NYHEDER FRA PLESNER SEPTEMBER 2008 KONFLIKTLØSNING Arrest - kravet om væsentlig forringelse af muligheden for fyldestgørelse... 1 Lovvalg i kontrakt nye regler... 6 Arrest - kravet om væsentlig forringelse af muligheden for fyldestgørelse Af advokat Torben Bondrop og advokatfuldmægtig Klint Klingberg-Jensen Brugen af det foreløbige retsmiddel arrest er i retsplejelovens 627, nr. 2, betinget af, at arrestrekvirenten antageliggør, at det vil føre til en væsentlig forringelse af rekvirentens mulighed for fyldestgørelse, hvis arresten nægtes. Dette beviskrav til rekvirenten har i praksis været vanskeligt at løfte, men en ny kendelse af 9. juli 2008 fra Østre Landsret åbner op for en lempelse af bevisvurderingen. Arrest er et såkaldt foreløbigt retsmiddel, der har til formål at sikre, at den, der har et pengekrav mod en skyldner, men hvor kravet endnu ikke er fastslået ved dom eller lignende retsgrundlag, evt. fordi en retssag verserer om spørgsmålet, senere kan gøre udlæg i bestemte aktiver (de arresterede aktiver) tilhørende skyldneren. Arrest kan foretages, når der ikke kan foretages udlæg for fordringen, og når det må antages, at muligheden for senere at opnå dækning ellers vil blive væsentligt forringet. Før den seneste ændring i 1988 af retsplejelovens regler om arrest gjaldt alene et krav om, at skyldneren ved dispositioner over sine aktiver bragte rekvirentens fyldestgørelsesmuligheder i fare. Af bemærkningerne til lov nr. 731 af 7. december 1988, hvor betingelsen for arrest blev skærpet, fremgår det, at skærpelsen, gennem indførelsen af kravet om "væsentlig forringelse", blev gennemført for at imødegå en kritik af, at arrestinstituttet blev misbrugt som et pressionsmiddel mod mulige skyldnere. Det blev derfor ved lovændringen krævet, at der skulle være en aktuel grund til at antage, at fyldestgørelsen blev bragt i fare. Af forarbejderne til loven fremgår, at rekvirenten efter ændringen skal kunne henvise til konkrete omstændigheder vedrørende skyldnerens personlige eller økonomiske forhold, der antageliggør, at muligheden for fyldestgørelse bli- Med 195 jurister og en samlet medarbejderstab på 345 er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. 1
ver væsentligt forringet, hvis arrest nægtes. Som eksempler på sådanne konkrete omstændigheder er der i forarbejderne henvist til det tilfælde, hvor skyldneren foretager usædvanlige realisationer af sine aktiver eller usædvanlige forretningsmæssige dispositioner og endelig til det tilfælde, at skyldneren direkte erklærer, at han vil lægge hindringer i vejen for en fyldestgørelse. Trykt retspraksis efter de nye regler har været sparsom, fordi skærpelsen har ført til færre indgivelser af begæringer om arrest, og fordi færre afslag på arrestbegæringer er blevet kæret til landsretterne. Fra den foreliggende retspraksis skal nævnes Vestre Landsrets kendelse af 25. april 1989 (UfR 1989.767 V), hvor retten kom frem til, at talrige tvangsauktioner over skyldnerens ejendom samt det forhold, at skyldneren havde et tilgodehavende, som skyldnerens øvrige kreditorer søgte fyldestgørelse i, ikke udgjorde det fornødne grundlag for en arrest. Resultatet af kendelsen er ikke overraskende, idet intet i sagen talte for, at skyldneren forsøgte at unddrage aktiver fra kreditorforfølgning. Vestre Landsrets kendelse af 9. juni 1993 (UfR 1993.788 V) omhandlede et hotels forsøg på foretagelse af arrest hos en tidligere ansat bogholder, som var underlagt en politiudredning for underslæb og bedrageri begået under ansættelsen på hotellet. I denne sag omgjorde landsretten en afvisning af arrest under henvisning til, at de oplysninger, der var fremkommet om skyldnerens dispositioner under dennes ansættelse, var tilstrækkelige til at løfte bevisbyrden i henhold til retsplejelovens 627, stk. 2. Kendelsen forekommer konkret begrundet, og det var under sagen oplyst, at politianmeldelsen beroede på hotellets konstatering af, at skyldneren havde taget af hotellets kontante beholdning og dækket over dette ved oprettelsen af fiktive bilag mv. Også Østre Landsret har i en kendelse af 18. april 1994 (UfR 1994.586 Ø) accepteret foretagelse af arrest i en sag, hvor en skyldner mente sig berettiget til tilbagebetaling af kr. 250.000 fra det selskab, hvori han var direktør. Skyldneren havde udbetalt beløbet til sig selv i form af 3 checks udstedt dagen inden, beslutning om hans bortvisning blev truffet. Landsretten fandt betingelserne for arrest for opfyldt under henvisning til disse dispositioner, jf. bemærkningerne i lovforslaget om usædvanlige forretningsmæssige dispositioner. Den nye kendelse af 9. juli 2008 fra Østre Landsret (endnu u-trykt), omhandlede en sag, hvor skyldneren var bosat på Island, men rådede over et aktiv i Danmark i form af en ejerlejlighed på Islands Brygge i København. Rekvirenten ønskede at foretage arrest for et beløb på kr. 5.000.000 i ejerlejligheden samt et i lejligheden tinglyst ejerpantebrev på kr. 2
4.000.000. Fordringen hidrørte fra det tab, som forventeligt ville opstå ved salget af 6 ejerlejligheder, som skyldneren havde erhvervet, men tilsyneladende ikke efterfølgende havde kunnet opnå finansiering til at betale for. Skyldneren mente sig berettiget til at træde tilbage fra aftalerne under henvisning til forsinkelse med den aftalte overtagelsesdag for lejlighederne. Dagen før forhandlingen i fogedretten om gennemførelse af arresten meddelte skyldneren, at hans bank dagen i forvejen havde oplyst, at endnu et ejerpantebrev på kr. 4.000.000 var eller ville blive fremsendt til tinglysning. I kendelse af 2. juni 2008 fra Københavns Byrets fogedafdeling begrunder fogedretten afvisning af begæring om arrest med følgende: "Fogedretten finder ikke, at der er oplyst bestemte omstændigheder vedrørende skyldner A's personlige eller økonomiske forhold, som antageligør, at denne ved sine dispositioner vil bringe kreditor B's fyldestgørelsesmulighed i fare. For så vidt angår A's personlige forhold bemærkes, at han har bopæl i Island, hvilket forhold B har været bekendt med ved købsaftalernes indgåelse. Dette kan derfor ikke i sig selv medføre, at betingelserne i retsplejelovens 627, nr. 2, er opfyldt." For så vidt angår A's økonomiske forhold bemærkes, at de omhandlede ejerpantebreve alene giver ejeren en sikkerhedsret i ejendommen, og at det er uoplyst, for hvilken underliggende fordring ejerpantebrevene er stillet til sikkerhed for. Udstedelse og tinglysning af ejerpantebreve forbereder som regel udnyttelse og sikring af en kreditfacilitet. Fogedretten finder ikke, at dette i sig selv kan sidestilles med en realisation af aktivet eller en usædvanlig forretningsmæssig disposition, uanset at ejerpantebrevenes samlede pålydende overstiger ejerlejlighedens værdi. Der er således ikke tale om, at B søger at sikre sig imod, at A vil unddrage ejerlejligheden fra kreditorforfølgning, men at B vil sikre sig i relation til en eventuel friværdi i ejerlejligheden i konkurrence med A's kreditorer i forhold til ejerpantebrevenes underliggende fordringer. Som følge heraf findes arrestbetingelserne ikke opfyldt, hvorfor B's påstand ikke tages til følge." Den 9. juli 2008 omgjorde Østre Landsret fogedrettens beslutning med følgende begrun- 3
delse: "Efter det i sagen oplyste om A's personlige og økonomiske forhold, herunder, at han den 29. november 2006 fik tinglyst adkomst til ejendommen på Islands Brygge til en værdi af 3.895.000 kr., på hvilken ejendom er tinglyst 2 ejerpantebreve hver på 4 mio. kr. med meddelelse til bank C. Tinglysningen af det sidste ejerpantebrev fandt sted den 26. maj 2008, hvilket var 2 dage før begæringen om arrest skulle forhandles i fogedretten, hvilket må karakteriseres som en påfaldende forretningsmæssig disposition. Da A endvidere, trods opfordring herom, undlod at give møde i fogedretten, og det ikke i øvrigt er oplyst for hvilke underliggende fordringer, pantebrevene er stillet til sikkerhed, finder landsretten, at betingelserne for arrest er opfyldt jf. retsplejelovens 627, nr. 2." Som det fremgår, lægger Østre Landsret ved afgørelsen vægt på, at tinglysningen af ejerpantebrevet 2 dage før forhandlingen i fogedretten må betragtes som en usædvanlig forretningsmæssig disposition. Det skal til dette bemærkes, at det under sagen, hvilket også fremgår af kendelsen, var ukendt, for hvilke underliggende fordringer ejerpantebrevene var blevet stillet til sikkerhed. Tinglysning af et ejerpantebrev er selvsagt almindeligvis ikke en usædvanlig forretningsmæssig disposition, men det er muligvis det forhold, at skyldnerens tinglysning af det sidste ejerpantebrev kan ses som et forsøg på at forhindre, at rekvirenten opnår formålet med arresten (afskæring af skyldnerens mulighed for yderligere og efterfølgende at benytte det første ejerpantebrev som grundlag for sikkerhedsstillelse), der medfører, at Østre Landsret betragter tinglysningen som værende en usædvanlig forretningsmæssig disposition. Det følger af nuværende retspraksis, at hvis ejerpantebrevet på tidspunktet for arrestens gennemførelse lå på den sidste prioritet i lejligheden, ville arresthaveren kunne afskære gennemførelsen af yderligere sikkerhedsstillelse i ejerpantebrevet. Det er imidlertid ikke endeligt afklaret i retspraksis, hvorvidt dette også er tilfældet i den situation, hvor en rettighedshaver inden gennemførelse af arresten får tinglyst en rettighed over ejendommen, herunder et ejerpantebrev, som det var tilfældet i denne sag. Det er således muligt, at rekvirenten ikke kan foretage arrest i et ejerpantebrev, når dette ikke ligger på sidste prioriteten. Spørgsmålet er blevet sat på spidsen i den sag, der dannede grundlag for Østre Landsrets kendelse af 9. juli 2008, og vil blive selvstændigt afgjort i yderligere en kendelse fra Østre Landsret, som endnu ikke er truffet. 4
Hvis forklaringen på, at Østre Landsret kategoriserer tinglysningen som værende udtryk for en "usædvanlig forretningsmæssig disposition" bunder i, at Østre Landsret betragter tinglysningen som et forsøg på obstruktion af gennemførelsen af arresten, så har Østre Landsret ikke ved vurderingen af, hvorvidt dette var skyldnerens formål eller ej, tillagt det vægt, at skyldneren kunne have opnået formålet væsentligt billigere ved at tinglyse et ejerpantebrev, der nominelt var langt lavere end det tinglyste, hvorved skyldner ville opnå en besparelse på tinglysningsafgiften. Der forelå således ikke for landsretten - udover tidspunktet for tinglysningen - oplysninger, der kunne støtte, at dispositionen var båret af usædvanlige hensyn. Landsretten lægger i kendelsen også vægt på, at A trods opfordring hertil ikke var mødt op i fogedretten. Rekvirenten havde under forberedelsen i en processuel provokation opfordret A til at give møde i fogedretten og under strafansvar erklære, at han ikke havde gennemført yderligere ejendomserhvervelser end dem, der lå til grund for kravet for arrestbegæringen. Det var ikke i parternes processkrifter yderligere indikation af temaet for en partsafhøring af A. Landsrettens kritik af A's manglende personlige fremmøde, og koblingen til, at der i øvrigt ikke forelå oplysninger om for hvilke underliggende fordringer, ejerpantebrevene var stillet til sikkerhed, udtrykker derfor i en vis udstrækning landsrettens egne ønsker til sagens oplysning. Landsrettens begrundelser for tilladelse af arrest er samlet set bemærkelsesværdige derhen, at de opbløder den grundlæggende præmis i retsplejelovens 627, nr. 2, om, at det er rekvirenten, der skal antageliggøre, at der er tale om en væsentlig forringelse i muligheden for fyldestgørelse. Ved at henvise til, at den på Island bosiddende A ikke gav møde i fogedretten personligt og ved at henvise til, at det er uoplyst, hvad ejerpantebrevene ligger til sikkerhed for, lægger landsretten det reelt over på A at tilbagevise, at der ikke er tale om en usædvanlig forretningsmæssig disposition. Dette gøres på baggrund af den ikke ganske oplagte forudsætning, at tinglysningen af det sidste ejerpantebrev, alene på grund af den tidsmæssige nærhed til forhandlingen af arrestbegæringen, kan anses som en usædvanlig forretningsmæssig disposition. Hvis kendelsen følges op i øvrig retspraksis, medfører det, at det som mulig arrestrekvi- 5
rent kan betale sig at indgive arrestbegæring i de tilfælde, hvor skyldner har foretaget dispositioner, som fra rekvirentens perspektiv kan betragtes som påfaldende eller "usædvanlige", såfremt det kan forventes, at skyldneren enten ikke kan eller ikke vil gøre sig ulejligheden med at tilbagevise det "usædvanlige" ved dispositionen. Lovvalg i kontrakt nye regler Af advokat Peter Schradieck og advokatfuldmægtig Mette Hygum Clausen Afgørelse af hvilket lands lov, der skal anvendes ved tvister om internationale kontraktforhold, er forbundet med stor usikkerhed. EU-kommissionen har imidlertid for nylig vedtaget nye regler om lovvalg i kontrakter (Rom I), der umiddelbart giver større sikkerhed for lovvalget i en række konkrete sagstyper og samtidigt gør op med den lex fori-tendens, som hidtil har kunnet spores ved retternes anvendelse af lovvalgsreglerne. Som følge af det danske retlige forbehold er det endnu uafklaret, om disse nye regler kommer til at finde anvendelse på aftaler, hvor den ene part er dansk. Den 30. april 2008 afsagde Vestre Landsret en kendelse, som viser, at der forsat er betydelig usikkerhed forbundet med afgørelsen af lovvalg og værneting i situationer, hvor parterne ikke har truffet aftale om disse spørgsmål (jfr. U.2008.1753V). Den pågældende sag blev rejst for Landsretten som en kære af Retten i Århus' kendelse af 13. september 2007, hvor spørgsmålet om værneting, retskraft og lovvalg var udskilt til særskilt behandling. I sagen, der dannede baggrund for Retten i Århus og Vestre Landsrets kendelse, havde en italiensk sælger - i forbindelse med ophævelsen af et kontraktforhold - anlagt en sag i Italien, som angik spørgsmålet om, hvorvidt den danske køber efter parternes aftale var tillagt en eksklusiv ret. Den italienske domstol konstaterede, at den var kompetent efter EFdomskonventionens artikel 5, nr. 1, og at kontrakten skulle bedømmes efter italiensk ret. Den italienske domstol gav herefter sælger medhold i, at køber ikke var tillagt en eksklusiv ret, men "afviste" trods dette sælgers øvrige påstande om, at køber tilpligtedes at anerkende, at kontrakten var opsagt, og at køber intet krav havde mod sælger i denne anledning. Herefter anlagde køber en ny sag i Danmark med krav om erstatning for uberettiget ophævelse af kontrakten. Vestre Landsret (og Retten i Århus) fandt, at den italienske dom alene vedrørte karakteren af parternes kontraktforhold og ikke det økonomiske mellem- 6
værende i anledning af kontraktens ophævelse. Den italienske dom var derfor ikke til hinder for, at en dansk domstol kunne prøve en sag vedrørende det økonomiske mellemværende. Ved afgørelsen af spørgsmålet om lovvalg og værneting lagde Retten i Århus vægt på, at den karakteristiske ydelse for kontrakten skulle præsteres af sælger, hvorfor aftalen var undergivet italiensk ret, jf. Romkonventionens artikel 4, stk. 2. Venstre Landsret lagde derimod vægt på, at køber skulle forhandle sælgers produkter i Danmark, og at købers forretningssted var i Danmark. På den baggrund fastslog Landsretten, at dansk ret fandt anvendelse. Både byretten og landsretten fandt herefter, at sælgers forpligtelse i henhold til dansk ret skulle opfyldes i Danmark, hvorfor der var værneting i Danmark i medfør af EF-domskonventionens artikel 5, nr. 1. Den omtalte afgørelse er et klassisk eksempel på, at fleksibiliteten i de gældende regler blandt andet Romkonventionens artikel 4 - medfører, at parterne har et oplagt incitament til at forsøge at kontrollere værneting og lovvalg, og at parterne også i realiteten i vidt omfang har mulighed for at påvirke disse dele af en retssag. Fastlæggelsen af det mest gunstige værneting og lovvalg kan således f.eks. styres via overvejelser om, hvilke påstande og retlige spørgsmål, der skal være de centrale i sagen, og ved at sørge for, at sagen anlægges først i den jurisdiktion, som formentlig vil give det foretrukne resultat. Hertil kommer, at der ved anvendelsen af de gældende regler traditionelt har kunnet spores en lex fori-tendens, dvs. at f.eks. danske domstole har tendens til at anvende dansk ret, hvilket naturligt medfører betydelig usikkerhed om resultatet af potentielle sager, da en sags materielle afgørelse således vil afhænge af, hvor sagen anlægges først. Med det hovedformål at fjerne det væsentlige incitament til den type forum shopping i internationale kontraktforhold, som blandt andet den omtalte sag er et eksempel på, har EU-kommissionens netop vedtaget en forordning om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (Rom I). Forordningen bygger på Romkonventionen, men indfører nogle væsentlige ændringer, hvor opmærksomheden i denne artikel skal henledes på indførelsen af en række detaljerede regler om lovvalget i mangel af aftale, jf. Rom I artikel 4, stk. 1. Ifølge denne bestemmelse er købsaftaler underlagt sælgers lov (litra a), tjenesteydelsesaftaler tjenesteyderens lov (litra b), rettigheder over fast ejendom, som hovedregel det lands lov, hvor ejendommen er beliggende (litra c), franchiseaftaler franchisetagerens lov (litra e), distributionsaftaler distributørens lov (litra f) og salg af varer ved auktion loven i det land, hvor auktionen finder sted (litra g). Den afgørende tilknytningsfaktor er den pågældende juridiske persons eller genstands "sædvanlige opholdssted". De mere faste regler i Rom I betyder, at f.eks. en franchisegiver, der ikke ønsker franchisetagers lov skal finde anvendelse, nu bør sikre sig, at dette skrives ind i aftalen. 7
I tillæg til de refererede faste regler opstiller Rom 1 endvidere regler for aftaler, som ikke er omfattet af "listen" i stk. 1, og for blandede aftaler. Disse regler minder fortsat om den oprindelige hovedregel og formodningsregel i Romkonventionens artikel 4, stk. 1 og 2. Da alt for faste regler i praksis ofte kan føre til urimelige resultater, insisterede medlemsstaterne på at få indsat en snæver undtagelse, så ovennævnte regler fraviges, hvis aftalen har en åbenbart nærmere tilknytning til et andet land. Hvor snæver denne undtagelse vil blive fortolket, må afklares af fremtidig retspraksis. Endelig bemærkes, at der forsat findes særlige lovvalgsregler i fællesskabsretten og i konventioner, som har forrang for Rom I, og som gør, at medlemslandene uanset Rom I kan være med i f.eks. Haagerkonventionen om lovvalget for internationale løsørekøb og CISG. Rom I skal anvendes fra den 17. december 2009 på kontrakter indgået herefter. Da Rom I imidlertid er omfattet af det danske retlige forbehold, vil dansk deltagelse enten kræve indgåelse af en parallelaftale, eller at forordningen anvendes som modellov (dvs. at forordningen "kopieres" over i en dansk lov). Der foreligger ikke på nuværende tidspunkt oplysninger om, hvorvidt forhandlinger med Kommissionen om indgåelse af en parallelaftale er indledt. Hvorvidt Danmark skal med i Rom I er således endnu uafklaret. Uanset udfaldet af dette spørgsmål, anbefales det dog forsat, at parterne i ethvert aftaleforhold søger at fastlægge fremtidige værneting og lovvalg allerede i forbindelse med udarbejdelsen af kontrakten. En sådan tidlig afklaring medfører både, at den relevante lovgivning lægges til grund for udformningen og fortolkningen af kontraktens bestemmelser, og at usikkerheden om resultatet af eventuelle fremtidige konflikter reduceres betragteligt. 8
Kontakt vores advokater på telefon 33 12 11 33, eller på nedenstående e-mail adresser: Partner, Advokat Torben Bondrop Partner, Advokat Henrik Holm-Nielsen Partner, Advokat Peter Fogh Partner, Advokat Peter Wengler-Jørsensen Partner, Advokat Jens Jordahn Juniorpartner, Advokat Peter Schradieck Associeret partner, Advokat Søren Vagner Nielsen Advokat Mikael Delin Advokat Charlotte Hasseris Iversen Advokat Michala Rath Advokat Jakob Skram-Jensen Advokat Niklas Korsgaard Christensen Advokat Peter Østergaard Nielsen tbo@plesner.com hhn@plesner.com pfo@plesner.com pwj@plesner.com jjo@plesner.com psc@plesner.com svn@plesner.com mde@plesner.com chi@plesner.com mra@plesner.com jsj@plesner.com nkc@plesner.com pon@plesner.com Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. 9