ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf. 35 29 10 93 * Ekspeditionstid 9-16 * www.erhvervsankenaevnet.dk Kendelse af 16. april 2013 (J.nr. 2012-0032924) Ikke partsstatus og anmodning om aktindsigt ikke imødekommet. Lov om tilsyn med firmapensionskasser 54 og 66 a samt offentlighedslovens 4 og 14. (Niels Bolt Jørgensen, Elisabeth Stamer og Steen Mejer) Ved skrivelse af 17. oktober 2012 har K1 og K2 på vegne af medlemmerne i Pensionskassen for A og Pensionsafviklingskassen for funktionærer i B klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 21. september 2012 har nægtet at imødekomme en anmodning om aktindsigt i Finanstilsynets behandling af den påtænkte overdragelse af samtlige aktiver og passiver, herunder pensionstilsagn, i pensionskasserne til en udenlandsk livsforsikringsvirksomhed samt Finanstilsynets tilsyn med og eventuelle godkendelse af ændringer i pensionskassernes vedtægter og pensionsregulativ. Sagens omstændigheder: I Finanstilsynets afgørelse af 21. september 2012 hedder det: Afgørelse Finanstilsynet finder, at De hverken i henhold til forvaltningsloven eller offentlighedsloven er berettiget til aktindsigt i det anførte materiale. Begrundelse Det fremgår af 66 b i lov om tilsyn med firmapensionskasser, at som part i forholdet til Finanstilsynet anses som udgangspunkt alene den pensionskasse, som en afgørelse truffet af Finanstilsynet vedrører. Da De ikke er part i sagen, har De ikke krav på aktindsigt i henhold til forvaltningsloven. Ifølge 14, 1. pkt., i offentlighedsloven er forholdet til tavshedspligt følgende: "Pligten til at meddele oplysninger er begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv." Efter 66 a, stk. 1, 1. pkt., i lov om tilsyn med firmapensionskasser, er Finanstilsynets ansatte forpligtigede til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, som de får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden.
- 2-66 a, stk. 1, i lov om tilsyn med firmapensionskasser svarer til 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. Det fremgår af bemærkningerne til 354 i lov om finansiel virksomhed, at "Som følge af den særlige tavshedspligt, der pålægges Finanstilsynet i bestemmelsen, er adgangen til aktindsigt i Finanstilsynets sager begrænset i henhold til 14, 1. pkt., i lov om offentlighed i forvaltningen." Finanstilsynet er således pålagt en skærpet tavshedspligt i forbindelse med sin tilsynsvirksomhed. Finanstilsynet finder derfor, at De heller ikke har ret til aktindsigt efter offentlighedsloven, jf. 14 i denne lov. Det bemærkes endeligt, at Finanstilsynet som udgangspunkt ikke fører kontrol med og godkender eventuelle ændringer i en firmapensionskasses vedtægter og pensionsregulativ. I klagen af 17. oktober 2012 har K1 og K2 anført: Klage over finanstilsynets afslag på Aktindsigt, jf. bilag Begrundelse for ønsket om aktindsigt Vi er måske ikke part i juridisk forstand, men det er vores(medlemmernes) interesser der er på spil Afgørelse om eksternalisering har således indflydelse på vores pensionssituation Den kommende forringelseserklæring til Finanstilsynet giver ikke mening idet den tager afsæt i helt nye vedtægter, der stemmes hjem samtidig med afstemningen om eksternaliseringen Tavshedspligten vedrører kun fortrolige oplysninger. Vi ønsker ikke oplysninger om de enkelte medlemmer eller Bs økonomi, men alene om vilkårene hvorunder eksternaliseringen skal ske. Reglerne om tavshedspligt i offentlighedsloven begrænser kun retten til aktindsigt i det omfang det er nødvendigt, og medfører derfor ikke efter vor opfattelse totalt udelukkelse af retten til aktindsigt. Vi håber vores klage tages til efterretning I anledning af klagen har Finanstilsynet i en redegørelse af 22. november 2012 udtalt: 2. Afgørelsens retlige grundlag
- 3 - Offentlighedslovens 4, stk. 1, har følgende ordlyd: 4, stk. 1. Enhver kan med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. En forvaltningsmyndighed kan give aktindsigt i videre omfang, medmindre andet følger af regler om tavshedspligt m.v. Af offentlighedslovens 14, stk. 1, fremgår følgende: 14, stk. 1. Pligten til at meddele oplysninger er begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. Det gælder ikke, for så vidt angår den almindelige tavshedspligt efter straffeloven, forvaltningsloven og tjenestemandslovgivningen. En særlig bestemmelse om tavshedspligt, jf. offentlighedsloven 14, stk. 1, 1. pkt., er indeholdt i lov om tilsyn med firmapensionskasser 66 a, hvoraf følgende fremgår om tavshedspligten for ansatte i Finanstilsynet: 66 a, stk. 1. Finanstilsynets ansatte er under ansvar efter straffelovens 152-152 e forpligtet til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, som de får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. Det samme gælder personer, der udfører serviceopgaver som led i Finanstilsynets drift, og eksperter, der handler på tilsynets vegne. Dette gælder også efter ansættelses- eller kontraktforholdets ophør. Bestemmelserne i lov om tilsyn med firmapensionskasser 66 a, stk. 2-12, præciserer og modificerer tavshedspligten fastsat i 66 a, stk. 1. 66 a, stk. 1, i lov om tilsyn med firmapensionskasser er sammenfaldende med 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. I bemærkningerne til lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 7, nr. 3) til ændring af 66 a i lov om tilsyn med firmapensionskasser henvises til bemærkningerne i lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 1, nr. 65) til ændring af 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. Heraf fremgår blandt andet: Efter forvaltningslovens 9 gælder en udvidet adgang til at opnå aktindsigt i forhold til offentlighedslovens regler. Aktindsigt i henhold til 9 i forvaltningsloven er efter bestemmelsens stk. 1 begrænset til parter. Hvem der i en sag omfattet af lov om tilsyn med firmapensionskasser anses for part i forholdet til Finanstilsynet er fastlagt i lov om tilsyn med firmapensionskasser 66 b. Bestemmelsen har følgende ordlyd:
- 4-66 b, stk. 1. Som part i forholdet til Finanstilsynet anses alene den pensionskasse, som en afgørelse truffet af Finanstilsynet vedrører, jf. dog stk. 2 og 3. Stk.2. I nedenstående tilfælde anses en anden end pensionskassen tillige som part i Finanstilsynets afgørelse, for så vidt angår den del af sagen, som vedrører den pågældende: 1) Den, der overtræder lovens påbud om, at løfter om pensionstilsagn skal afdækkes enten i et forsikringsselskab eller en pensions-kasse, jf. 1, 2, stk. 1, og 4. 2) En virksomhed, som ansøger om tilladelse til at drive pensionskassevirksomhed, jf. 10, stk. 1. 3) Revisor i en pensionskasse, når Finanstilsynet afskediger eller påbyder denne at give oplysninger om pensionskassens forhold, samt i sager vedrørende forbuddet mod, at en revisor har lån mv. i den pensionskasse, som revisor reviderer, jf. 52, stk. 1, samt i sager, hvor de valgte revisorer eller den ansvarshavende aktuar ikke har opfyldt deres oplysningsforpligtelse over for Finanstilsynet, jf. 52, stk. 1, samt 26, stk. 4, 1. pkt. Stk.3. Som part anses i øvrigt et bestyrelsesmedlem, en revisor, en direktør, den ansvarshavende aktuar, en likvidator eller andre ledende medarbejdere i en pensionskasse, hvis Finanstilsynets påtale eller påbud i medfør af loven eller dennes forskrifter er rettet direkte mod pågældende. Finanstilsynets tilsyn med overdragelse af pensionstilsagn følger af 54 i lov om tilsyn med firmapensionskasser, der lyder: Stk. 1. En pensionskasse må ikke uden Finanstilsynets tilladelse overdrage alle eller en del af pensionstilsagnene til et forsikringsselskab eller til en anden pensionskasse. Tilsvarende gælder, hvis pensionstilsagn overdrages sammen med pensionskassens øvrige aktiver og passiver eller en del heraf. 35, stk. 1, finder tilsvarende anvendelse. Stk.2. I forbindelse med en overdragelse må der i pensionskassens pensionsvilkår kun foretages sådanne ændringer, herunder forandring af bonusregler, som af Finanstilsynet skønnes at være en nødvendig følge af overdragelsen. Stk.3. Forinden Finanstilsynet giver tilladelse til en overdragelse, skal pensionskassen til hvert enkelt medlem og andre pensionsberettigede, der omfattes af overdragelsen, fremsende en af tilsynet godkendt redegørelse for den påtænkte overdragelse. Redegørelsen skal beskrive overdragelsen og dens konsekvenser for med-lemmerne og skal opfordre medlemmerne til skriftligt at meddele tilsynet indsigelser imod overdragelsen inden for en af Finanstilsynet fastsat frist.
- 5 - Stk.4. Efter udløbet af den i stk. 3 nævnte frist træffer Finanstilsynet under hensyntagen til de fremsatte indsigelser beslutning om, hvorvidt pensionstilsagnene kan overdrages i overensstemmelse med det fremsatte forslag. Overdragelsen kan ikke påberåbes som grundlag for at hæve pensionsaftalen. Stk.5. Såfremt samtlige pensionskassens aktiver og passiver overdrages til et forsikringsselskab eller til en anden pensionskasse, foretager Finanstilsynet af egen drift anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om pensionskassens opløsning. 3. Finanstilsynets vurdering Udover Bilag 1 og Bilag 2 indgår også K1s klage til Erhvervsankenævnet af 17. oktober 2012 (Bilag 3) i Finanstilsynets vurde-ring af sagen. Det følger af 66 b, stk. 1, i lov om tilsyn med firmapensionskasser, at som part i forholdet til Finanstilsynet anses alene den pensionskasse, som en afgørelse truffet af Finanstilsynet vedrører, medmindre en af undtagelserne i 66 b, stk. 2 eller 3, finder anvendelse. Det er ubestridt, at K1 repræsenterer medlemmerne i Pensionskassen for A og Pensionsafviklings-kassen for funktionærer i B. Finanstilsynet finder derfor, at K1s anmodning om aktindsigt efter 9 i forvaltningsloven ikke kan imødekommes, da hverken han eller medlemmerne af pensionskasserne har partsstatus efter hoved-reglen i 66 b, stk. 1, eller undtagelserne i 66 b, stk. 2 og 3, i lov om tilsyn med firmapensionskasser. Det er Finanstilsynets vurdering, at 66 a efter sin ordlyd og i medfør af lovforarbejderne, hvorefter bemærkningerne i lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 7, nr. 3) til ændring af 66 a i lov om tilsyn med firmapensionskasser henviser til bemærkningerne i lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 1, nr. 65) til ændring af 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, skal fortolkes i overensstemmelse med 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed. Følgelig er offentlighedens adgang i medfør af 4 i offentlighedsloven til indsigt i Finanstilsynets virksomhed begrænset af Finanstilsynets forpligtelse til at hemmeligholde fortrolige oplysninger, tilsynet har modtaget som led i dets tilsynsvirksomhed, herunder tilsyn med firmapensionskasser i medfør af lov om tilsyn med firmapensionskasser. Oplysninger om vilkårene for de påtænkte overdragelser af samtlige aktiver og passiver, herunder pensionstilsagn, i firmapensionskasserne, som Finanstilsynet har modtaget fra firmapensionskasserne, er modtaget i forbindelse med Finanstilsynets tilsynsvirksomhed, jf. 54 i lov om tilsyn med firmapensionskasser.
- 6 - De modtagne oplysninger er efter Finanstilsynets vurdering endvidere fortrolige, da de vedrører de kommercielle vilkår for overdragelsen og ikke er offentligt tilgængelige. Finanstilsynet finder derfor, at K1s anmodning om aktindsigt efter 4, stk. 1 i offentlighedsloven ikke kan imødekommes, da Finanstilsynet er forpligtet til at hemmeligholde oplysningerne, jf. 14, stk. 1, 1.pkt., i offentlighedsloven sammenholdt med 66 a, stk. 1, 1.pkt., i lov om tilsyn med firmapensionskasser. Det bemærkes, at hvert enkelt medlem og andre pensionsberettigede i pensionskasserne vil modtage en af Finanstilsynet godkendt redegørelse om den påtænkte overdragelse fra pensionskasserne i overensstemmelse med 54, stk. 3, i lov om tilsyn med firmapensionskasser. Redegørelsen vil beskrive overdragelsen og dens konsekvenser for medlemmerne og vil give medlemmerne mulighed for at meddele Finanstilsynet indsigelser imod overdragelsen. Det er under hensyntagen til disse indsigelser, at Finanstil-synet træffer afgørelse om godkendelse eller afvisning af de påtænkte overdragelser. Ved skrivelse af 21. december 2012 er klagerne fremkommet med yderligere bemærkninger. Ankenævnet udtaler: 1. Aktindsigt efter forvaltningsloven I henhold til forvaltningslovens 9, stk. 1, kan den, der er part i en sag, hvori der er eller vil blive truffet afgørelse af en forvaltningsmyndighed, forlange at blive gjort bekendt med sagens dokumenter. Det anføres i 9, stk. 2, at bestemmelser om tavshedspligt for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv, ikke begrænser den anførte pligt til at give aktindsigt. Det fremgår af 66 b, stk. 1, i lov om tilsyn med firmapensionskasser, at som part i forhold til Finanstilsynet anses alene den pensionskasse, som en afgørelse truffet af Finanstilsynet vedrører, jf. dog stk. 2 og 3, hvorefter andre end pensionskassen i visse tilfælde tillige anses som part i Finanstilsynets afgørelse for så vidt angår den del af sagen, som vedrører den pågældende.
- 7 - Da medlemmerne af pensionskasserne er ikke omfattet af undtagelsesbestemmelserne i lovens 66 b, stk. 2 og 3, og således ikke er part i forhold til Finanstilsynet, har disse ikke aktindsigt i medfør af forvaltningsloven. 2. Aktindsigt efter offentlighedsloven Ifølge offentlighedslovens 4 kan enhver med de undtagelser, der er nævnt i 7-14, forlange at blive gjort bekendt med dokumenter, der er indgået til eller oprettet af en forvaltningsmyndighed som led i administrativ sagsbehandling i forbindelse med dens virksomhed. Pligten til at meddele oplysninger er, jf. lovens 14, begrænset af særlige bestemmelser om tavshedspligt fastsat ved lov eller med hjemmel i lov for personer, der virker i offentlig tjeneste eller hverv. I henhold til 66 a i lov om tilsyn med firmapensionskasser har Finanstilsynet tavshedspligt med hensyn til fortrolige oplysninger, som tilsynet får kendskab til gennem tilsynsvirksomheden. I bemærkningerne til lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 7, nr. 3) til ændring af 66 a i lov om tilsyn med firmapensionskasser henvises til bemærkningerne i lovforslaget (L 64 af 27. oktober 2004, 1, nr. 65) til ændring af 354, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, hvoraf fremgår blandt andet: Det foreslås, at bestemmelsens ordlyd præciseres, således at det udtrykkeligt fremgår, at den udelukkende omhandler fortrolige oplysninger samt oplysninger, som Finanstilsynet har modtaget i forbindelse med sin tilsynsvirksomhed. Formålet hermed er at gøre det tydeligere, at oplysninger, som Finanstilsynet modtager i forbindelse med sin reguleringsvirksomhed og sin informationsvirksomhed ikke er omfattet af Finanstilsynets tavshedspligt. Ændringen indebærer, at det tydeliggøres, at fortrolighed i relation til disse dele af Finanstilsynets virksomhed alene skal vurderes i forhold til lov om offentlighed i forvaltningen og forvaltningsloven. Stk. 1 indeholder hovedreglen om Finanstilsynets tavshedspligt. Efter bestemmelsen i stk. 1 må Finanstilsynets ansatte, personale, som udfører serviceopgaver for Finanstilsynet samt eksperter ansat af Finanstilsynet ikke videregive de fortrolige oplysninger, som modtages i forbindelse med tilsynsvirksomheden. Tavshedspligten omfatter også oplysninger, som Finanstilsynet modtager fra udenlandske myndigheder. De finansielle direktiver indeholder også regler om tavshedspligt.
- 8 - Tavshedspligten er i høj grad baseret på et ønske om at beskytte de finansielle virksomheders kunder, det være sig privatpersoner eller erhvervskunder. Hertil kommer et ønske om af konkurrencemæssige grunde at beskytte de finansielle virksomheders forretningsmæssige forhold. Herudover er Finanstilsynets tavshedspligt en afgørende betingelse for den tilsynsmæssige effektivitet. For at tilsynet kan få alle nødvendige oplysninger i en given sag, må de finansielle virksomheder og kunderne kunne nære tillid til, at tilsynet ikke videregiver fortrolige oplysninger. Ved fortrolige oplysninger forstås oplysninger om en finansiel virksomheds forretningsmæssige forhold og kunders forhold samt andre oplysninger, som efter deres karakter er fortrolige. Oplysninger, som efter deres karakter er offentlige, f.eks. regnskaber og fondsbørsmeddelelser, er ikke omfattet af tavshedspligten. Tilsvarende gælder oprindeligt fortrolige oplysninger, som uden om tilsynet er blevet offentliggjort af andre kanaler i en grad, at det er blevet almindeligt kendt. Ved oplysninger, der efter deres karakter er fortrolige, forstås oplysninger, der ikke direkte relaterer sig til enkelte kunders eller virksomheders forhold. Det drejer sig bl.a. om oplysninger om økonomiske eller forretningsmæssige forhold for personer og selskaber, som ikke er kunder i egentlig forstand, men som f.eks. kautionerer for kunder, har ejerandele i den finansielle virksomheds kunder eller på anden vis har en personlig, økonomisk eller forretningsmæssig tilknytning til kunder uden selv at være det. Begrebet»tilsynsvirksomhed«skal ses i forhold til de pligter, der er pålagt Finanstilsynet i kapitel 21 om tilsyn i lov om finansiel virksomhed. Det medfører bl.a., at sager, der relaterer sig til tilsynsforpligtelsen i 344, hvorefter Finanstilsynet påser overholdelsen af loven og regler udstedt i medfør heraf, samt undersøgelser efter 346 er omfattet af tilsynsvirksomheden. I modsætning hertil er oplysninger, som Finanstilsynet modtager som led i sin reguleringsvirksomhed og informationsvirksomhed ikke omfattet. Udstedelse af bekendtgørelser med hjemmel i loven er ikke omfattet af tilsynsvirksomheden, ligesom udarbejdelse af årsberetningen er en del af informationsvirksomheden til trods for, at det følger af 353 i tilsynskapitlet, at Finanstilsynet skal afgive en årlig beretning. Adgangen til aktindsigt i Finanstilsynets sager efter offentlighedsloven begrænses af Finanstilsynets tavshedspligt, jf. 14, 1. pkt., i lov om offentlighed i forvaltningen. Det er dog udelukkende adgangen til aktindsigt efter offentlighedsloven, der er begrænset. Parters rettigheder herunder adgang til aktindsigt skal afgøres efter forvaltningsloven. Afgørelse af hvem der er part i forhold til Finanstilsynet, træffes efter lov om finansiel virksomhed 355. Erhvervsankenævnet lægger til grund, at oplysningerne om vilkårene for de påtænkte overdragelser af samtlige aktiver og passiver, herunder pensionstilsagn, i firmapensi-
- 9 - onskasserne, som Finanstilsynet har modtaget fra firmapensionskasserne, er modtaget i forbindelse med Finanstilsynets tilsynsvirksomhed, jf. 54 i lov om tilsyn med firmapensionskasser. Det lægges endvidere til grund, at oplysningerne vedrører de kommercielle vilkår for overdragelserne og ikke er offentligt tilgængelige. Erhvervsankenævnet finder på denne baggrund, at de af klagerne ønskede oplysninger er fortrolige og dermed omfattet af Finanstilsynets tavshedspligt, jf. lov om tilsyn med firmapensionskasser 66 a. Det tiltrædes herefter, at klagerne heller ikke efter reglerne i offentlighedsloven har krav på aktindsigt som begæret. Ankenævnet stadfæster derfor Finanstilsynets afgørelse af 21. september 2012.