Nye regler for offentlige udbud i Grønland Af formanden for det grønlandske klagenævn for udbud, Thomas Trier Hansen, dommeren ved Retten i Grønland Ved årsskiftet 2009/2010 trådte Inatsisartutlov nr. 11 af 2. december 2009 om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren (herefter tilbudsloven) i kraft. 1 Grønland fik herved en egentlig lov om fremgangsmåden ved og krav til offentlige udbud. Samtidigt fik Naalakkersuisut det grønlandske Selvstyre muligheden for at nedsætte et klagenævn for udbud. Licitationsloven 2 og Hjemmestyrets bekendtgørelse om udbud af bygge- og anlægsarbejder (herefter bekendtgørelsen) blev ophævet ved lovens ikrafttræden. Tilbudsloven minder på væsentlige områder om den danske bygge og anlægstilbudslov, 3 men en gennemgang af nogle af de centrale punkter i tilbudsloven kan alligevel give en nyttig indsigt i den grønlandske lovgivning. 1. Anvendelsesområde Tilbudsloven foreskriver, at alle offentlige og offentligt støttede bygge- og anlægskontrakter skal i udbud, når udbyderen er: 1) Grønlands Selvstyre, selskaber, hvor Grønlands Selvstyre har en bestemmende indflydelse, samt kommunale myndigheder, 2) Andre udbydere, når de udbyder bygge- og anlægsarbejder, som modtager offentlig støtte, herunder garantier. 4 Bestemmende indflydelse foreligger, når Selvstyret har mere end 50 % af stemmerne, men også når Selvstyret har en væsentlig indflydelse via stemmeretten, eller via vedtægter eller en aftale har beføjelser til at styre ledelsens økonomiske eller driftsmæssige beslutninger. Det er således en konkret vurdering, hvornår den bestemmende indflydelse foreligger. Som følge af bestemmelsens nr. 2 vil mange arbejder, der blot modtager en eller form for offentligt støtte, tillige være omfattet af loven i forhold til det konkrete arbejde, når støtten har været givet til arbejdet og ikke den egentlige drift. Almene boligorganisationer vil derfor være omfattet af denne definition og skal således følge 1. Inatsisartut svarer til danske folketing. 2. Landstingslov nr. 3 af 6. april 1992 og bekendtgørelse nr. 15 af 5. juli 2007 om udbud af bygge- og anlægsarbejder. 3. Lovbekendtgørelse nr. 1410 af 7. december 2007 om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter. 4. Jf. tilbudslovens 1, stk. 2. tilbudsloven. De i lovens 1, stk. 3 nævnte arbejder er dog udtrykkeligt undtaget fra at være omfattet af loven: 1) Andelsboliger, der opføres og finansieres af private bygherrer, og som bagefter overdrages til en andelsboligforening. 2) Privat boligbyggeri med tilsagn om lån i henhold til tekstanmærkning i inatsisartut-finansloven. Loven gælder ikke for private udbydere. De private udbydere kan dog vælge at tilkendegive, at loven eller nærmere angivne regler heri skal anvendes som grundlag for tildeling af en ordre om et bygge- og anlægsarbejde. Hvis dette er klart tilkendegivet, vil det i loven omtalte klagenævn være kompetent i forhold til udbuddet, som var udbudsgiver umiddelbart omfattet af loven. Bygge- og anlægsarbejder er snævert forstået som arbejder, der har til formål at tilvejebringe et bestemt fysisk resultat på en byggeplads, i en bebyggelse eller på et bygværk eller anlæg. Men udbudsloven omfatter endvidere totalentrepriser, der er karakteriseret ved både at omfatte projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejde Udbud af andre arbejder er ikke reguleret i den grønlandske lovgivning, hvorfor eksempelvis større it-projekter ikke er reguleret af en udbudslovgivning. Udbudsloven må antages at kunne aftales at gælde for andre typer arbejder, men ikke med den konsekvens, at klagenævnet vil blive kompetent i forhold til udbuddet. Endelig er bygge- og anlægsarbejder i regning ikke omfattet af reglerne om offentligt udbud. Men arbejder i regning må kun undtagelsesvist anvendes, hvis særlige grunde påkræver det, eller arbejdet har en maksimal værdi på 300.000 kr. Særlige grunde er defineret som eksempelvis restaurerings-, reparations-, og ombygningsarbejder, hvis omfang, kvalitet og tidsforløb kun med stor vanskelighed kan fastlægges på forhånd. 2. Udbudsprocedurerne Tilbudsloven opererer med tre velkendte procedurer: offentlig eller begrænset licitation samt underhåndsbud. Af forarbejderne til lovforslagets 5 fremgår det, at indhentning af tilbud på rammeaftaler skal ske i overensstemmelse med tilbudslovens regler, hvilket indebærer, at rammeaftalen skal indgås efter en licitation, medmin- Juristen nr. 8 2010 Side 233
dre betingelserne for at indhente underhåndsbud er opfyldte. Udbyderen kan frit vælge mellem offentlig licitation og begrænset licitation, mens underhåndsbud alene må anvendes, når betingelserne i lovens 20 er opfyldt. Uanset hvilken type af udbud der vælges, er udbuddet underlagt nogle væsentlige og velkendte generelle principper. Udbyderen skal således fremme konkurrence og gennem hele udbudsprocessen sørge for, at udvælgelsen af tilbudsgivere sker på grundlag af objektive, saglige og ikke-diskriminerende kriterier, og at tilbudsgiverne ikke forskelsbehandles. Dette er helt de samme principper, som kendes fra den tilsvarende danske lovgivning, dog med en enkelt fravigelse: Udbud skal ske efter»fælles betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed i Grønland«(AP95) 5 eller andre officielle vedtagne dokumenter i de tilfælde, hvor de er anvendelige. Denne sidste bestemmelse er indført for at tydeliggøre de aftaleretlige spilleregler for udbuddet. AP95 bygger på de danske Almindelige betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed«, udfærdiget af Boligministeriet den 10. december 1992 (AB 92), men på flere områder er der tilføjelser til den danske AB92. 6 3. Tilbuds og vedståelsesfrister I opfordringen til at give tilbud skal udbudsgiver angive en frist for afgivelse af tilbud. Længden af fristen vil afhænge af flere elementer, såsom arbejdets omfang, karakter og kompleksitet. Fristens længde skal afspejle dels udbyderens interesse i at modtage gennemarbejdede tilbud, og dels tilbudsgiverens mulighed for at vurdere udbuddet. Ved licitationer skal tidsfristen være den samme for alle. Selv en mindre overskridelse vil kunne føre til, at tilbuddet ikke kan komme i betragtning. Tilbudsgiver er, hvis ikke andet er oplyst i udbudsmaterialet, bundet af sit tilbud i 20 dage (hermed menes arbejdsdage, som omfatter mandag til fredag og eksklusiv helligdage) efter fristen for tilbuddet (licitationsdagen). 7 4. Fremgangsmåden ved licitation Den offentlige licitation starter 8 ved offentliggørelsen af opfordringen til at gøre tilbud. Dette kan ske i en annonce indrykket i pressen eller i et elektronisk medie, eksempelvis på www.udbud.gl. Den offentlige licitation retter sig mod en ubegrænset kreds af mulige tilbudsgivere. Der er ikke nogen egentlige regler for, hvad der skal fremgå af annoncen, men den skal i store træk gøre rede for arbejdets art og omfang samt oplyse, hvortil henvendelse om udbudsmaterialet skal rettes. Oftest vil annon- cen også angive fristen for afgivelse af tilbud samt det sted, hvor buddene åbnes. Udbyderen skal i annoncen angive, hvis der lægges vægt på tilbudsgiverens tekniske og økonomiske formåen, ligesom det skal oplyses, hvilken dokumentation der skal vedlægges tilbuddet om denne tekniske og økonomiske formåen. Udbyderen kan også kræve, at underleverandører skal kunne fremlægge dokumentation. Udbyderen kan ikke frasortere en tilbudsgiver, der har indsendt den ønskede dokumentation for de krævede tekniske og økonomiske egenskaber. Frasorteringen sker således alene ud fra en konstatering af, om formalia er dokumenteret, ikke på grundlag af en sammenligning med de øvrige tilbud. Mangler dokumentationen derimod, har udbyderen pligt til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt. I annoncen skal det tillige angives, om opgaven vil blive tildelt efter kriteriet laveste pris eller efter kriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud. Tilbuddet skal være skriftligt og kan indsendes elektronisk, medmindre udbudsgiver har bestemt andet. Udnytter udbudsgiver muligheden for at benytte en begrænset licitation med prækvalifikation, 9 skal annoncen alene indeholde: 1) en frist på mindst 15 arbejdsdage til at anmelde interesse i at deltage, 2) karakteren af de oplysninger vedrørende økonomisk og teknisk formåen, som skal dokumenteres for at kunne blive prækvalificeret, samt dokumentationskrav herfor, 3) om opgaven vil blive tildelt efter kriteriet laveste pris eller efter kriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud, og 4) hvor mange bydende der maksimalt vil blive opfordret til at afgive tilbud. Der bør ud af det samlede antal interesserede bydende vælges det antal, der er oplyst i annoncen, hverken flere eller færre, forudsat at de bydende opfylder kravene. Udbyderen kan også vælge at foretage en begrænset licitation uden prækvalifikation, hvilket vil sige, at udbyderen henvender sig direkte til de mulige virksomheder og ikke gennem en offentliggørelse. 10 Begrænset licitation uden prækvalifikation er en kendt fremgangsmåde, men der kan opstå et spørgsmål, om der er en forpligtelse til også at henvende sig til andre end lokale virksomheder for derved at variere kredsen af tilbudsgivere. Bemærkningerne til bestemmelsen anfører, at fremgangsmåden alene må anvendes, når det på forhånd er givet, at kun bestemte entreprenører har den nødvendi- 5. Der dog ikke er anvendelig på totalentrepriser. 6. Dette gælder navnlig punkterne om aftalegrundlaget, sikkerhedsstillelse og forsikring, entreprisens udførelse, bygherrens betalingsforpligtelse, tidsfristforlængelse og forsinkelse samt arbejdets aflevering. 7. Fristen i den danske bygge- og anlægslov er 40 dage. 8. Men processen starter ved udarbejdelsen af udbudsmaterialet. 9. Prækvalifikation betyder, at udbyderen blandt de ansøgere, der opfylder deltagelsesbetingelserne, udvælger de virksomheder, der skal opfordres til at afgive tilbud. En prækvalifikation har således til formål at dokumentere over for udbyderen, at virksomheden økonomisk, teknisk, kvalitets og servicemæssigt, organisatorisk m.v. er i stand til at løse den stillede opgave. Udbyderen vil med andre ord sikre sig en stabil og kompetent leverandør. 10. Tilbudslovens 13. Juristen nr. 8 2010 Side 234
ge kapacitet til at løfte opgaven eller det nødvendige speciale til at udføre det pågældende arbejde. Forarbejderne er tavse om, hvorvidt begrebet»bestemte entreprenører«kan forstås som virksomheder inden for et snævert geografisk område. Kan Kujalleq Kommune 11 eksempelvis beslutte kun at kontakte virksomheder i Qaqortoq, Nanortalik og Narsaq, og ikke en virksomhed i Paamiut, 12 hvis der er tale om et arbejde i Qaqortoq. Reglen må antages at indeholde en forpligtelse til også at invitere ikke-lokale virksomheder til at give tilbud, når de har den nødvendige kapacitet til at løfte opgaven eller det nødvendige speciale til at udføre det pågældende arbejde, og det vil være praktisk muligt for disse ikke-lokale virksomheder at udføre opgaven. 5. Tildelingskriterierne Udbudsgiveren skal ved alle licitationer og underhåndsbud vælge mellem to kriterier: laveste bud 13 og økonomisk mest fordelagtige bud. Tidligere var det alene muligt at bruge kriteriet laveste bud. Dermed var der ingen mulighed for at forhandle med tilbudsgiverne, idet dette var begrænset til forhandlinger med den lavestbydende. I denne situation var der således tale om en ren priskonkurrence. Ved også at kunne vælge kriteriet økonomisk mest fordelagtige bud er der nu åbnet mulighed for forhandling med tilbudsgivere, der ikke er lavestbydende. Dog kan udbyderen give afkald på en sådan forhandlingsret, hvis det fremgår af udbudsbetingelserne. For at begrænse ressourceforbruget i forbindelse med tilbudsindhentning er der sat et loft på højest tre tilbudsgivere, som tilbudsgiver kan forhandle med i forbindelse med en licitation, hvor tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige bud. De ikke-inviterede tilbudsgivere frigøres fra deres tilbud, så snart forhandlingspartnerne er valgt. Der kan indledes forhandlinger med de tre tilbudsgivere, der vurderes at opfylde de i udbudsbetingelserne fastsatte kriterier bedst. Disse kriterier kan variere, men typisk omfatter de men ikke udelukkende pris, kvalitet, byggetid, driftsomkostninger, rentabilitet, teknisk værdi, påvirkning af miljøet, arkitektur og funktion. Andre kriterier kan eksempelvis være arbejdsmiljø, brugen af lærlinge 14 eller et defineret CSR-ansvar (eksempelvis efterlevelse af bestemte ILO-konventioner), blot skal kriterierne sikre klarhed og ligebehandling samt være egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ved kriteriet økonomisk mest fordelagtige tilbud behøver tilbuddene ikke prismæssigt at være sammenlignelige, men derimod kan der lægges vægt på kvalitetsmæssige 11. Kujalleq Kommune omfatter byerne Nanortalik, Narsaq og Qaqortoq. Kommunen er særligt kendt for guldminedrift nær Nanortalik. Den største by et Qaqortoq. 12. Paamiut er en mindre by, der hører ind under Sermersooq Kommune. 13. Det er udbudsgiver, der har bevisbyrden for, hvem der rent faktisk er lavestbydende. 14. Lærlingekriteriet er tilladt for at kunne styrke uddannelsen af arbejdskraft og er ikke kendt i den danske tilbudslov. og/eller andre forskelle. Hvor mange kriterier der vælges, er op til udbyderen, men der skal være henvist til et priskriterium og mindst et yderligere kriterium. Udbyderen skal, så vidt det er muligt, vægte de valgte kriterier relativt. Kan det ikke lade sig gøre, bør de prioriteres, således at det vigtigste kriterium står øverst. Kriterierne må ikke ændres væsentlig undervejs i processen, ligesom vægtningen ikke må ændres. Ved brugen af vægtede kriterier opnås en større gennemskuelighed, og tilbudsgiverne får mulighed for at se, om udbyderen efterspørger tilbudsgiverens særlige kompetencer. Brugen af kriterier sikrer også, at potentielle tilbudsgivere ikke afvises på et usagligt grundlag, hvor der tages hensyn til andet end de økonomiske og tekniske kvalifikationer. Udbyderen er som udgangspunkt forpligtet til at tage det tilbud, der er bedst i forhold til de udvalgte kriterier. Udbyderen kan dog forkaste et tilbud, såfremt det findes overvejende sandsynligt, at den bydende er ude af stand til at gennemføre arbejdet i tilfredsstillende kvalitet, på hensigtsmæssig og forsvarlig måde eller i rette tid. Det er udbyderen, der har bevisbyrden for at en sådan situation foreligger. Vurderingen er ikke rettet mod tilbuddets indhold, men derimod mod tilbudsgiverens forhold. 6. Underhåndsbud Underhåndsbud er negativt afgrænset, idet tilbud, der ikke indhentes ved licitation eller rammeaftale, er underhåndsbud. Underhåndsbud er en undtagelse til hovedreglen om, at tilbud skal indhentes ved licitation, derfor må bestemmelsen forstås indskrænkende, og udbudsgiver har bevisbyrden for, at en af betingelserne i lovens 20, stk. 1, nr. 1-5 er opfyldt: 1. Den samlede byggeudgift for arbejdet må ikke overstige 500.000 kr. Hvis der bygges i etaper, er det en konkret vurdering, om hele arbejdet omfatter den enkelte etape eller alle. Der ikke som i den danske tilbudslov tale om, at det er det enkelte delarbejde, der ikke må overstige 500.000 kr. 2. Hvis bygge- og anlægsarbejdets omfang, kvalitet eller tidsforløb kun med stor vanskelighed kan fastlægges i et udbudsgrundlag, såsom visse forsøgs-, forsknings- og udviklingsarbejder eller restaurerings-, reparations- og ombygningsarbejder eller arbejder, der af tvingende sikkerhedsmæssige grunde ikke kan udsættes. Dette kan omfatte blandt andet sikring af bygning efter en storm. Undtagelsen kræver, at det er arbejdets omfang, kvalitet eller tidsforløb, der kun med stor vanskelighed kan fastlægges. Det vil sige, at ikke en hvilken som helst vanskelighed kan begrunde et underhåndsudbud vanskeligheden skal være stor. Er dette ikke tilfældet, skal udbuddet i licitation. Bestemmelsen eksemplificerer, i hvilke tilfælde der kan være en formodning for, at kravene er opfyldt. 3. Hvis der ved licitation ikke er indkommet et egnet eller forskriftsmæssigt bud, eller der ikke er modta- Juristen nr. 8 2010 Side 235
get nogen ansøgninger, forudsat at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt. Har udbuddet været i begrænset licitation med prækvalifikation, er udbyderen ikke forpligtet at henvende sig til kredsen af tilbudsgivere, når deres ansøgninger ikke opfylder opfyldelsesbetingelserne. Er der modtaget et egnet og forskriftsmæssigt licitationsbud eller blot modtaget en ansøgning om prækvalifikation, der kan komme betragtning, vil det ikke være muligt at anvende fremgangsmåden. 4. Når kun en bestemt virksomhed har praktisk mulighed for at udføre bygge- og anlægsarbejdet. Heri ligger ikke et frit skøn for udbudsgiver. Derimod skal underhåndsbuddet begrundes i nogle objektiver kriterier. Eksempelvis fordi der tale om et højt specialiseret arbejde eller virksomheden har eneret til arbejdet. Det sidste må antages at være ganske sjældent i Grønland. Det forhold, at, der på stedet, hvor arbejdet ønskes udført, kun er én virksomhed, der umiddelbart kan udføre arbejdet, vil antageligt ikke kunne begrunde anvendelsen af underhåndsbud, hvis arbejdet har en sådan karakter og størrelse, at andre virksomheder i landet kunne have interesse i at afgive tilbud på opgaven. 5. Når andre særlige grunde med afgørende vægt taler for at vælge en bestemt entreprenør. Betingelsen er formuleret anderledes end i den tilsvarende danske bestemmelse, hvor underhåndsbud i denne situation afhænger af, om det er et anlægs- eller byggearbejde, der supplerer et arbejde, som har været i licitation. Undtagelsen kan alene anvendes, når der objektivt set er særlige grunde, der med afgørende vægt taler for at vælge entreprenøren. At der i bestemmelsen henvises til en entreprenør og ikke en virksomhed, kan ligeledes begrænse undtagelsens anvendelse, idet projekteringen ikke nødvendigvis altid udføres af entreprenøren. 15 Underhåndsbud kan eksempelvis være velbegrundet i situationer, hvor det kan forekomme naturligt at lade entreprenøren færdiggøre det påbegyndte arbejde. Jo større værdi det fortsættende arbejde, jo strengere krav må der i givet fald stilles, for at der kan anerkendes særlige grunde. Indgår der i et byggeri forsøg eller produktudvikling i betydelig grad med det formål at fremme byggeriets udvikling, kan det ligeledes være berettiget at indhente underhåndsbud. Bemærkningerne til bestemmelsen antager, at et sådant byggeri forudsætter et nært samarbejde mellem bygherre og entreprenør/producent om udformningen af byggeriet. 15. Tilbudslovens 20, stk. 1, nr. 4 og 5 er hentet fra den tidligere udbudsbekendtgørelse 8, nr. 3 og 4, men hvor ordlyden i nr. 3 i bekendtgørelsen er ændret fra entreprenør til virksomhed i tilbudsloven, er det samme ikke tilfældet i nr. 5, der i det væsentlige har samme ordlyd som i udbudsbekendtgørelsen. Udbyderen kan højest indhente tre underhåndsbud, uanset om der kunne være gode grunde til at indhente et fjerde. Det kunne eksempelvis tænkes, at udbyderen var utilfreds med de tre afgivne tilbud. Er det tilfældet må arbejdet i licitation. Udbyderen kan også vælge færre, dog med respekt for grundsætningen om at fremme konkurrence mest muligt. Underhåndsbuddet skal vedrøre samme arbejde. Det vil sige, at arbejdet ikke må ændre karakter kvalitativt. Derimod kan arbejdet godt reduceres, når der er tale om identiske ydelser, eller tidsplanen og entrepriseopdelingen ændres. 7. Rammeaftaler En rammeaftale kan indgås, efter licitation eller underhåndsbud, mellem en udbyder og en virksomhed, hvorved udbyderen inden for rammen kan give kontrakter til denne ene virksomhed uden at skulle anvende tilbudslovens procedurer hver gang. Udbyderen er ikke forpligtet til at give et bestemt antal kontrakter til virksomheden, men de enkelte kontrakter skal udføres på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen. Der kan ikke i medfør af den grønlandske tilbudslov indgås en rammeaftale med flere virksomheder. Rammeaftalen må højest gælde for 4 år. 8. Meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere Kravene til fremgangsmåden ved meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere om afgørelser i forbindelse med udbuddet er blevet væsentligt skærpet i forhold til de tidligere gældende regler. Tilbudsloven indeholder såvel en underretningsforpligtelse som i visse tilfælde også en begrundelsesforpligtelse på eget initiativ. Ved alle former for tilbudsindhentning skal udbyderen altid på eget initiativ give tilbudsgivere, der har afgivet et licitationsbud eller et underhåndsbud, meddelelse om, hvilken afgørelse der er truffet med hensyn til ordretildelingen også selvom en eventuel licitation er blevet annulleret. Annulleres en licitation eller indhentning af underhåndsbud, skal annulleringen begrundes, naturligvis sagligt, når meddelelse gives til eventuelle tilbudsgivere. Ved kvalitetskonkurrencer skal udbyderen altid begrunde afgørelsen over for tilbudsgivere, der ikke indledes forhandlinger med. Dette skal ske senest samtidig med, at der indledes forhandlinger med de valgte tilbudsgivere. Når forhandlingerne er afsluttede, skal udbyderen hurtigst muligt underrette tilbudsgivere, som udbyderen har forbeholdt sig at forhandle med, om det antagne tilbuds egenskaber og relative fordele. I alle andre tilfælde skal udbyderen begrunde afgørelsen, hvis der anmodes herom. 9. Klagenævnet for udbud Den 1. juli 2010 blev klagenævnet for udbud nedsat af Naalakkersuisut det grønlandske Selvstyre. Nævnet har en dommer som formand, og en stedfortræder for denne, der er jurist. De øvrige medlemmer er sagkyndige udpeget af Naalakkersuisut efter indstilling fra byggebranchen i Grønland. De sagkyndige medlemmer be- Juristen nr. 8 2010 Side 236
høver ikke være bosiddende i Grønland, men skal være uafhængige af lokale byggebranche-interesser. Nævnet består af tre medlemmer formanden eller næstformanden samt to sagkyndige. For hver at de sagkyndige medlemmer er der to stedfortrædere. Sekretariatet er placeret under Naalakkersuisuts»Departement for Boliger, Infrastruktur og Trafik«. Klager skal indsendes skriftligt til sekretariatet, eventuelt som e-mail, senest 4 uger efter at udbyder har meddelt resultatet af udbudsforretningen. Fristen er ufravigelig. Klagenævnet behandler ikke sager, hvor entreprisesummen har været under 100.000 kr. For at behandle sagen opkræves indbetaling af et gebyr på 1 % af entreprisesummen, dog højest 100.000 kr. Det kan besluttes, at gebyret skal tilbagebetales, hvis klageren får helt eller delvist medhold, eller hvis sagen ikke er egnet til behandling ved nævnet. Enhver med en retlig interesse heri, Konkurrencetilsynet samt de organisationer og offentlige myndigheder, som Naalakkersuisut tillægger klageadgang, kan klage til nævnet. Der er endnu ikke udarbejdet en liste over de nævnte organisationer og offentlige myndigheder, men forarbejderne til bestemmelse omtaler arbejdsgiverforeninger, Foreningen af Tekniske Rådgivere, KANUKO- KA 16 og departementer under Grønlands Selvstyre, der beskæftiger sig med udbud og licitation 9.1. Sagens behandling ved nævnet Nævnet er en del af den offentlige forvaltning, men uafhængigt i sit virke af Naalakkersuisuts instruksbeføjelse, og omfattet af de almindelige forvaltningsretlige regler, herunder sagsbehandlingsloven. 17 Nævnets sagsbehandling er ikke omfattet af retsplejelovens regler. Efter at klagen er modtaget i sekretariatet, påses det om, klagen opfylder de formelle krav, herunder om klageren har underrettet udbyderen om klagen samtidig med indgivelsen af klagen. Der er ingen egentlige formkrav for underretningen, og den enkleste fremgangsmåde kan være blot at kopiorientere udbyderen med bilag ved fremsendelse af klagen til nævnet. Er der ikke sket underretning, vil klageren blive givet en frist til at berigtige dette og underrette udbyderen. Sker det ikke inden for fristen, vil klagen blive afvist. Klageren må så indlevere klagen igen med behørig underretning, hvis klagen ønskes fastholdt. Den nye klage skal modtages i sekretariatet inden for 4-ugers fristens udløb. Der er ligeledes ingen egentlige formkrav til klagen. En klage medfører ikke, at udbudsprocessen vil blive standset. Klageren kan dog anmode nævnet om, at klagen tillægges opsættende virkning, hvilket vil sige, at processen skal sættes i stå, eksempelvis ved at udbyderen pålægges ikke at underskrive kontrakten. Nævnet må antages kun i helt særlige tilfælde at følge en sådan anmodning. 16. Sammenslutningen af grønlandske kommuner. 17. Landstingslov nr. 8 af 13. juni 1994 om sagsbehandling i den offentlige forvaltning, svarende til den danske forvaltningslov. Selve sagsforberedelsen foregår skriftligt. Nævnet er forpligtet til at få sagen oplyst og forestår sagsbehandlingen, når klagen er modtaget. Forberedelsen vil typisk være udveksling af skriftlige indlæg med relative korte svarfrister, idet målet for sagsforberedelsen er, at der skal være en afgørelse inden 3 måneder fra klagens modtagelse. Efter endt forberedelse, vil der foregå en mundtlig forhandling, der minder om en egentlig hovedforhandling i retten. Forløbet vil udmønte sig i nævnets skriftlige afgørelse, der meddeles parterne. 9.2. Klagenævnets retsmidler Umiddelbart fremgår det ikke af tilbudsloven, at klagenævnet i tilfælde af, at udbyderen har overtrådt loven helt eller delvist, har andre beføjelser end at idømme udbyderen en erstatning. Som en del af forvaltningen må det dog antages, at nævnet kan annullere ulovlige beslutninger eller pålægge ordregiveren at lovliggøre udbuddet. Heri ligger en mulighed for, at nævnet kan annullere alle ulovlige beslutninger og en udbudsprocedure, indtil der er indgået en kontrakt mellem udbyderen og tilbudsgiver. 18 Nævnet kan således annullere en tildelingsbeslutning, når loven er tilsidesat, idet tildelingsbeslutningen er en forvaltningsakt. Umiddelbart kan det ikke antages, at nævnet vil kunne annullere en indgået kontrakt, idet denne er baseret på en privatretlig aftale mellem udbyder og tilbudsgiver. Om tilsidesættelsen af tilbudsloven skal medføre, at kontrakten skal annulleres, må afgøres ved de almindelige domstole. Derimod kan nævnet tilkende klageren en erstatning. Før nævnet tager stilling til spørgsmålet om erstatning, kan nævnet adskille behandlingen af spørgsmålet om overtrædelsen af tilbudsloven og erstatningen for derved at give parterne mulighed for at indgå et forlig. 9.3. Påstandene for nævnet En klager skal både nedlægge en påstand om, at indklagede har tilsidesat tilbudsloven, og en påstand om den eventuelle følge heraf, herunder krav om erstatning. Nævnet er dog ikke bundet af parternes påstande eller anbringender i øvrigt og kan af egen drift udtale sig om andre overtrædelser i forbindelse med udbuddet, hvis det anses for nødvendigt. 19 9.4. Erstatning Tilbudsloven giver mulighed for, at der kan tilkendes erstatning til en klager, der helt eller delvist får medhold i sin klage, for tab, der er lidt som følge af en overtrædelse af loven eller regler udstedt i medfør heraf. Det er 18. Denne beføjelse skal også ses i lyset af, at nævnet har mulighed for at tillægge klagen opsættende virkning, herunder udsætte udbudsprocessen eller underskrift af kontrakt, indtil der er faldet afgørelse i sagen. 19. I bemærkningerne til lovens 28 hedder det: Klagenævnet for Udbud er dermed ikke bundet af de påstande og det materiale, der fremkommer fra klageren. Klagenævnet for Udbud kan selv tage spørgsmål op, der har betydning for den pågældende sag. Normalt vil det kunne anføres, at Klagenævnets selvstændige undersøgelser af sagen sker forud for den eventuelle mundtlige forhandling. Juristen nr. 8 2010 Side 237
alene udbyderen, der kan tilpligtes at betale erstatning. Hverken loven eller forarbejderne til loven angiver ansvarsgrundlaget for udbudsforretningen. Bestemmelsen om erstatning er dog i det væsentligste en ordret gengivelse af 6 i den danske udbudsklagenævnslov. 20 Det må derfor antages, at en afgørelse om, at der i en given sag er grundlag for at tilkende en klager erstatning, skal træffes efter dansk og grønlandsk rets almindelige erstatningsregler (i forretningsforhold). Det samme gælder erstatningens beregning 21. Da ordregiveren har afgivet et gyldigt løfte om at tildele ordren på grundlag af nogle på forhånd fastsatte kriterier, må det ligeledes antages, at forholdet skal bedømmes ud fra reglerne om erstatning i kontraktforhold. Når tildelingskriteriet er»laveste pris«, er dette særligt tydeligt. En tilbudsgiver, der kan godtgøre, at netop denne ville kunne have fået opgaven, såfremt reglerne var overholdt, vil oftest ønske at få erstatning for den mistede indtjening den positive opfyldelsesinteresse. Dette kan dog være vanskeligt at få, når kriteriet er»økonomisk mest fordelagtige tilbud«. Det vil alt andet lige være lettere at godtgøre, at man, hvis ens tilbud var konditionsmæssigt, ville have fået kontrakten, når tildelingskriteriet er»laveste pris«end hvis tildelingskriteriet er»økonomisk mest fordelagtige tilbud«, idet der i sidstnævnte situation er overladt udbyderen et vist skøn i vurderingen af de afleverede tilbud. Derfor må det forventes, at klagenævnet vil være tilbageholdende med at tilkende erstatning for den positive opfyldelsesinteresse, når tildelingskriteriet er»økonomisk mest fordelagtige tilbud«. 22 En tilsidesættelse af reglerne i tilbudsloven kan også medføre, at udbyderen tilpligtes at betale erstatning for den negative kontraktinteresse 23 til klageren. Det væsentligste område for tilkendelse af negativ kontraktinteresse er de tilfælde, hvor udbudet helt annulleres, fordi klagerens (og de andre tilbudsgiveres) bestræbelser dermed ikke har været til nogen nytte. 24 Det vil være sværere at få tilkendt negativ kontraktinteresse i de tilfælde, hvor der ikke sker annullation, idet tilbudsgiveren skal godtgøre, at denne ikke ville have afgivet tilbud, hvis tilbudsgiveren på forhånd havde kendt udbyderens overtrædelser. 9.5. Sagsomkostninger Det følger af lovens 31, at nævnet kan pålægge en udbyder at godtgøre klagerens sagsomkostninger forbundet med klagesagen, hvis denne får helt eller delvist medhold i sin klage. Nævnets omkostningsafgørelse vil være en samlet vurdering af sagens omfang, de økonomiske interesser, der er involveret, og under hensyn til, om klager har været repræsenteret af en advokat. 9.6. Indbringelse for domstolene Nævnets afgørelser kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, hvorfor en afgørelse skal indbringes for domstolene. Dette skal ske, senest 8 uger efter at afgørelsen er meddelt den pågældende. Sagen anlægges ved kredsretten i Nuuk. Ved indbringelsen for kredsretten kan sagen begæres henvist til Retten i Grønland som 1. instans, jf. den grønlandske retsplejelovs 56. Herved opstår der en inhabilitetsproblemstilling, idet dommeren ved Retten i Grønland kan være formand for nævnet. Sagens behandling ved Retten i Grønland vil i dette tilfælde blive forestået af en sættedommer fra Danmark. Anlægges sagen ikke inden for fristen, vil nævnets afgørelse være endelig. I modsætning til den danske lov om Klagenævnet for Udbud, er der ikke i tilbudsloven udtrykkeligt taget stilling, om nævnets afvisning af en sag, kan indbringes for domstolene 10. Konklusion Ved ikrafttræden af Inatsisartutlov nr. 11 af 2. december 2009 om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren og nedsættelsen af et klagenævn for udbud har Grønland fået en regulering af offentlige udbud, der på væsentlige områder minder om den danske bygge og anlægstilbudslov og lov om Klagenævnet for Udbud. Visse af bestemmelserne er gengivelser af de tilsvarende danske bestemmelser, ligesom grundprincipper fra lignende udbudslovgivning kan genfindes i tilbudsloven. Udfordringen ved gennemførelsen af loven og dens intentioner bliver at omsætte den til den grønlandske kontekst, hvor der til tider er begrænsede muligheder for konkurrence. Tilbudsloven, bemærkninger hertil, omtale af klagenævnet og andet materiale om udbud kan findes på www.udbud.gl. 20. Lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud. 21. Se de almindelige bemærkninger til lovforslagets (lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud) pkt. 4, som optrykt i Folketingstidende A 1999-2000, s. 6862. 22. Dette ses også fra praksis i Danmark, ligesom det er forudsat i forarbejderne til lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud, se de almindelige bemærkninger til lovforslagets (lov nr. 415 af 31. maj 2000 om Klagenævnet for Udbud) pkt. 4, som optrykt i Folketingstidende A 1999-2000, s. 6865-66. 23. Tilbudsgiveren skal have erstattet sine udgifter i forbindelse med afgivelsen af tilbuddet. 24. Andre tilbudsgivere, der har afgivet et konditionsmæssigt tilbud, end klageren må efterfølgende ligeledes kunne få erstattet deres udgifter fra udbyderen. Juristen nr. 8 2010 Side 238