Godkendelse af projektforslag

Aarhus 19. december 2014 Agnete Nordentoft Specialistadvokat T +45 72 27 35 10 ano@bechbruun.com Sagsnr. 019047-0038 ano/jhp Godkendelse af projektforslag 1. Indledning Skanderborg Kommune har fra Skanderborg Hørning Fjernvarme A.m.b.a. ( Skanderborg Fjernvarme ) modtaget Projektforslag for nyt biomassefyret fjernvarmeværk, dateret 19. september 2014 ( Projektforslaget ). Skanderborg Kommune har til brug for kommunens behandling af Projektforslaget anmodet Bech-Bruun om at vurdere, om det vil være i strid med kraftvarmekravet i projektbekendtgørelsens 13 1 at godkende Projektforslaget. Ved vurderingen heraf vil vi tage stilling til, om Skanderborg Fjernvarme i projektbekendtgørelsens forstand forsynes af et centralt kraftvarmeanlæg, og i givet fald om denne forsyning (og dermed kraftvarmekravet) kan bringes til ophør ved, at Skanderborg Fjernvarme opsiger varmeaftalen med Aarhus Kommune og afbryder transmissionsforbindelsen til Aarhus. Sagens faktuelle forhold er nærmere beskrevet i afsnit 3 nedenfor, og vores vurderinger fremgår af afsnit 4. Vurderingerne er sammenfattet i afsnit 2. Det materiale, vi har modtaget til brug for vurderingen, er opregnet i vedlagte bilag 1. Vi bemærker, at vi ikke har vurderet, om de øvrige betingelser i projektbekendtgørelsen for at godkende Projektforslaget er opfyldt, herunder i relation til Projektforslagets samfundsøkonomi. 1 Bekendtgørelse nr. 566 af 2. juni 2014 om fodkendelse af projekter for kollektive varmeforsyningsanlæg. København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Værkmestergade 2 8000 Aarhus C Danmark Shanghai Suite 1818, 18/F No. 699 Nanjing West Road Jing an District, Shanghai, 200041 T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com Advokatfirma CVR-nr. 25089944 www.bechbruun.com

2/10 2. Konklusion Det er vores vurdering, at et områdes forsyning og status efter projektbekendtgørelsen skal fastlægges på baggrund af de projekter, der er godkendt som led i den kommunale varmeplanlægning, hvorimod det ikke er afgørende, om en varmeleveranceaftale er opsagt. Det senest godkendte projektforslag i Skanderborg vedrører et bortfald af anvendelsen af transmissionsledningen, som forbinder Skanderborg med Aarhus. Denne projektgodkendelse indebærer, at Skanderborg-området ikke længere er udlagt til central kraftvarmeforsyning, hvorfor området efter vores vurdering ikke længere kan anses for forsynet af et centralt kraftvarmeanlæg. Det er på den baggrund vores vurdering, at Skanderborg Kommune kan godkende Projektforslaget for det nye flisanlæg efter de regler i projektbekendtgørelsen, som omfatter andre områder end områder, der forsynes af centrale kraftvarmeanlæg. Det er en grundlæggende forudsætning for vores vurdering, at projektgodkendelsen fra 2005 kan opretholdes som gyldig. Professor Bent Ole Gram Mortensen har vurderet, at det er tilfældet, og vi har ikke foretaget en særskilt vurdering heraf. 3. Grundlag for konklusioner 3.1 Skanderborg Fjernvarmes varmeaftag indtil 2009 Skanderborg Kommune og Aarhus kommune indgik ultimo 1984 en overenskomst ( 1984- overenskomsten ), som i 1985 blev overdraget til Skanderborg Fjernvarme. I overenskomsten påtog Skanderborg Fjernvarme sig en aftagepligt for fjernvarme fra Aarhus Kommune. Aftagepligten for fjernvarme vedrørte Skanderborg Fjernvarmes fulde årsvarmebehov efter fradrag af varmeleverancer fra Renosyd. 2 Skanderborg Fjernvarmes varmebehov blev således dækket med varmeleverancer fra Renosyd og fra Aarhus Kommune (med produktion på bl.a. Studstrupværket). 2 Og efter fradrag af overskudsvarme fx fra lokal fremstillingsvirksomhed, hvor leverancerne kan etableres med rimelig energimæssig og økonomisk fordel.

3/10 3.2 Skanderborg Kommunes projektgodkendelse i 2005 af etablering af træflisfyr og erstatning af varmeaftaget fra Aarhus Kommune Skanderborg Fjernvarme ansøgte den 7. april 2003 Skanderborg Kommune om projektgodkendelse af Projektforslag for etablering af træflisfyret fjernvarmecentral og erstatning af varme fra ÅKV, dateret april 2003. Projektforslaget vedrørte (i) etablering af en 18 MW træflisfyret varmecentral, og (ii) erstatning af varmeaftaget fra Aarhus Kommune med øget varmeaftag fra Reno Syd og varmeproduktion på den nye træflisfyrede varmecentral. Det var anført i projektforslaget, at en godkendelse af dette ville indebære følgende ændringer i varmeplanens retningslinjer: At anvendelse af varme, der produceres på ELSAMs Studstrupværket og leveres af Århus Kommunale Værker til Skanderborg Fjernvarme A.m.b.a. udgår af kommunens varmeplanlægning. At varmeproduktion på træflis indføres i varmeplanlægningen som supplement til varmeproduktionen fra I/S Renosyds affaldsforbrændingsanlæg. Skanderborg Kommunes gældende varmeplan indeholder, at varmeaftaget fra Reno Syd s affaldsforbrændingsanlæg har fortrinsret forud for varme fra ÅKV. Det var videre anført i projektforslaget, at det øgede aftag af affaldsvarme kunne rummes inden for den gældende aftale med Renosyd, men at der skulle indgås en aftale med Aarhus Kommune om ophør af varmeleverancer fra det overordnede ledningsnet i Aarhus kommune til Skanderborg. Herefter var 1984-overenskomsten beskrevet, herunder overenskomstens bestemmelser om opsigelse. Om projektets gennemførelse var det i øvrigt anført, at Under forudsætning af den endelige godkendelse af dette projektforslag og øvrige fornødne tilladelser og aftaler foreligger i løbet af efteråret 2003, forventes bygge- og anlægsfasen at kunne påbegyndes primo 2004, og anlægget forventes at være driftsklart ultimo 2004. Der var ikke i øvrigt tidsfrister for, hvornår projektet skulle gennemføres. Endelig var det anført, at I projektet påregnes transmissionsledningen i motorvejen mellem Hørning og Stilling ikke anvendt. Der var derimod ikke indlagt en forudsætning i projektforslaget om fysisk afkobling eller fjernelse af transmissionsledningen, idet det ikke kunne

4/10 udelukkes, at transmissionsledningen ville kunne anvendes ved en efterfølgende liberalisering af fjernvarmesektoren. Byrådet principgodkendte projektforslaget den 28. januar 2004 og godkendte på baggrund af Energistyrelsens samtykke projektforslaget endeligt den 11. juli 2015. Skanderborg kommunes projektgodkendelse og Energistyrelsens samtykke blev indbragt for Energiklagenævnet af Renosyd og den daværende Hørning Kommune, jf. nærmere i pkt. 3.3 nedenfor. 3.3 Aftale 1, Aftale 2 og Tillægsaftalen fra 2009 I forlængelse af Skanderborg Kommunes projektgodkendelse indledte Skanderborg Fjernvarme og Aarhus Kommune forhandlinger om at bringe 1984-aftalen til ophør. I den forbindelse fremsatte Aarhus Kommune efter det oplyste et erstatningskrav mod Skanderborg Fjernvarme, idet 1984-overenskomsten tidligst kunne opsiges til ophør den 31. december 2017. På den baggrund indgik Skanderborg Fjernvarme og Aarhus Kommune i 2009 en aftale ( Aftale 1 ) om bl.a. (i) Skanderborg Fjernvarmes etablering af det 18 MW flisfyrede kedelanlæg, og (ii) Skanderborg Fjernvarmes fremtidige salg af selskabets samlede varmeproduktion til Aarhus Kommune. Samtidig blev 1984-overenskomsten mellem Aarhus Kommune og Skanderborg kommune (som er overdraget til Skanderborg Fjernvarme) ændret, således at Skanderborg Fjernvarme skulle aftage sit fulde varmebehov fra Aarhus Kommune ( Tillægget ). Renosyd og Aarhus Kommune indgik desuden en aftale ( Aftale 2 ) om, at Renosyd skulle sælge sin samlede varmeproduktion til Aarhus Kommune. Aftale 2 blev tiltrådt af Skanderborg Fjernvarme. Som led i disse aftaler blev det aftalt, at klagesagerne ved Energiklagenævnet skulle frafaldes. Som følge af Aftale 1, Aftale 2 og Tillægget blev varmeaftaget fra Aarhus Kommune således ikke, som beskrevet i projektforslaget, i kontraktmæssig henseende erstattet med flisvarme og øget varmeaftag fra Reno Syd. Efter aftalerne aftager Skanderborg Fjernvarme således sit samlede varmebehov fra Aarhus Kommune. Vi har imidlertid fået oplyst, at Skanderborg Fjernvarmes faktiske/fysiske varmeaftag fra transmissionsledningen er begrænset. Skanderborg Fjernvarmes varmebehov dækkes så-

5/10 ledes (fysisk) på nær 0,1 % af varme fra Skanderborg Fjernvarmes træflisanlæg og af varme fra Renosyd. 3 3.4 Projektforslaget I Projektforslaget indleveret af Skanderborg-Fjernvarme i september 2014, har Skanderborg Fjernvarme ansøgt om projektgodkendelse til etablering af et 30 MW biomassefyret fjernvarmeværk. Det er forudsat i Projektforslaget, at Skanderborg Fjernvarme afbryder forbindelsen til Aarhus Kommunes transmissionsledning den 1. januar 2017, når 1984-overenskomsten er ophørt. Afbrydelsen er baseret på projektgodkendelsen af 11. juli 2005. Biomasseanlægget skal være driftsklart ved afbrydelsen af transmissionsforbindelsen. 3.5 Energistyrelsens udtalelser Energistyrelsen har tre gange udtalt sig vejledende om kraftvarmekravet i projektbekendtgørelsens 13 (tidligere 11) efter forespørgsel fra Skanderborg Fjernvarme. Energistyrelsen udtalte i sit brev af 21. maj 2012, at et fjernvarmenet forsynes af et centralt kraftvarmeanlæg, såfremt forsyningen ikke er bragt til ophør via en projektgodkendelse. Parternes aftaleforhold, herunder opsigelsen af en varmeleveranceaftale, er derimod ikke afgørende for, om et område forsynes af et centralt kraftvarmeanlæg. I Energistyrelsens brev af 30. maj 2013 udtalte Energistyrelsen sig mere konkret i sagen. Styrelsen udtalte, at Energistyrelsen vurderer, at Skanderborg-Hørning Fjernvarme stadig er beliggende i et område, forsynet af et centralt kraftvarmeværk. Der foreligger et godkendt projekt til anden forsyning af området. Projektet er dog kun delvist gennemført. Der er blevet etableret et flisfyret varmeproduktionsanlæg, men forbindelsen til AffaldVarme Aarhus, hvortil bl.a. Studstrupværket leverer, er ikke bragt til ophør. Ifølge det oplyste producerer Skanderborg Fjernvarme årligt nogenlunde lige så meget varme som Skanderborg-Hørning Fjernvarme aftager fra nettet. Varmebehovet vil dog variere betydeligt over året således, at det af oplysningen ikke kan konkluderes, at fjernvarmenettet i Skanderborg gennem alle perioder af året dækkes af Skanderborg Fjernvarmes egen produktion, og at der således ikke, f.eks. i spidsperioder, har været brug for levering af varme fra andre produktionsanlæg. 3 Advokatfirmaet Energi & Miljøs brev til Energistyrelsen, dateret 3. april 2013.

6/10 På denne baggrund konkluderer Energistyrelsen, at det ikke kan udelukkes, at Skanderborg-Hørning Fjernvarme forsynes af et centralt kraftvarmeanlæg. Endelig udtalte Energistyrelsen i enslydende e-mails af 11. november 2014 til Skanderborg Kommune og Skanderborg Fjernvarme, at Det er Energistyrelsens opfattelse, at opsigelsen ikke i sig selv kan medføre, at anlægget ikke længere kan betragtes som forsynet af et centralt kraftvarmeværk. Det skal stadig også projektgodkendes, at der etableres en anden forsyning og det skal kunne godkendes af kommunalbestyrelsen. I så fald vil kraftvarmekravet kunne stå i vejen for det. Som jeg har forstået sagen, foreligger der en projektgodkendelse til at afbryde forsyning af det centrale værk, dvs. fysisk. Dette projekt er dog aldrig blevet gennemført. Hvis projektet bliver gennemført og forsyningen fra kraftvarmeværket bliver afbrudt, vil det medføre, at kraftvarmekravet ikke længere er gældende og at vil der kunne etableres en anden forsyning. 4. Redegørelser 4.1 Kraftvarmekravet i projektbekendtgørelsen Projektbekendtgørelsens 13 bestemmer, at Ved etablering af produktionsanlæg med en varmekapacitet over 1 MW til levering af opvarmet vand eller damp til et fjernvarmenet, der forsynes af et centralt kraft-varmeanlæg, kan kommunalbestyrelsen kun godkende projektet, hvis anlægget indrettes som kraft-varme-anlæg, jf. dog 14. 4 Bestemmelsen indebærer, at anlæg, der skal forsyne et fjernvarmenet, som også forsynes af et centralt kraftvarmeanlæg, som hovedregel skal etableres som kraftvarmeanlæg. 5 Vejledningerne til projektbekendtgørelsen indeholder ikke yderligere fortolkningsbidrag til bestemmelsen, 6 og der findes heller ikke fortolkningsbidrag fra bestemmelsens udstedelse. 7 4 I 14 er det bestemt, at kommunalbestyrelsen ved etablering af spids- og reservelastanlæg kan godkende anlæg, der kun kan producere varme. Vi har fået oplyst, at det flisfyrede anlæg, som er omfattet af projektforslaget, ikke er et spids- og reservelastanlæg. 5 Jf. side 19 i Energistyrelsens vejledning til projektbekendtgørelsen, december 2007.

7/10 Energiklagenævnet ses heller ikke at have truffet afgørelse om, i hvilke tilfælde et fjernvarmenet forsynes med varme fra et centralt kraftvarmeanlæg. I relation til 15 i den tidligere projektbekendtgørelse om etablering af anlæg til forsyning af fjernvarmenet, der forsynes af et eksisterende decentralt naturgasbaseret kraft-varmeanlæg eller varmeanlæg følger det derimod af Energiklagenævnets praksis 8 og af vejledningen til projektbekendtgørelsen, at tilkoblingen af et naturgasfyret spids- og reservelastanlæg til et net, ikke medfører, at nettet bliver naturgasforsynet. 4.2 Den kommunale varmeplanlægning Kommunalbestyrelsen er i henhold til varmeforsyningslovens kapitel 2 og projektbekendtgørelsen ansvarlig for varmeforsyningsplanlægningen og skal på den baggrund bl.a. behandle og godkende projekter for kollektive varmeforsyningsanlæg. Bestemmelserne indebærer, at kommunalbestyrelsens varmeplanlægning sker i sammenhæng med behandlingen af konkrete varmeforsyningsprojekter. Hvor der tidligere forelå kommunale varmeplaner, som fastlagde rammerne for varmeforsyningen af kommunen, er kommunens varmeplanlægning siden 1990 således sket i forbindelse med behandlingen af konkrete varmeforsyningsprojekter. Varmeplanerne kan på den baggrund udledes af kommunens projektgodkendelser. 9 De Projekter for kollektive varmeforsyningsanlæg, der er omfattet af bilag 1 til projektbekendtgørelsen, skal forelægges kommunalbestyrelsen til godkendelse. 10 For så vidt angår transmissions-og fordelingsledninger skal kommunalbestyrelsen ifølge projektbekendtgørelsens bilag 1 godkende (med min understregning): 6 Vi bemærker dog, at der i vejledningen til projektbekendtgørelsens 17, som også omhandler fjernvarmenet, der forsynes fokuseres på den faktiske forsyning og ikke på områdets retlige status. I vejledningen til projektbekendtgørelsens 18 og 19 anføres derimod, at der med forsynes fra forstås pligt til at aftage fra. Grundlaget for en sådan aftagepligt er dog ikke uddybet. 7 Bestemmelsen blev (med en lidt anden formulering) indsat i projektbekendtgørelsen ved bekendtgørelse nr. 41 af 17. januar 2005, som trådte i kraft pr. 1. februar 2005. 8 Jf. bl.a. Energiklagenævnets afgørelse af 12. oktober 2009. 9 Hvis de tidligere kommunale varmeplaner ikke er ændret ved efterfølgende projektgodkendelser, er de stadig gældende. Regionale varmeforsyningsplaner kan desuden fortsat have begrænset betydning. 10 Tilsvarende gælder for vedligeholdelses- og reparationsarbejder, der i væsentlig grad indebærer en forbedring af kollektive varmeforsyningsanlægs drifts- og energiøkonomi eller levetid.

8/10 2.1 Etablering eller bortfald af anvendelsen af transmissions- og fordelingsledninger med tilhørende tekniske anlæg (pumper, stationer, varmeveksler m.v.) for fjernvarme, naturgas eller andre brændbare gasarter (bygas, biogas, lossepladsgas m.v.). 2.2 Forstærkning af transmissionsledninger/fordelingsledninger for fjernvarme, naturgas eller andre brændbare gasarter (bygas, biogas, lossepladsgas m.v.), som øger kapaciteten. Det er således selve bortfaldet af anvendelsen af en transmissionsledning, som skal projektgodkendes, hvorimod der ikke i den forbindelse er krav om fysisk afkobling, skrotning eller lignende eller om særskilt godkendelse heraf. 4.3 Godkendelsen af bortfaldet af anvendelsen af transmissionsledningen fra Aarhus Skanderborg Kommune har ved projektgodkendelsen af 11. juli 2005 godkendt, at anvendelse af varme, der produceres på ELSAMs Studstrupværket og leveres af Århus Kommunale Værker til Skanderborg Fjernvarme A.m.b.a. udgår af kommunens varmeplanlægning. Det var en følge heraf, at transmissionsledningen i motorvejen mellem Hørning og Stilling ikke længere skulle anvendes. Det er på den baggrund vores vurdering, at Skanderborg Kommune dermed har projektgodkendt et bortfald af anvendelsen af transmissionsledningen. Professor Bent Ole Gram Mortensen har i et responsum til Skanderborg Fjernvarme, dateret 23. september 2013, vurderet, projektgodkendelsen af 11. juli 2005 fortsat er gyldig, og at betingelserne for at tilbagekalde projektgodkendelsen ikke er opfyldt. Det fremgår således af sammenfatningen i responsummet, at Der findes ikke regler om tidsbegrænsning af projektgodkendelser eller om kontinuitetsbrud 11 på varmeforsyningsområdet. Der kan heller ikke antages at bestå nogen ulovfæstet retsgrundsætning herom. De hensyn, der betingede udviklingen af regler om kontinuitetsbrud på miljøbeskyttelsesområdet, er ikke til stede i den konkrete sag vedrørende Skanderborg Fjernvarme. Almindelige principper om passivitet, bristede forudsætninger eller tilbagekaldelse af begunstigende forvaltningsakter, der efter den almindelige ugyldighedslære kan medføre ugyldighed kan vanskeligt anses for opfyldt. 11 Det forhold, at en tilladelse ikke har været udnyttet i et vist tidsrum efter udstedelsen af tilladelsen, hvormed tilladelsen ophører med at være gyldig.

9/10 Vi lægger i det følgende Bent Ole Gram Mortensens vurdering heraf til grund og foretager ikke en særskilt vurdering af disse spørgsmål, jf. dog nærmere i pkt. 4.4 nedenfor. 4.4 Vurdering af kraftvarmekravet På baggrund af varmeforsyningslovens regler om varmeplanlægning, jf. nærmere i pkt. 4.2 ovenfor, er det vores vurdering, at et områdes forsyning og status efter projektbekendtgørelsen må fastlægges på baggrund af de projekter, som er godkendt som led i den kommunale varmeplanlægning. Det er således vores vurdering, at områdets retlige status er afgørende for forsyningsformen, hvorimod det ikke kan tillægges særskilt betydning, om aftalen med Aarhus Kommune er opsagt, eller om der foretages fysisk afbrydelse af transmissionsledningen. Det senest godkendte projektforslag i Skanderborg vedrører et bortfald af anvendelsen af transmissionsledningen, som forbinder Skanderborg med Aarhus. Da vi lægger til grund, at denne projektgodkendelse fortsat er gyldig, jf. pkt. 4.3 ovenfor, kan godkendelsen anvendes, og projektet kan realiseres ved udløbet af opsigelsesvarslet for 1984-overenskomsten med Aarhus Kommune. Projektgodkendelsen indebærer derfor, at Skanderborg-området ikke længere er udlagt til central kraftvarmeforsyning. Det er på den baggrund vores vurdering, at området ikke længere kan anses for forsynet af et centralt kraftvarmeanlæg. Dette gælder i hvert fald efter 2005-projektets realisering i 2017, og på dette tidspunkt gælder kraftvarmekravet efter projektbekendtgørelsens 13 derfor efter vores vurdering ikke. På baggrund af projektgodkendelsen af 11. juli 2005 er det endvidere vores vurdering, at Skanderborg Kommune allerede nu kan godkende Projektforslaget for det nye flisanlæg, efter reglerne i projektbekendtgørelsens 11 (som omfatter andre områder end områder som forsynes af centrale kraftvarmeanlæg). Ved vurderingen heraf har vi lagt vægt på, at flisanlægget først skal sættes i drift efter realiseringen af projektet fra 2005, dvs. efter ophøret af anvendelsen af transmissionsledningen. Der er således ikke tale om etablering af produktionsanlæg til levering af opvarmet vand eller damp til et fjernvarmenet, der forsynes af et centralt kraft-varme-anlæg

10/10 Etableringen sker tværtimod med henblik på levering (ved idriftsættelsen af anlægget) til et fjernvarmenet, der som følge af projektgodkendelsen fra 2005 ikke (på leveringstidspunktet) forsynes af et centralt kraftvarmeanlæg. For at sikre mod omgåelse af projektbekendtgørelsen anbefaler vi imidlertid, at der i godkendelsen af Projektforslaget for det nye flisanlæg indsættes et vilkår om, at projektgodkendelsen fra 2005 skal realiseres. Vi bemærker for en ordens skyld, at Energistyrelsen i sine vejledende udtalelser af 21. maj 2012 og 11. november 2014 synes at nå til samme resultat, hvilket må forventes at blive tillagt betydning af Energiklagenævnet. 12 Det er en grundlæggende forudsætning for vores vurdering, at projektgodkendelsen fra 2005 kan opretholdes som gyldig. Professor Bent Ole Gram Mortensen har som anført i pkt. 4.3 ovenfor vurderet, at det er tilfældet, og vi har ikke foretaget en særskilt vurdering heraf. Aarhus, den 19. december 2014 Per Hemmer Agnete Nordentoft 12 Professor Bent Ole Gram Mortensen er også nået til samme konklusion i sit responsum af 23. september 2013. Heri anføres det sammenfattende, at Ved vurderingen af, om Skanderborg-området er beliggende i et centralt kraftvarmeforsynet område, må der lægges vægt på det senest godkendte projekt og ikke det forhold, at afkoblingen først kan forventes at ske med udgangen af 2016. Dermed et Skanderborg-området næppe omfattet af kraftvarmekravet.