Aarhus December 2015 Anne Bergholt Sommer Specialistadvokat T +45 72 27 33 61 ase@bechbruun.com Sagsnr. 038345-0070 tbr/ase/dla Notat udbud af erhvervsudviklingsopgaver 1. Baggrund og opdrag Norddjurs Kommune har rettet henvendelse til Bech-Bruun med henblik på at få en vurdering af, hvorvidt kommunens indkøb af tjenesteydelser i forbindelse med erhvervsudviklingsopgaver er en udbudspligtig kontrakt efter udbudsdirektiv (2004/18/EF). Herudover ønsker Norddjurs Kommune en vurdering af, om udbudsloven (implementering af direktiv 2014/24/EU) medfører en ændring af udbudspligten af kontrakten. I den anledning har vi modtaget en kopi af udateret udkast til udbudsmateriale og indstilling af 30. september 2015 til Erhvervsudvalget, revideret beslutningsoplæg til Erhvervsudvalget af 25. november 2015, samt udkast til aftale vedrørende indkøb af erhvervsudviklingsaktiviteter af 19. november 2015. Dette notat indeholder vores vurdering af, om Norddjurs Kommunes indkøb af erhvervsudviklingsopgaver er en udbudspligtigt kontrakt efter henholdsvis udbudsdirektiv (2004/18/EF) og/eller udbudsloven. Der er ikke med dette notat ydet rådgivning om kommunalretlige elementer, herunder Norddjurs Kommunes eventuelle hjemmel til at udføre de i det modtagne materiale beskrevne opgaver. 2. Konklusion Såfremt Norddjurs Kommune indgår kontrakt om erhvervsudviklingsaktiviteter efter udbudsdirektivet 2004/18/EF, skal indkøbet annonceres efter tilbudslovens afsnit II, da kontrakten er en bilag IIA-ydelse under udbudsdirektivets tærskelværdi. Indgås kontrakten først efter 1. januar 2016, vil indkøbet være omfattet af udbudsloven. Det er i den forbindelse vores vurdering, at en kontrakt om erhvervsudviklingsaktiviteter København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Værkmestergade 2 8000 Aarhus C Danmark Shanghai Suite 1818, 18/F No. 699 Nanjing West Road Jing an District, Shanghai, 200041 T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com Advokatfirma CVR-nr. 25089944 www.bechbruun.com
2/6 ikke har en klar grænseoverskridende interesse, hvorfor indkøbet efter udbudsloven, skal foregå på markedsmæssige vilkår og opfylde betingelserne i udbudslovens 193. Efter udbudslovens 193 kan Norddjurs Kommune enten i) gennemføre en markedsafdækning og på grundlag af denne indhenter ét tilbud, ii) indhente to eller flere tilbud eller III) annoncere på ordregiverens hjemmeside eller i overensstemmelse med de regler, der er indført i medfør af 191, stk. 2. 3. Vurdering 3.1 Udbud efter udbudsdirektiv (2004/18/EF) Det fremgår af udbudsdirektivets (2004/18/EF) artikel 20, at kontrakter der er omfattet af udbudsdirektivets bilag IIA-ydelser skal indgås i overensstemmelse med udbudsdirektivet. Kontrakter der er omfattet af udbudsdirektivets bilag IIB-ydelser er derimod ifølge artikel 21 alene omfattet af udbudsdirektivets artikel 23 og 35, stk. 4 1. Kontrakter der er omfattet af udbudsdirektivets bilag IIA-ydelser, men som ikke overskrider udbudsdirektivets tærskelværdier 2, er alene omfattet af tilbudslovens regler. Derimod er kontrakter der er omfattet af udbudsdirektivets bilag IIB-ydelser, alene omfattet af EUFtraktatens principper om ligebehandling og gennemsigtighed, hvis kontrakten har en såkaldt klar grænseoverskridende interesse. Herudover skal ordregiver naturligvis overholde de forvaltningsretlige principper i forbindelse med indkøbet. 3.2 Udbud af erhvervsudviklingsaktiviteter efter udbudsdirektivet (2004/18/EF) Norddjurs Kommune ønsker at indgå en kontrakt om erhvervsudviklingsopgaver. Erhvervsudviklingsopgaverne omfatter følgende delopgaver: 1. Etablering af partnerskab om erhvervsmæssig markedsføring, 2. Brobygning mellem virksomheder og uddannelsesinstitutioner, og 3. Kortlægning og tiltrækning af større vedligeholdelsesopgaver til udførelse på Grenaa Havn De beskrevne delopgaver dækker ifølge det oplyste over en konsulentaftale, hvor Norddjurs Kommune indgår aftale med en privat virksomhed, om udførelsen af de beskrevne opgaver. 1 Artikel 23 omhandler tekniske specifikationer og artikel 35, stk. 4, omhandler meddelelse om, at kontrakten er indgået. 2 Udbudsdirektivets artikel 7, litra b
3/6 De beskrevne konsulentydelser er omfattet af bilag IIA 3 og er derfor i deres karakter omfattet af udbudsdirektivet (2004/18/EF) som en udbudspligtig ydelse. Da den påtænkte kontrakt imidlertid ifølge det oplyste alene har en værdi på 1,5 mio. kr. eller derunder, er den i udbudsdirektivet angivne tærskelværdi ikke overskredet, og indgåelse af kontrakt om levering af en ydelse i dette omfang er følgelig undtaget udbudspligt efter udbudsdirektivet (2004/18/EF) 4. Derimod er kontrakten udbudspligtig i henhold til d tilbudslovens afsnit II og de heri anførte regler om annonceringspligt. Tilbudslovens afsnit II indeholder alene få procedure regler 5, som ordregiver skal iagttage ved indgåelse af kontrakter. 3.3 Udbud efter udbudsloven (udbudsdirektiv 2014/24/EU) Udbudsloven som implementerer udbudsdirektiv (2014/24/EU) træder i kraft den 1. januar 2016. Loven er i vidt omfang en videreførelse af gældende ret, men loven indeholder også visse grundlæggende ændringer. En af ændringerne med loven er, at kontrakter ikke længere er opdelt i bilag IIA-ydelser og bilag IIB-ydelser. Derimod er kontrakter i udgangspunktet enten omfattet af udbudsloven 6 eller det såkaldte light regime 7. Herudover indeholder udbudsloven tærskelværdier, som i hovedtræk svarer til udbudsdirektivet (2004/18/EF). Kontrakter, der ikke er omfattet af light regimet, er i udgangspunktet omfattet af udbudsloven. Kontrakter der er under udbudslovens tærskelværdier, men overstiger 500.000 kr., skal udbydes efter lovens 191, hvis kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse. Har kontrakten derimod ikke en klar grænseoverskridende interesse, og overstiger kontraktens værdi 500.000 kr., skal den udbydes efter 193. Udbudslovens 191 svarer i hovedtræk til tilbudslovens afsnit II. Udbudslovens 193 opstiller følgende betingelser: En ordregiver skal forud for indgåelse af vare- og tjenesteydelseskontrakter uden klar grænseoverskridende interesse, jf. 11, sikre sig, at indkøbet foregår på markedsmæssige vilkår. Dette kan eksempelvis ske, ved at ordregiveren 3 CPV-kode 79411000 (almindelig virksomhedsrådgivning) og CPV-kode 79411100 (rådgivning i forbindelse med virksomhedsudvikling). Der kan formentligt være yderligere CPV-koder, som kan være relevante. 4 Tærskelværdi efter udbudsdirektivets (2004/18/EF) artikel 7, litra b er 1.541.715 (2015-tal) 5 Se især tilbudslovens 15c, stk. 1 og 15d, stk. 1 og 2. Herudover henvises der i øvrigt til afsnit II. 6 Der er fortsat kontrakter som falder uden for udbudsloven, fx når det offentlige indgår lejeaftale mv. 7 Udbudslovens 188 og udbudsdirektivets (2014/24/EU) artikel 74 (bilag XIV-ydelser)
4/6 1) gennemfører en markedsafdækning og på grundlag af denne indhenter ét tilbud, 2) indhenter to eller flere tilbud eller 3) annoncerer på ordregiverens hjemmeside eller i overensstemmelse med de regler, der er indført i medfør af 191, stk. 2. Det fremgår herudover af udbudslovens 193, at hvis ordregiver gennemfører en markedsafdækning af jf. stk. 1, litra 1, skal ordregiver kunne dokumentere, at købet er foregået på markedsvilkår. Dette betyder ifølge forarbejderne til loven, at ordregiver skal have udarbejdet et notat el. lign. som dokumentation for den gennemførte markedsafdækning. Det betyder formentlig også, at ordregiver ikke kan nøjes med at foretage en markedsafdækning ved alene at spørge én leverandør. Det må derimod anbefales, at ordregiver (afhængigt af sammensætningen af markedet) indhenter priser på udførelse af opgaven fra 2 3 aktører. Ordregiver vil i visse situationer være berettiget til at indgå kontrakt uden at foretage en reel afsøgning af markedet. Det er bl.a. tilfældet, hvis ordregiver på forhånd har en aktuel viden om markedet, og således på andet grundlag er i stand til at vurdere og i fornødent omfang dokumentere, at indkøbet er sket på markedsmæssige vilkår. Dette kan fx være gennem benchmarkundersøgelser eller ved erfaring fra tidligere indkøb, som i tidsmæssig henseende ligger indenfor en rimeligt afgrænset periode i forhold til den påtænkte nye kontraktindgåelse. Ordregiver skal endvidere i forbindelse med tilbudsindhentningen efter stk. 1, litra 2 kort begrunde, hvis der er indhentet flere end tre tilbud, samt oplyse hvor mange tilbud der i givet fald er indhentet. Modtager ordregiver mere end ét tilbud, skal ordregiver underrette tilbudsgiverne om, hvilken beslutning der er truffet angående tildelingen af kontrakten. Herudover skal ordregiver efter anmodning underrette om begrundelsen for tildelingen. Det følger af stk. 1, litra 3, at ordregiver til opfyldelse af 193 kan vælge at annoncere kontrakten på ordregivers hjemmeside eller udbyde kontrakten i overensstemmelse med 191, stk. 2. Hvis ordregiver annoncerer kontrakten på egen hjemmeside, vil annonceringen kunne udformes uden bestemte krav til udformningen eller en egentlig standardformular. Oplistningen i 193 er ikke udtømmende og ordregiver kan derfor vælge, at benytte andre metoder, der sikrer, at købet foregår på markedsmæssige vilkår. Afslutningsvis skal det fremhæves, at ordregivere der foretager indkøb efter 193 skal handle i overensstemmelse med de forvaltningsretlige principper om saglighed, økonomisk forsvarlig forvaltning, forbuddet mod varetagelse af uvedkommende hensyn, ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet 8. 8 Udbudslovens 193, stk. 5.
5/6 3.4 Udbud af erhvervsudviklingsaktiviteter efter udbudsloven Udbud af kontrakt om erhvervsudviklingsaktiviteter er også en udbudspligtigt kontrakt efter udbudsloven. Tærskelværdien efter udbudsloven for tjenesteydelser er 1.541.715 kr. 9, og kontraktværdien er af Norddjurs Kommune opgjort til 1,5 mio. kr. Dette betyder, at kontrakten skal udbydes efter 191 eller overholde betingelserne i 193, som beskrevet i afsnit 3.3 ovenfor. Det afgørende for hvilken bestemmelse kontrakten skal opfylde, er, om kontrakten har en såkaldt klar grænseoverskridende interesse. En kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, hvis en ordregiver vurderer, at en virksomhed i en anden medlemsstat kan være interesseret i at byde på kontrakten. Den grænseoverskridende interesse vedrører således alene, om en virksomhed i en anden medlemsstat kan have interesse i kontrakten, og ikke om kontrakten kan have interesse for en udenlandsk virksomhed, der allerede driver virksomhed i Danmark. Det beror på ordregivers konkrete vurdering, om en kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen skal der lægges vægt på kontraktens genstand, kontraktens anslåede værdi, forholdene i den pågældende branche, herunder markedets størrelse, struktur og handelspraksis samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Det er vores vurdering, at Norddjurs Kommunes udbud af kontrakt om erhvervsudviklingsaktiviteter, ikke har en klar grænseoverskridende interesse. Vi har i den forbindelse lagt særligt vægt på kontraktens begrænsede værdi, det geografiske sted kontrakten skal udføres (Norddjurs Kommune), kontraktens genstand, samt forholdene i den pågældende branche. Det fremgår af forarbejderne til udbudsloven, at hvis det er en forudsætning for udførelsen af kontrakten, at den vindende tilbudsgiver har viden om særlige danske regler eller i øvrigt til danske forhold, kan det pege i retningen af, at kontrakten ikke har en klar grænseoverskridende interesse. Vi har i den forbindelse lagt til grund, at udførelsen af kontrakt om erhvervsudviklingsaktiviteter kræver et særligt kendskab til vind- og energi branchen i Danmark, samt et særligt kendskab til de danske uddannelsesinstitutioner. Det forekommer derimod mindre oplagt, at der ikke vil kunne være udenlandske virksomheder, der udarbejder delopgave 3 (Kortlægning og tiltrækning af større vedligeholdelsesopgaver til udførelse på Grenaa Havn). Denne delopgave udgør dog alene maksimalt en tredjedel af kontraktværdien, og anses derfor af den grund ikke, at have selvstændig interesse for udenlandske virksomheder, 9 2015-tal, jf. udbudslovens 9
6/6 ligesom opgaven kan anses for at udgøre en accessorisk ydelse til de øvrige ydelser i kontrakten. Hovedformålet med kontrakten er således opgaver, som må anses for ikke at have grænseoverskridende interesse. Ønsker Norddjurs Kommune derfor at indgå kontrakt om erhvervsudviklingsaktiviteter efter udbudsloven, er det vores vurdering, at kommunen ved kontraktindgåelse skal iagttage proceduren, der er foreskrevet i udbudslovens 193.