ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf. 35 29 10 93 * ean@erst.dk www.erhvervsankenaevnet.dk Kendelse af 4. marts 2014 (j.nr. 2013-0036197) Ikke part og anmodning om aktindsigt i yderligere materiale ikke imødekommet. Lov om finansiel virksomhed 354, 355 og 344, offentlighedslovens 42, den tidligere offentlighedslovs 4 og 14 samt forvaltningslovens 9. (Lone Møller, Elisabeth Stamer og Steen Mejer) Ved skrivelse af 12. december 2013 har journalist A på vegne af K klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af samme dato alene har imødekommet en anmodning om aktindsigt i dokumenter, der i 2010 tilgik B, jf. avisens artikel af 15. maj 2010, idet Finanstilsynet har afslået aktindsigt i yderligere korrespondance i sagen dateret efter den dato, hvor B søgte om eller fik bevilliget sin aktindsigt. Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 12. december 2013 hedder det: Svar på anmodning om aktindsigt Finanstilsynet har modtaget din e-mail anmodning om aktindsigt i dokumenter, der i 2010 tilgik B, jf. en artikel den. maj 2010, samt aktindsigt i yderligere korrespondance i sagen dateret efter den dato, hvor B søgte om eller fik bevilliget sin aktindsigt. Afgørelse Finanstilsynet kan imødekomme din anmodning om aktindsigt i dokumenter, der i 2010 tilgik B. Tilsynet kan ikke imødekomme din anmodning om aktindsigt i yderligere dokumenter. Begrundelse Det fremgår af 4, stk. 1 i offentlighedsloven, at enhver, med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. En forvaltningsmyndighed kan give aktindsigt i videre omfang, medmindre andet følger af regler om tavshedspligt m.v. Ifølge 14, 1. pkt. i offentlighedsloven er forholdet til tavshedspligt følgende: Pligten til at meddele oplysninger er begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv.
- 2 - Efter 354, stk. 1, 1. pkt., i lov om finansiel virksomhed, jf. lovbekendtgørelse nr. 793 af 20. august 2009 er Finanstilsynets ansatte som udgangspunkt forpligtede til at hemmeligholde oplysninger, som de gennem deres virksomhed bliver vidende om. Den særlige tavshedspligt er begrundet i en række konkrete hensyn. Det overordnede hensyn er Finanstilsynets mulighed for at føre et effektivt tilsyn med virksomhederne. Det er afgørende, at virksomhederne kan videregive oplysninger til Finanstilsynet i sikker forvisning om, at oplysningerne ikke videregives. Dette er særlig vigtigt set i sammenhænge med, at Finanstilsynet har hjemmel til at kræve alle oplysninger, som tilsynet skønner nødvendige. Finanstilsynets tavshedspligt er en særlig vidtgående tavshedspligt, og adgangen til aktindsigt er således begrænset i forhold til almindelige regler, jf. offentlighedslovens 14. Tavshedspligten indebærer også, at Finanstilsynet ikke kan give aktindsigt i videre omfang efter 4, stk. 1, 2. pkt. i offentlighedsloven, idet denne adgang til meroffentlighed begrænses af tavshedspligten. Det fremgår af 355 i lov om finansiel virksomhed, at den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse truffet i medfør af denne lov eller forskrifter fastsat i medfør af denne lov retter sig mod, anses som part i forhold til Finanstilsynet. Dette modificeres i stk. 2 og 3, der indeholder en udtømmende liste over hvem, der derudover anses som part. Opregningen i 355 nævner ikke fx journalister. Det følger herefter af 4, stk. 1, 1. pkt., jf. 14, stk. 1., i offentlighedsloven, sammenholdt med 354, stk. 1, 1. pkt. i lov om finansiel virksomhed, at De ikke har mulighed for at få aktindsigt som anmodet. I klagen af 12. december 2013 har journalist A anført: K har ansøgt om aktindsigt hos Finanstilsynet og fået vedhæftede afslag, som der hermed klages over. K er uforstående overfor, hvordan denne aktindsigt kan afslås med henvisning til Finanstilsynets pligt til at beskytte de virksomheder, som tilsynet fører tilsyn med. Der søges netop ikke om aktindsigt i korrespondancen mellem en virksomhed undergivet tilsyn og så Finanstilsynet, men Finanstilsynet og de spanske myndigheder.
- 3 - Hvis korrespondancen indeholder oplysninger af fortrolig art, der stammer fra Jyske Bank, henvises der til, at disse ekstraheres fra aktindsigten. I anledning af klagen har Finanstilsynet i en redegørelse af 10. januar 2014 udtalt: 1. Sagsfremstilling Finanstilsynet modtog ved e-mail fra K af 29. november 2013 en anmodning om aktindsigt i en sag vedrørende. K refererede i aktindsigtsanmodningen til en artikel om sagen, som blev publiceret den 15. maj 2010 i B, hvoraf fremgik, at B var blevet meddelt aktindsigt i korrespondance mellem de spanske myndigheder og Finanstilsynet i sagen. K anmodede om aktindsigt i de dokumenter, som B, jf. ovenfor, blev meddelt aktindsigt i i 2010, samt aktindsigt i yderligere korrespondance i sagen dateret efter den dato, hvor B søgte om eller fik bevilliget sin aktindsigt. Kopi af mailen følger i forlængelse af Ks e-mail med klagen til Erhvervsankenævnet. Ved afgørelse af 12. december 2013 imødekom Finanstilsynet delvist Ks anmodning om aktindsigt i sagen, idet Finanstilsynet meddelte aktindsigt svarende til den indsigt, der var blevet meddelt B i 2010. Konkret drejede dette sig om udlevering af en journaloversigt over dokumenter med korrespondance mellem Finanstilsynet og de spanske myndigheder. Kopi af journaloversigten følger i forlængelse af den kopi af Finanstilsynets afgørelse, som K har vedhæftet som bilag i klagen til Erhvervsankenævnet. Finanstilsynet kunne derimod ikke imødekomme Ks anmodning om aktindsigt i yderligere korrespondance i sagen. Kopi af afgørelsen er vedlagt af K som bilag til klagen til Erhvervsankenævnet. K har ved e-mail af 12. december 2013 påklaget Finanstilsynets afslag på aktindsigt i korrespondance mellem Finanstilsynet og de spanske myndigheder til Erhvervsankenævnet. 2. Afgørelsens retlige grundlag Forvaltningsloven: Af 9, stk. 1, fremgår følgende: Den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, kan forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Begæringen skal angive den sag, hvis dokumenter den pågældende ønsker at blive gjort bekendt med. Offentlighedsloven : Af 4 fremgår følgende:
- 4 - Enhver kan med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. En forvaltningsmyndighed kan give aktindsigt i videre omfang, medmindre andet følger af regler om tavshedspligt m.v. Retten til aktindsigt begrænses bl.a. af 14, hvoraf følger: Pligten til at meddele oplysninger er begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. Det gælder ikke, for så vidt angår den almindelige tavshedspligt efter straffeloven, forvaltningsloven og tjenestemandslovgivningen. Lov om finansiel virksomhed: Af 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed fremgår følgende: Finanstilsynets ansatte er under ansvar efter straffelovens 152-152 e forpligtet til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, som de får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Det samme gælder personer, der udfører serviceopgaver som led i Finanstilsynets drift, samt eksperter, der handler på tilsynets vegne. Dette gælder også efter ansættelses- eller kontraktforholdets ophør. Bestemmelserne i 354, stk. 2-13, i lov om finansiel virksomhed præciserer og modificerer tavshedspligten, som er fastsat i lovens 354, stk. 1. Følgende fremgår af bemærkningerne til lov om finansiel virksomhed 354, stk. 1 (L 64 af 27. oktober 2004): Af 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed fremgår følgende: Som part i forhold til Finanstilsynet anses den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse truffet i medfør af denne lov eller forskrifter fastsat i medfør af denne lov retter sig mod, jf. dog stk. 2 og 3. Det fremgår af bemærkningerne til lovens 355 ( 354 i lovforslag L 176 af 12. marts 2003) blandt andet: Stk. 1 medfører, at det som udgangspunkt alene er den finansielle virksomhed eller den finansielle holdingvirksomhed, der er part i forhold til Finanstilsynet [ ]. Det særlige partsbegreb er nødvendigt for at undgå en udhuling af Finanstilsynets tavshedspligt, da parters adgang til aktindsigt efter forvaltningsloven ikke tilsidesættes af tavshedspligtsreglerne [ ] Bestemmelsen medfører, at kunder i finansielle virksomheder ikke er parter i forhold til Finanstilsynet. Dette gælder, uanset hvilken interesse de måtte have i en given sag, f.eks. fordi tilsynet kræver ekstraordinære hensættelser
- 5 - på deres lån. [ ] Ligeledes vil aktionærer i en finansiel virksomhed heller ikke være parter i tilsynets sag om den pågældende virksomhed. 3. Finanstilsynets vurdering K er, jf. sagsfremstillingen ovenfor, blevet meddelt aktindsigt i den journaloversigt, som tilgik B i 2010. Nedenfor behandles derfor alene Ks klage over Finanstilsynets afvisning af at meddele aktindsigt i korrespondance i den pågældende sag mellem Finanstilsynet og de spanske myndigheder. Da K er ikke part i den sag, der danner genstand for aktindsigtsanmodningen, finder forvaltningslovens bestemmelser ikke anvendelse i sagen, ligesom K heller ikke omfattes af partsbegrebet i 355 i lov om finansiel virksomhed. Som anført ovenfor, fremgår det af 4 i offentlighedsloven, at enhver kan forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en myndighed m.v. som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. 14 i offentlighedsloven begrænser, jf. ovenfor, retten til aktindsigt, i situationer hvor pligten til at meddele oplysninger er begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. En særlig tavshedspligtbestemmelse har den konsekvens, at forvaltningsmyndigheden vil være afskåret fra efter eget skøn at give meroffentlighed, medmindre myndigheden selv er rådig over den interesse, der tilsigtes beskyttet ved tavshedspligten. Sidstnævnte gør sig ikke gældende i denne sag, da det ikke er Finanstilsynets interesser, der tilsigtes beskyttet. Det følger af 354, stk. 1, 1. pkt., i lov om finansiel virksomhed, at Finanstilsynets ansatte under ansvar efter straffelovens 152-152 e er forpligtet til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, som de får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Bestemmelsen indebærer således en begrænsning i forhold til de almindelige bestemmelser om aktindsigt, som følger af offentlighedsloven, jf. dennes 14. Finanstilsynets tavshedspligt efter 354 i lov om finansiel virksomhed bevirker, jf. de ovenfor citerede bemærkninger til bestemmelsen, at 14 i offentlighedsloven finder anvendelse. Der er således tale om en særlig vidtgående tavshedspligt, som er begrundet i en række konkrete hensyn. Det overordnede hensyn er Finanstilsynets mulighed for at føre et effektivt tilsyn med virksomhederne. Det er afgørende, at virksomheder og myndigheder kan videregive oplysninger til Finanstilsynet i sikker forvisning om, at oplysningerne ikke videregives. Dette er særlig vigtigt set i sammenhæng med, at Finanstilsynet har hjemmel til at kræve alle oplysninger fra virksom-heder under tilsyn, som tilsynet skønner nødvendige.
- 6 - Begrebet»tilsynsvirksomhed«skal, jf. bemærkningerne til bestemmelsen som citeret ovenfor under det retlige grundlag, ses i forhold til de pligter, der er pålagt Finanstilsynet i kapitel 21 om tilsyn i lov om finansiel virksomhed. Det medfører bl.a., at sager, der relaterer sig til tilsynsforpligtelsen i 344, hvorefter Finanstilsynet påser overholdelsen af loven og regler udstedt i medfør heraf er omfattet af tilsynsvirksomheden. I modsætning hertil er oplysninger, som Finanstilsynet modtager som led i sin reguleringsvirksomhed og informationsvirksomhed ikke omfattet. Det fremgår tillige eksplicit af de ovenfor citerede bemærkninger til 354, at tavshedspligten omfatter oplysninger, som Finanstilsynet modtager fra udenlandske myndigheder. Finanstilsynets korrespondance med de span-ske myndigheder i den tilsynssag, som K ønsker aktindsigt i, omfattes således af Finanstilsynets tavshedspligt i medfør af 354. Aktindsigt i ekstraherede dokumenter: Det følger af offentlighedsloven, at det kun er den del af oplysningerne i et dokument, som er omfattet af en særlig tavshedspligtbestemmelse, som er undtaget fra offentlighedslovens pligt til at meddele oplysninger. Såfremt der i et dokument er oplysninger, som ikke omfattes af den særlige tavshedspligt, vil myndigheden skulle meddele aktindsigt i disse oplysninger. Finanstilsynet kan i relation hertil oplyse, at der ikke i de pågældende dokumenter, indgår oplysninger, som kan gøres til genstand for aktindsigt for Kne. Finanstilsynet fremsender med dette svarskrift ligeledes særskilt en kopi af sagens dokumenter til Erhvervsankenævnet til brug for nævnets behandling af sagen. 4. Konklusion Den sag, som K anmoder om aktindsigt i, vedrører Finanstilsy-nets tilsynsvirksomhed og er dermed omfattet af den særlige tavshedspligt, som følger af 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, og som begræn-ser retten til aktindsigt i henhold til offentlighedsloven, jf. dennes 14. 354, stk. 1, i lov om finansielt virksomhed omfatter, udover korrespondance m.v. med virksomheder under tilsyn, tillige oplysninger som udveksles med bl.a. udenlandske myndigheder som led i tilsynsvirksomheden. Det er Finanstilsynets opfattelse, at indholdet af de omfattede dokumenter ikke kan gøres til genstand for ekstrahering, men at de i deres helhed er undtaget fra retten til aktindsigt i henhold til 14 i offentlighedsloven, jf. 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. Der kan således ikke meddeles K yderligere aktindsigt som øn-sket i sagen, hvorfor Finanstilsynet fastholder tilsynets afgørelse af 12. december 2013.
- 7 - Klager er ikke fremkommet med yderligere bemærkninger. Ankenævnet udtaler: 1. Aktindsigt efter forvaltningsloven Ifølge forvaltningslovens 9 kan den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Det fremgår af 355, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, at som part i forhold til Finanstilsynet anses den finansielle virksomhed, den finansielle holdingvirksomhed, den udenlandske finansielle virksomhed eller den udenlandske finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse truffet i medfør af denne lov eller forskrifter fastsat i medfør af denne lov retter sig mod. Lovens 355, stk. 2 og 3, indeholder en opregning over, hvem der ud over den finansielle virksomhed eller den finansielle holdingvirksomhed, som Finanstilsynets afgørelse retter sig mod kan anses som part i en sag i Finanstilsynet. Klager er ikke omfattet af denne udtømmende opregning. Klager er derfor ikke part i sagen, hvorfor Erhvervsankenævnet tiltræder, at der ikke er meddelt aktindsigt efter forvaltningslovens 9. 2. Aktindsigt efter offentlighedsloven Af 42, stk. 1, i den nye offentlighedslov (lov nr. 606 af 12. juni 2013) fremgår det, at loven træder i kraft den 1. januar 2014, og af 42, stk. 2, fremgår det, at begæringer om aktindsigt, som er indgivet før lovens ikrafttræden, afgøres efter denne lov. Af lovbemærkningerne til 42 (L 144 af 7. februar 2013) fremgår: Såfremt en afgørelse om aktindsigt er truffet inden lovens ikrafttræden, skal klagen afgøres efter de (på det tidspunkt) tidligere gældende regler. Tilsvarende gælder i de tilfælde, hvor en klage indgives inden lovens ikrafttræden, men endnu ikke er færdigbehandlet ved lovens ikrafttræden.
- 8 - Den påklagede afgørelse er truffet, og klage er indgivet før den nye lovs ikrafttræden. Klagen behandles således efter den tidligere offentlighedslovs bestemmelser (lov nr. 572 af 19. december 1985 med senere ændringer). Ifølge den tidligere offentlighedslovs 4 kan enhver med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Pligten til at meddele oplysninger er, jf. lovens 14, begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. I henhold til 354 i lov om finansiel virksomhed har Finanstilsynet tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som tilsynet får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Af bemærkningerne i lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 1, nr. 65) til ændring af 354 fremgår blandt andet: Det foreslås, at bestemmelsens ordlyd præciseres, således at det udtrykkeligt fremgår, at den udelukkende omhandler fortrolige oplysninger samt oplysninger, som Finanstilsynet har modtaget i forbindelse med sin tilsynsvirksomhed. Formålet hermed er at gøre det tydeligere, at oplysninger, som Finanstilsynet modtager i forbindelse med sin reguleringsvirksomhed og sin informationsvirksomhed ikke er omfattet af Finanstilsynets tavshedspligt. Ændringen indebærer, at det tydeliggøres, at fortrolighed i relation til disse dele af Finanstilsynets virksomhed alene skal vurderes i forhold til lov om offentlighed i forvaltningen og forvaltningsloven. Stk. 1 indeholder hovedreglen om Finanstilsynets tavshedspligt. Efter bestemmelsen i stk. 1 må Finanstilsynets ansatte, personale, som udfører serviceopgaver for Finanstilsynet samt eksperter ansat af Finanstilsynet ikke videregive de fortrolige oplysninger, som modtages i forbindelse med tilsynsvirksomheden. Tavshedspligten omfatter også oplysninger, som Finanstilsynet modtager fra udenlandske myndigheder. De finansielle direktiver indeholder også regler om tavshedspligt. Tavshedspligten er i høj grad baseret på et ønske om at beskytte de finansielle virksomheders kunder, det være sig privatpersoner eller erhvervskunder. Hertil kommer et ønske om af konkurrencemæssige grunde at beskytte de finansielle virksomheders forretningsmæssige forhold. Herudover er Fi-
- 9 - nanstilsynets tavshedspligt en afgørende betingelse for den tilsynsmæssige effektivitet. For at tilsynet kan få alle nødvendige oplysninger i en given sag, må de finansielle virksomheder og kunderne kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. Ved fortrolige oplysninger forstås oplysninger om en finansiel virksomheds forretningsmæssige forhold og kunders forhold samt andre oplysninger, som efter deres karakter er fortrolige. Oplysninger, som efter deres karakter er offentlige, f.eks. regnskaber og fondsbørsmeddelelser, er ikke omfattet af tavshedspligten. Tilsvarende gælder oprindeligt fortrolige oplysninger, som uden om tilsynet er blevet offentliggjort af andre kanaler i en grad, at det er blevet almindeligt kendt. Ved oplysninger, der efter deres karakter er fortrolige, forstås, oplysninger, der ikke direkte relaterer sig til enkelte kunders eller virksomheders forhold. Det drejer sig bl.a. om oplysninger om økonomiske eller forretningsmæssige forhold for personer og selskaber, som ikke er kunder i egentlig forstand, men som f.eks. kautionerer for kunder, har ejerandele i den finansielle virksomheds kunder eller på anden vis har en personlig, økonomisk eller forretningsmæssig tilknytning til kunder uden selv at være det. Begrebet»tilsynsvirksomhed«skal ses i forhold til de pligter, der er pålagt Finanstilsynet i kapitel 21 om tilsyn i lov om finansiel virksomhed. Det medfører bl.a., at sager, der relaterer sig til tilsynsforpligtelsen i 344, hvorefter Finanstilsynet påser overholdelsen af loven og regler udstedt i medfør heraf, samt undersøgelser efter 346 er omfattet af tilsynsvirksomheden. I modsætning hertil er oplysninger, som Finanstilsynet modtager som led i sin reguleringsvirksomhed og informationsvirksomhed ikke omfattet. Udstedelse af bekendtgørelser med hjemmel i loven er ikke omfattet af tilsynsvirksomheden, ligesom udarbejdelse af årsberetningen er en del af informationsvirksomheden til trods for, at det følger af 353 i tilsynskapitlet, at Finanstilsynet skal afgive en årlig beretning. Adgangen til aktindsigt i Finanstilsynets sager efter offentlighedsloven begrænses af Finanstilsynets tavshedspligt, jf. 14, 1. pkt., i lov om offentlighed i forvaltningen. Det er dog udelukkende adgangen til aktindsigt efter offentlighedsloven, der er begrænset. Parters rettigheder herunder adgang til aktindsigt skal afgøres efter forvaltningsloven. Afgørelse af hvem der er part i forhold til Finanstilsynet, træffes efter lov om finansiel virksomhed 355. Herefter og under hensyn til, at den korrespondance, der anmodes om aktindsigt i, vedrører Finanstilsynets udøvelse af sin tilsynsforpligtelse i henhold til lov om finansiel virksomhed 344, tiltræder Erhvervsankenævnet, at korrespondancen er omfattet af tavshedspligten i lov om finansiel virksomhed 354, stk. 1, således at klager
- 10 - ikke er meddelt aktindsigt i videre udstrækning end allerede sket, jf. dagældende offentlighedslovs 14. Erhvervsankenævnet har ikke fundet grundlag for at tilsidesætte tilsynets vurdering af, at der ikke kan ekstraheres oplysninger fra korrespondancen, uden at der herved sker tilsidesættelse af tavshedspligten, jf. lov om finansiel virksomhed 354, stk. 1. Ankenævnet stadfæster herefter Finanstilsynets afgørelse af 12. december 2013.