Nyhedsbrev Ansættelses- og arbejdsret 24.02.2014
SYGEMELDTE MEDARBEJDERE, DER LED AF ET HANDICAP, KUNNE IKKE OPSIGES I MEDFØR AF 120-DAGES REGLEN 24.2.2014 Sø- og Handelsretten har ved to principielle domme af 31. januar 2014 fastslået, at en arbejdsgiver ikke kan opsige en medarbejder under anvendelse af 120-dages reglen i funktionærloven, når medarbejderens sygefravær skyldes medarbejderens handicap, og arbejdsgiveren har forsømt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Spørgsmål vedrørende fortolkning af handicapbegrebet samt tilpasningsforanstaltninger havde i begge sager forinden Sø- og Handelsrettens afgørelser været forelagt EU-Domstolen. Kontakt Tina Brøgger Sørensen Partner Direkte: +4538774408 Mobil: +4561203533 tib@kromannreumert.com Marianne Borup Advokat Direkte: +4538774640 Mobil: +4561203521 MNB@kromannreumert.com Sø- og Handelsrettens domme af 31. januar 2014 I begge sager havde medarbejderne og deres arbejdsgivere aftalt, at 120-dages reglen i funktionærlovens 5, stk. 2 skulle finde anvendelse, så arbejdsgiverne kunne opsige medarbejderne med én måneds varsel, hvis medarbejderne inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder havde oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage. Den ene medarbejder havde været ansat siden marts 1998 og blev senere sygemeldt på grund af en piskesmældsskade som følge af et trafikuheld i 2003. Medarbejderen led fortsat af piskesmældet i slutningen af 2004 og blev derfor sygemeldt på fuld tid i januar 2005. Medarbejderen blev derefter i april 2005 opsagt efter 120 dages sygdom med en måneds varsel til fratræden den 31. maj 2005. Efter opsigelsen blev medarbejderen tilkendt førtidspension. Medarbejderen havde ikke ytret ønske om fleksjob, deltid eller andre tilpasningsforanstaltninger. Den anden medarbejder, der havde været ansat hos sin arbejdsgiver siden 1996, blev ligeledes opsagt med forkortet varsel i henhold til 120-dages reglen. Årsagen var, at medarbejderen i flere perioder frem til opsigelsen var fraværende på grund af kroniske rygsmerter forårsaget af en diskosprolaps. Der var ifølge lægerne ikke flere behandlingsmuligheder i forhold til medarbejderens svære slidgigt i ryggen, og medarbejderen kunne derfor kun udføre arbejde på nedsat tid. Medarbejderen havde over for sin arbejdsgiver bl.a. fremsat ønske om et hæve-sænkebord samt fleksjob, hvilket ikke blev imødekommet. I begge sager var det til støtte for medarbejdernes synspunkter anført, at medarbejderne var handicappede - og ikke blot syge - i forskelsbehandlingslovens forstand, eftersom loven omfatter alle, der har en funktionsnedsættelse, der udløser et kompensationsbehov, og at fravær relateret til handicap ikke kan tælle med i opgørelsen af de 120 dage i medfør af funktionærlovens 5, stk. 2. At opsige en handicappet, som ikke er blevet tilbudt de fornødne tilpasningsforanstaltninger af arbejdsgiveren, ville således ifølge medarbejderne være diskriminerende, medmindre tilpasningsforanstaltningerne ville være uforholdsmæssigt byrdefulde for arbejdsgiveren. 1 Arbejdsgiverne anførte, at medarbejderne havde bevisbyrden for, at de var handicappede i forskelsbehandlingslovens forstand, og at et ønske om nedsat arbejdstid ikke var udtryk 2/7
for en reel tilpasningsforanstaltning. Arbejdsgiverne gjorde gældende, at de ikke have oplevet de pågældende medarbejdere som værende handicappede på opsigelsestidspunktet, og afskedigelserne i medfør af 120-dages reglen var derfor blot et udtryk for, at medarbejderne blev behandlet på lige fod med alle andre, dvs. at medarbejderne blev afskediget på grund af fravær - ikke handicap. Præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen Som omtalt i vores artikel af 24. april 2013 bad Sø- og Handelsretten bl.a. EU-Domstolen tage stilling til, hvordan begrebet handicap skulle defineres, og om nedsat arbejdstid er en af de foranstaltninger, som en arbejdsgiver er forpligtet til at tilbyde for at sikre ligebehandling af handicappede. Derudover blev EU-Domstolen bedt om at tage stilling til, om det er i strid med EU-retten at bruge en national bestemmelse som 120-dages reglen, hvis sygefraværet helt eller delvist skyldes handicap. EU-Domstolen fremkom i sin afgørelse med nogle bemærkninger til en afgrænsning af handicapbegrebet, og fastslog derudover, at nedsættelse af arbejdstiden er en tilpasningsforanstaltning, som arbejdsgiveren kan være forpligtet til at træffe, hvis det afhjælper den berørte medarbejders handicap, og hvis det ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren. Endelig kom EU-Domstolen frem til, at det vil være i strid med beskæftigelsesdirektivet, der ligger til grund for forskelsbehandlingsloven, at medregne sygefravær i opgørelsen af de 120 dage, hvis sygefraværet skyldes, at arbejdsgiveren ikke har opfyldt sin pligt til at iværksætte hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, eftersom dette vil udgøre direkte diskrimination. Sø- og Handelsrettens afgørelser På baggrund af EU-Domstolens konklusioner traf Sø- og Handelsretten endelig afgørelse i de to sager den 31. januar 2014. Sø- og Handelsretten kom i begge sager frem til, at medarbejderne var handicappede i forskelsbehandlingslovens forstand, da deres tilstande var varige eller af langvarig karakter og lægeligt diagnosticerede. Arbejdsgiverne havde ikke taget initiativ til tilpasningsforanstaltninger i anledning af medarbejdernes nedsatte arbejdsfunktion, og arbejdsgiverne havde derfor ikke opfyldt deres forpligtelser i henhold til forskelsbehandlingslovens 2a. Heraf følger, at en arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Sø- og Handelsretten fandt endvidere, at i hvert fald en del af medarbejdernes handicaprelaterede sygefravær kunne tilskrives den omstændighed, at arbejdsgiverne havde undladt at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger for medarbejderne, og at arbejdsgiverne ved opsigelserne i medfør af 120-dages reglen havde direkte forskelsbehandlet de pågældende medarbejdere. Medarbejderne, der hver havde henholdsvis 7 og 10 års anciennitet, blev tilkendt løn i den resterende del af den almindelige opsigelsesperiode, idet medarbejderne ikke lovligt havde kunnet opsiges med én måneds varsel, samt en godtgørelse på 12 måneders løn for ulovlig diskrimination. Efter det oplyste vil den ene sag 2 - sagen hvor medarbejderen havde fremsat anmodning om et hæve-sænke bord og fleksjob - ikke blive anket, mens den anden sag 3 formentlig vil blive anket til Højesteret. Hvad kan vi udlede af dommene? 3/7
Vi kan af Sø- og Handelsrettens domme udlede, at det er afgørende, at der forud for opsigelsen af en medarbejder, der har været syg i en længere periode, indhentes en lægelig diagnosticering af medarbejderens tilstand. Hvornår denne diagnosticering konkret skal foreligge, er dog fortsat uvist. Sø- og Handelsretten tog heller ikke stilling til, hvornår fravær anses for at være langvarig, idet Sø- og Handelsretten i de konkrete sager blot lægger til grund, at medarbejdernes helbredsproblemer var "varige eller i hvert fald af langvarig karakter", der tilsammen med de lægeligt diagnosticerede helbredsproblemer medførte, at medarbejderne var handicappede i forskelsbehandlingslovens forstand. Det er således arbejdsgiveren, der ved viden om medarbejderens diagnosticerede helbredsproblemer, men hvor varigheden ikke kan afgøres, løber risikoen for, om der er tale om "lang varighed". Det kan udledes af dommene, at det kommer arbejdsgiveren til skade, hvis arbejdsgiveren ikke har gennemført de nødvendige afhjælpningsinitiativer, når arbejdsgiveren ved, at medarbejderen har lægeligt diagnosticerede helbredsproblemer, som er af varig eller langvarig karakter. Arbejdsgiveren kan således ikke undlade at tage kontakt og dermed blot afvente den sygemeldte medarbejder. Det er dog fortsat uklart, hvad der udgør en hensigtsmæssig foranstaltning (ud over nedsættelse af arbejdstiden), og hvornår en sådan foranstaltning er uforholdsmæssig byrdefuld for arbejdsgiveren. Hvis arbejdsgiveren ikke har opfyldt sin pligt til at iværksætte tilpasningsforanstaltninger for medarbejderen, kan arbejdsgiveren ikke medregne medarbejderens handicaprelaterede sygefravær i opgørelsen af de 120 dage, da dette vil udgøre direkte diskrimination. Det forekommer dog overraskende, at Sø- og Handelsretten i den ene sag 4 lægger til grund, at arbejdsgiveren ikke har opfyldt sin pligt til at iværksætte tilpasningsforanstaltninger, når der på opsigelsestidspunktet i) ikke af medarbejderen var fremsat nogen form for ønske om tilpasningsforanstaltninger eller i øvrigt havde været drøftelser med arbejdsgiveren herom og ii) ikke var dokumentation for, at relevante tilpasningsforanstaltninger kunne have medvirket til at fastholde medarbejderen på arbejdspladsen. Det er fortsat uklart, om handicaprelateret sygefravær kan medregnes i henhold til 120-dages reglen, hvis arbejdsgiveren har overholdt sin tilpasningsforpligtelse. Godtgørelsesniveauet på 12 måneder ved 7/10 års anciennitet svarer til det almindelige godtgørelsesniveau efter ligebehandlingsloven. Hvis den ene dom bliver anket, bliver det spændende at se, hvordan Højesteret vurderer sagen, herunder om Højesteret bl.a. tager stilling til, om der påhviler arbejdsgiveren en pligt til at tage initiativ til afhjælpningsforanstaltninger, selvom medarbejderen ikke konkret har givet udtryk for et ønske om sådanne eller det følger af omstændighederne i øvrigt. Derudover er det ønskeligt, at Højesteret ved en eventuel ankesag uddyber handicapbegrebet, herunder hvornår sygdom må anses for at være af så langvarig karakter, at det kan kvalificere sig som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Noter 1 Sø- og Handelsrettens dom af 31. januar 2014 i sag F-19-06 og Sø- og Handelsrettens dom af 31. januar 2014 i sag F-13-06. 2 F-19-06 3 F-13-06 4 F-13-06 4/7
ARBEJDSGIVERBETALT ALDERS- PENSION AFSKÆRER IKKE NØDVENDIGVIS ANCIENNITETS- BESTEMT FRATRÆDELSES- GODTGØRELSE 24.2.2014 En arbejdsgiver kan ikke afvise at betale anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens 2a, stk. 3 med den begrundelse, at medarbejderen er berettiget til arbejdsgiverbetalt alderspension, hvis medarbejderen kan godtgøre at have til hensigt midlertidigt at give afkald på sin alderspension for at forfølge sin erhvervsmæssige karriere. Kontakt Tina Brøgger Sørensen Partner Direkte: +4538774408 Mobil: +4561203533 tib@kromannreumert.com Marianne Borup Advokat Direkte: +4538774640 Mobil: +4561203521 MNB@kromannreumert.com Det har Højesteret den 17. januar 2014 taget stilling til i en række sager 1. Sagerne angik en række medarbejdere, der var blevet afskediget og på fratrædelsestidspunktet var mindst 60 år. Alle medarbejdere havde været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i mindst 12 år og de var derfor berettiget til anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens 2a, stk. 1. Arbejdsgiverne afviste at betale fratrædelsesgodtgørelse under henvisning til funktionærlovens 2 a, stk. 3, hvorefter fratrædelsesgodtgørelse bortfalder, hvis medarbejderne vil modtage alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis medarbejderne er indtrådt i den pågældende pensionsordning før de er fyldt 50 år. Se vores omtale af sagerne fra 30. maj 2013, da de verserede for landsretten. Højesteret tog i dommene stilling til: om de pågældende medarbejdere var berettiget til anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelse fra hvilket tidspunkt renter skulle beregnes i de sager, hvor der skulle betales fratrædelsesgodtgørelse om medarbejderne, i de sager, hvor der skulle betales fratrædelsesgodtgørelse, var berettiget til en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7, stk. 1 Dommens præmisser Højesteret fandt indledningsvist, at det med EU-Domstolens dom i sag C-499/08 ("Ole Andersen-dommen") blev fastslået, at det ifølge beskæftigelsesdirektivet ikke er muligt at indføre nationale regler, hvorefter en medarbejder ikke er berettiget til fratrædelsesgodtgørelse, når den pågældende har til hensigt midlertidigt at give afkald på alderspension med henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere. En offentlig arbejdsgiver kan derfor ikke afvise at betale fratrædelsesgodtgørelse med den begrundelse, at medarbejderen kunne modtage en alderspension, når medarbejderen godtgør at have til hensigt midlertidigt at give afkald på denne for at forfølge sin erhvervsmæssige karriere. 5/7
Afkald på alderspension - forfølgelse af erhvervsmæssig karriere Flertallet i Højesteret anførte, at der ikke kunne udledes generelle faste retningslinjer for, i hvilke tilfælde en medarbejder skal anses for at have givet midlertidigt afkald på alderspension med henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere på baggrund af dommen i Ole Andersen-sagen. Højesteret anførte, at fastsættelse af sådanne retningslinjer er et politisk anliggende, der bør afgrænses af lovgivningsmagten. Videre fandt Højesteret, at afgørelsen af de foreliggende sager skulle afgøres på grundlag af en konkret bevismæssig vurdering af, om de respektive medarbejdere havde godtgjort at have givet afkald på alderspensionen med henblik på at forfølge en erhvervsmæssig karriere. Ifølge Højesteret var der ikke grundlag for at ændre Landsrettens afgørelser i de foreliggende sager. Syv medarbejdere overgik efter opsigelsesperiodens udløb til henholdsvis førtidspension og efterløn, og de havde dermed ikke godtgjort, at de reelt havde søgt anden beskæftigelse og forfulgt deres erhvervsmæssige karriere. Disse medarbejdere var derfor ikke berettiget til anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelse. Tre medarbejdere godtgjorde, at de havde forfulgt deres erhvervsmæssige karriere via bl.a. bevilling af fleksjob, arbejde for vikarbureau, arbejde som tilkaldevikar, tilmelding til arbejdsformidling mv., og de var derfor berettiget til anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelse. At to af disse medarbejdere efterfølgende valgte at gå på efterløn, da de ikke kunne finde andet arbejde, kunne ikke føre til andet resultat. Beregning af renter I de sager, hvor arbejdsgiveren havde eller skulle betale fratrædelsesgodtgørelse, tog Højesteret derefter stilling til, fra hvilket tidspunkt renter af fratrædelsesgodtgørelsen skulle beregnes. Medarbejderne havde nedlagt påstand om, at renter skulle betales fra forfaldsdatoen, der svarede til medarbejdernes fratrædelsesdato. Højesteret fandt imidlertid, at der først skulle beregnes renter fra det tidspunkt, hvor arbejdsgiveren var i stand til at indhente de oplysninger, som var nødvendige for at bedømme kravets berettigelse, og at dette tidspunkt først indtraf efter sagsanlæggene. Renterne skulle derfor først beregnes fra tidspunktet for sagsanlæg og ikke fra forfaldstidspunktet. Ingen godtgørelse i medfør af forskelsbehandlingsloven Endeligt tog Højesteret stilling til, om der ved nægtelse af betaling af fratrædelsesgodtgørelse til de medarbejdere, der var berettiget hertil, var sket en krænkelse i medfør af forskelsbehandlingsloven, der berettigede medarbejderne til en godtgørelse. Højesteret fandt ikke, at der forelå en krænkelse af en sådan grovhed, at det kunne udløse et krav på godtgørelse, da vurderingen af, om der skulle udbetales fratrædelsesgodtgørelse, bl.a. beroede på en konkret bevismæssig vurdering, og at Ole Andersen-sagen have givet den enkelte arbejdsgiver anledning til nærmere at overveje, hvilken betydning dommen kunne have for udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse i de konkrete sager. Højesteret fandt derfor ikke grundlag for at pålægge nogen af arbejdsgiverne at betale godtgørelse i forskelsbehandlingsloven. Offentlige eller private arbejdsgivere I to af sagerne 2 havde en privat arbejdsgiver under forberedelsen af sagen for landsretten betalt fratrædelsesgodtgørelse. Det var derfor ikke nødvendigt for Højesteret at tage stilling til, om private arbejdsgivere på samme måde som offentlige arbejdsgivere er forpligtede til at betale fratrædelsesgodtgørelse til medarbejdere, der har til hensigt midlertidigt at give afkald på alderspension for at forfølge en erhvervsmæssig karriere. 6/7
Hvad kan vi udlede af dommen? Dommen fastslår, at funktionærlovens 2a, stk. 3 om, at anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelse bortfalder, hvis medarbejderne modtager alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis medarbejderne er indtrådt i den pågældende pensionsordning før de fylder 50 år, fortsat gælder, medmindre de ansatte konkret kan godtgøre at have fortsat deres erhvervskarriere. Hvis sidstnævnte er tilfældet, vil medarbejderne have krav på anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelse. En nægtelse heraf kan efter omstændighederne udgøre aldersdiskrimination i medfør af forskelsbehandlingsloven, der kan berettige medarbejderne til en godtgørelse. Hvis medarbejderne ikke kan godtgøre, at de har fortsat deres erhvervskarriere, vil en arbejdsgivers afslag på betaling af fratrædelsesgodtgørelse, i medfør af funktionærlovens 2a, stk. 3, ikke udgøre aldersdiskrimination. Hvornår en medarbejder anses for at forfølge sin erhvervskarriere, vil afhænge af en konkret vurdering, herunder om medarbejderen har tilmeldt sig arbejdsformidlingen, jobdatabaser, de facto skrevet jobansøgninger, har opnået ansættelse i midlertidige stillinger, fået tildelt fleksjob mv. Det bemærkes, at Højesteret ikke fandt anledning til at gå ind i en vurdering af, om private arbejdsgivere, på samme måde som offentlige, er forpligtet til at betale anciennitetsbestemt fratrædelsesgodtgørelse, hvis medarbejderen har til hensigt at give midlertidigt afkald på alderspension for at forfølge en erhvervsmæssig karriere. Det er derfor fortsat uvist, hvad der gælder for private arbejdsgivere. Noter 1 Højesterets dom af 17. januar 2014 i sagerne 96/2013 og 124/2013, 97/2013, 114/2013, 115/2013, 116/2013, 117/2013, 118/2013 og 127/2013, 119/2013, 120/2013, 121/2013, 122/2013, 123/2013, 125/2013 og 126/2013, der blev behandlet samlet. 2 116/2013 og 126/2013 7/7