Det fremgår også af forarbejderne, at det ikke afgørende for beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap, at der er et konkret kompensationsbehov. Ligebehandlingsnævnet vurderer på grundlag af oplysningerne i den neuropsykologiske erklæring, at klager som følge af kognitiv svækkelse har et varigt nedsat funktionsniveau, som medfører et kompensationsbehov, for at hun vil kunne fungere på lige fod med de øvrige socialpædagoger, som er ansat ved handicapområdet. Nævnet finder derfor, at klager har en funktionsnedsættelse, som må anses for at være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. 6
Begrundelsen for afskedigelsen var helbredsmæssige forhold, herunder at klager ikke inden for overskuelig fremtid kunne forventes raskmeldt i fuldt normalt omfang. Det er ubestridt, at det var aftalt, at klager i marts 2010 skulle vende tilbage til arbejdet som socialpædagog efter en længerevarende sygeperiode, men at hun ikke nåede at genoptage arbejdet på grund af følgerne af flere mindre blodpropper i hjernen. Nævnet finder det ubetænkeligt at lægge til grund, at klagers efterfølgende sygefravær skyldtes blodpropperne og den deraf følgende funktionsnedsættelse, som må anses for at være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Afskedigelsen var begrundet i klagers sygefravær og udfaldet af arbejdsprøvningen. Indklagede havde på baggrund af arbejdsprøvningen vurderet, at klager ikke kunne varetage sin hidtidige arbejdsfunktion som socialpædagog i et botilbud med udviklingshæmmede beboere, heller ikke selv om der blev taget hensyn til tidspunkter med spidsbelastning. Indklagede vurderede også, at det ikke var muligt at iværksætte hjælpeforanstaltninger, som kunne gøre det muligt for klager at varetage en funktion som socialpædagog i et botilbud af den pågældende karakter. Nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at klager som følge af funktionsnedsættelsen ikke var egnet til fortsat at varetage stillingen som socialpædagog ved handicapområdet. Nævnet finder heller ikke grundlag for at tilsidesætte arbejdsgiverens vurdering af, at det ikke var muligt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, som kunne gøre det muligt for klager fortsat at varetage stillingen som socialpædagog. Ligebehandlingsnævnet finder på denne baggrund, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Afskedigelsen af klager var derfor ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, hvorfor klagen ikke tages til følge. <7100097-12> 7