Erstatningsret. Erstatningsansvar for bestyrelsesmedlemmer med fokus på håbløshedstidspunktet

Kristine Toftegaard Bennedsen og Anne Kathrine Krushave 16-05-2012

Titelblad Vejleder: Studie: Retsområder: Jesper Møller HA(jur) Selskabsret Erstatningsret Titel: Erstatningsansvar for bestyrelsesmedlemmer med fokus på håbløshedstidspunktet Engelsk titel: Financial liability for board members focusing on the concept of the point of hopelessness in an insolvency situation Afleveringsdato: 16. maj 2012 Antal sider: 50 Afleveret af: og Kristine Toftegaard Bennedsen Anne Kathrine Krushave Side 1 af 50

Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 4 1.1. Problemstilling... 5 1.2. Afgrænsning... 5 1.3. Struktur... 6 2. Selskabets ledelse... 8 2.1. Søgsmålskompetence... 9 3. Bestyrelsens selskabsretlige opgaver... 10 3.1. Bestyrelsens kontrol og tilsyn SL 115... 10 3.2. Kapitaltab SL 119... 11 3.3. Forretningsorden SL 130... 12 3.4. Forsvarlighed SL 179, stk. 2... 12 3.5. Opsummering på bestyrelsens opgaver... 14 4. Erstatningsansvarsregler... 15 4.1. Retsstridighed... 15 4.2. Tab... 15 4.3. Bestyrelsens ansvarsgrundlag... 16 4.3.1. Undskyldningsgrunde... 17 4.3.2. Forretningsmæssigt skøn... 18 4.3.3. Passivitet... 19 4.3.4. Vederlag... 19 4.3.5. Ansvarsbedømmelsen i fonde og foreninger... 20 4.3.6. Nyvalgte og udtrådte bestyrelsensmedlemmer... 21 4.4. Kausalitet og adækvans... 22 4.5. Lempelsesmuligheder og fordeling af erstatningsbyrden... 24 4.6. Opsummering på de erstatningsretlige regler... 26 5. Håbløshedstidspunktet... 27 Side 2 af 50

5.1. Fodbold-dommen U 1998.1137 H... 27 5.2. Mindshipsagen U 2006.243 H... 30 5.3. Rejseselskabet Calypso U 2007.497 H... 32 5.4. AOF-dommen U 2006.2637 H... 35 4.5. Delkonklusion... 38 5. Selskabsreformens effekt på håbløshedstidspunktet... 40 6. Konklusion... 45 7. Abstract... 47 8. litteraturliste... 49 9. Domsregister... 50 Side 3 af 50

1. Indledning Siden finanskrisen ramte Danmark, har landet været præget af økonomisk lavkonjunktur. Dette har medført, at flere virksomheder er gået konkurs. I 2007, inden krisen ramte, var antallet af konkursramte virksomheder 2.393, 1 mens tallet i 2010 og 2011 var steget til henholdsvis 6.662 og 5.644. 2 Dette har været med til at sætte øget fokus på, hvordan ledelsens ansvar er i konkursramte virksomheder. 3 Specielt for kapitalselskaber er det relevant at se på ledelsens ansvar, da der for kreditorerne formentlig er risiko for store tab, hvis virksomheden går konkurs. Indtil 2010 var lovgivningen vedrørende kapitalselskaber opdelt i en aktieselskabslov 4 (AL) og en anpartsselskabslov. 5 Dette blev ændret med selskabsreformen ved fra 2010 6 hvor der blev lavet omfangsrige ændringer, og der er nu en fælles lov for aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven). Hovedformålet med selskabsreformen var at gøre Danmark til et af verdens mest konkurrencedygtige samfund. 7 Dette skulle bl.a. ske ved at lave en forenkling af lovgivningen, som skulle gøre det nemmere at være erhvervsdrivende, samt ved at øge fleksibiliteten i forhold til det enkelte selskabs situation og behov. 8 Ledelsens erstatningsansvar i kapitalselskaber er beskrevet i selskabslovens (SL) 361. Bestemmelsen anfører, at medlemmer af ledelsen kan blive erstatningsansvarlig hvis de har handlet uagtsomt eller forsætligt. Dette svarer til den almindelige culparegel, som er bestemt gennem retspraksis. 9 Domstolene har ved deres bedømmelse af ledelsens ansvar præciseret culpareglen. Domstolene har bl.a. vurderet, hvornår ledelsen bør stoppe selskabers drift for at undgå at blive erstatningsansvarlig. Dette er svært at give et entydigt svar på, da der er flere ting, der skal tages hensyn til. Kapitalejerne i et selskab hæfter kun med den kapital de har indskudt. Når hele kapitalen i selskabet er tabt, har det formentlig ikke den store betydning for kapitalejerne, om driften fortsættes eller stoppes, da de ikke løber nogen risiko for yderligere tab pga. den begrænsede hæftelse. 10 For at vende udviklingen og dermed varetage selskabets og kapitalejernes interesse må medlemmer af ledelsen nødvendigvis træffe beslutninger ud fra, hvad de skønner er rigtigt. Disse såkaldte forretningsmæssige skøn må i et vist omfang kunne træffes, uden ledelsen bliver erstatningsansvarlig, da det er nødvendigt med en vis margin for fejlskøn for at varetage selskabets 1 Danske Bank, antallet af konkurser faldt tilbage i december - men der er fortsat mange konkurser (2012) 2 Experian, 2011 gav lille pusterum i konkursudviklingen (2012) 3 Nielsen, Reumert, bestyrelsesansvar og forsikring (2011) 4 Lovbekendtgørelse nr. 1001 af 8. oktober 2004 5 Lovbekendtgørelse 2006-06-15 nr. 650 om anpartsselskaber 6 Lov nr. 470 af 12. juni 2009 7 Betænkning 1498-2008, s. 15 8 Betænkning 1498-2008, s. 16 9 Werlauff, selskabsret (2010), s. 530 10 Bunch og Schans Christensen, selskabets egeninteresse - navnlig set i lyset af selskabets generalklausuler, U.2011B.1 s. 2 Side 4 af 50

og kapitalejernes interesse. 11 På den anden side må der også tages hensyn til kreditorerne. Når kapitalen i selskabet er tabt, har det stor betydning for kreditorerne, om driften fortsættes eller stoppes, idet de risikerer at lide tab, hvis driften fortsættes. 12 Domstolene har gennem retspraksis fastslået, at hvis ledelsen skal undgå at blive erstatningsansvarlig, skal driften stoppes, når ledelsen indså eller burde have indset, at fortsat drift ikke længere var mulig uden yderligere tab for kreditorerne. 13 Dette er blevet kaldt håbløshedstidspunktet Når domstolene skal vurdere om driften er fortsat ud over dette tidspunkt, må det formodes, at der foretages en hensynsafvejning mellem ledelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne. 14 Denne hensynsafvejning er omdrejningspunktet for dette projekt. 1.1. Problemstilling Det vil blive undersøgt, hvilke ændringer selskabsreformen har medført i forhold til bestyrelsens opgaver og ansvar. Det vil blive gennemgået, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at bestyrelsen kan blive pålagt et erstatningsansvar. Det vil ud fra retspraksis blive undersøgt, hvordan domstolene har foretaget hensynsafvejningen mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, når domstolene skal vurdere, om driften af et selskab er fortsat ud over håbløshedstidspunktet. Slutteligt vil det blive undersøgt, om selskabsreformen vil medføre en ændring i forhold til domstolenes hensynsafvejning. 1.2. Afgrænsning Dette projekt vil belyse bestyrelsesmedlemmers erstatningsansvar i aktieselskaber. Ansvaret for bestyrelsesmedlemmer i anpartsselskaber er derfor udeladt. Dog vil ansvaret for bestyrelsesmedlemmer i fonde og organisationer blive inddraget i et vist omfang med henblik på at overføre konklusionerne på bestyrelsesmedlemmer i aktieselskaber. Efter gennemførslen af selskabsreformen i 2010 blev der mulighed for, at selskaber kunne vælge et tilsynsråd i stedet for en bestyrelse jf. SL 111. Tilsynsrådets ansvar vil dog ikke blive behandlet i dette projekt, mens direktionens ansvar kun vil blive behandlet i begrænset omfang. Der vil blive taget udgangspunkt i den ledelsesstruktur, hvor der er en direktion og en bestyrelse. 11 Werlauff, selskabsret (2010), s. 546 12 Bunch og Schans Christensen, selskabets egeninteresse - navnlig set i lyset af selskabets generalklausuler, U.2011B.1 s. 2 13 Se fx U 1998.1137 H og U 2007.497 14 En lignende beskrivelse ses hos Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring (2011), s. 42 og Borch og Vistisen, 30 år efter Havemann, Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2007.237. Hensynsafvejningen i dette projekt har fundet inspiration du fra disse to beskrivelser. Side 5 af 50

En del af den danske selskabslovgivning udspringer af EU-retlige direktiver, men dette vil projektet ikke komme ind på. Projektet vil sætte fokus på de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer, og bedømmelsen af medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er således udeladt. Projektets problemstillinger vil blive belyst og besvaret ved anvendelse af den retsdogmatiske metode. Ansvarsbedømmelsen af bestyrelsesmedlemmer er baseret på den almindelige culpabedømmelse, der er bestemt gennem retspraksis, og derfor vil retspraksis blive inddraget i væsentligt omfang. 1.3. Struktur I afsnit 2 vil der være en gennemgang af selskabets organer, hvor det vil blive belyst, hvilke muligheder generalforsamlingen har for at gøre sin indflydelse gældende, samt hvilke opgaver der påhviler henholdsvis bestyrelsen og direktionen. Dette afsnit er medtaget for at give et billede af, hvordan sammensætningen af selskabets organer er, og hvordan bestyrelsens indflydelse er i forhold til de andre selskabsorganer, da det kan have en betydning for, hvad bestyrelsen kan blive erstatningsansvarlig for. I afsnit 3 vil der blive redegjort for, hvilke opgaver bestyrelsen er pålagt efter selskabsloven og hvad der er ændret i forhold til aktieselskabsloven. Bestyrelsesmedlemmers ansvarsgrundlag tager udgangspunkt i den ulovbestemte culpanorm, og derfor har opfyldelsen af de lovbestemte opgaver ikke nogen direkte betydning. Tilsidesættelse af de lovbestemte opgaver kan dog have betydning for, om bestyrelsens adfærd vil blive anset for ansvarspådragende efter en almindelig culpabedømmelse. Dette afsnit er således medtaget, da bestyrelsens udførsel af de lovbestemte opgaver kan indgå i culpabedømmelsen. I afsnit 4 vil de almindelige erstatningsretlige betingelser blive gennemgået. Alle de erstatningsretlige betingelser skal være opfyldt, før det er muligt at pålægge et erstatningsansvar. En gennemgang af disse betingelser er derfor nødvendig, for at få en forståelse for hvornår der kan pålægges et erstatningsansvar. I afsnittet vedrørende bestyrelsens ansvarsgrundlag, vil nogle af de momenter der kan indgå i culpabedømmelsen blive belyst. Til sidst i dette afsnit vil der blive gennemgået, hvilke muligheder der er for at nedsætte erstatningskravet eller tage hensyn til foreliggende forsikringer, hvis bestyrelsen er blevet dømt erstatningsansvarlig. I afsnit 5 vil der blive fokuseret på håbløshedstidspunktet. Det vil blive analyseret, hvad domstolene lægger vægt på, når der foretages en hensynsafvejning mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne i forbindelse med domstolenes vurdering af, om driften er fortsat udover håbløshedstidspunktet. Denne analyse vil blive lavet ud fra fire domme. I afsnit 6 vil der være en vurdering af, om de ændringer der kom med gennemførslen af selskabsreformen i 2010 vil få nogen betydning for, om bestyrelsens ansvar i fremtiden vil blive skærpet eller lempet. Dette vil blive set i lyset af, hvordan domstolene foretager deres hensynsafvejning mellem bestyrelsens ret til at Side 6 af 50

foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, når det skal vurderes, om driften er fortsat ud over håbløshedstidspunktet. Side 7 af 50

2. Selskabets ledelse Selskaber er opbygget som et hierarki, hvor generalforsamlingen er det øverste organ. Herefter kommer bestyrelsen, og efterfølgende kommer direktionen. Revisoren indgår ikke i dette hierarki, da revisoren har nogle helt specielle opgaver. 15 Kapitalejerne kan på generalforsamlingen få indflydelse på, hvilke beslutninger der bliver truffet i selskabet jf. SL 76, stk. 1. Generalforsamlingen træffer bl.a. beslutning om kapitalændringer, vedtægtsændringer, godkendelse af regnskab og vedtagelse af udbytte. 16 Flertallet af medlemmerne af bestyrelsen vælges desuden af generalforsamlingen jf. SL 120. Efter SL 362 kan kapitalejere ifalde et erstatningsansvar, såfremt de har tilføjet skade på selskabet, andre kapitalejere eller tredjemand, hvis kapitalejerne har handlet forsætligt eller groft uagtsomt. Bestyrelsen og direktionen udgør tilsammen ledelsen. I selskabsloven omtales to ledelsesorganer: det centrale ledelsesorgan og det øverste ledelsesorgan jf. SL 5. Bestyrelsen er både det centrale og det øverste ledelsesorgan jf. SL 5 nr. 4 litra a og SL 5 nr. 5 litra a. Bestyrelsen skal varetage den overordnede og strategiske ledelse jf. SL 111, stk. 1, nr. 1, mens direktionen skal tage sig af den daglige ledelse, jf. SL 111, stk. 1, nr. 1. Det er bestyrelsen der står for at ansætte og afskedige direktionen jf. SL 111, stk. 1, nr. 1. En direktør kan godt være medlem af bestyrelsen, men flertallet af bestyrelsens medlemmer skal være personer, som ikke er direktører i selskabet jf. SL 111, stk. 1, nr. 1. En direktør kan ikke være formand eller næstformand for bestyrelsen jf. SL 111, stk. 1, nr. 1. SL 361 omhandler ledelsens ansvar, og bestemmelsen gælder således for både direktionen og bestyrelsen. Det anføres her, at ledelsen kan blive erstatningsansvarlig, hvis de forsætligt eller uagtsomt ved udførslen af deres hverv har tilføjet kapitalselskabet skade. Hvis skaden er tilføjet kapitalejere eller tredjemand, kan ledelsen ligeledes blive erstatningsansvarlig. Hvis selskabet bliver ledt af en udenforstående som ikke er en del af den officielle ledelse, kan denne også ifalde et erstatningsansvar. I U 2007.497 H (Calypso-dommen) blev bestyrelsen, direktøren og den reelle leder pålagt erstatningsansvar, for at have forsat driften af selskabet ud over håbløshedstidspunktet. I det indbyrdes forhold skulle direktøren og den reelle leder friholde bestyrelsen, og i det indbyrdes forhold mellem direktøren og den reelle leder, skulle den reelle leder friholde direktøren. U 2007.497 H (Calypso-dommen) viser, at hvis bestyrelsen eller direktionen ikke har haft den reelle ledelse af selskabet, kan de stadig ifalde et erstatningsansvar, men de kan blive friholdt af den reelle leder i det indbyrdes forhold. 15 Werlauff, selskabsret (2010), s. 380 16 Krüger Andersen, aktie- og anpartsselskabsret (2010), s. 299 Side 8 af 50

2.1. Søgsmålskompetence Det er generalforsamlingen, der har kompetencen til at gøre selskabets erstatningskrav gældende jf. SL 364 stk. 1. Hvis selskabet går konkurs, tilkommer retten til at gøre selskabets erstatningskrav gældende konkursboet. 17 Den enkelte kapitalejer kan ikke stævne for selskabets tab, men kan gennem individuelt søgsmål eller gruppesøgsmål stævne for sit eget direkte tab. 18 Et direkte tab kan fx opstå ved, at kapitalejerne blev lokket til at købe kapitalandele efter at have fået forkerte oplysninger om selskabets situation. Den enkelte kapitalejer kan derimod ikke stævne for et indirekte tab, hvorved forstås, et tab der er afledet af selskabets tab. 19 Den enkelte kapitalejer kan dog i visse tilfælde udtage stævning på selskabets vegne jf. SL 364, stk. 3. Dette kan ske, hvis generalforsamlingen har truffet beslutning om décharge, men 1/10 af selskabskapitalen har modsat sig denne beslutning. I så fald kan enhver kapitalejer udtage stævning på selskabets vegne. 20 Med hensyn til kreditorernes tab, tilkommer søgsmålsretten generalforsamlingen, når kreditorernes tab er afledet af selskabets tab. Kreditorerne kan dog selv sagsøge bestyrelsen, hvis bestyrelsen ved direkte handlemåde overfor kreditorerne har påført kreditorerne et tab. Dette er fx tilfældet, hvis en leverandør har solgt på kredit efter at have modtaget urigtige oplysninger om selskabets økonomiske situation fra bestyrelsen. Hvis selskabet er under konkursbehandling, er det konkursboet der har søgsmålskompetencen i forhold til kreditorernes tab. 21 17 Werlauff, selskabsret (2010), s. 538 18 Werlauff, selskabsret (2010), s. 539-540 19 Werlauff, selskabsret (2010), s. 539-540 20 Werlauff, selskabsret (2010), s. 539-540 21 Werlauff, selskabsret (2010), s. 540-541 Side 9 af 50

3. Bestyrelsens selskabsretlige opgaver I dette afsnit vil det blive gennemgået, hvilke opgaver der påhviler bestyrelsen efter selskabsloven. Bestyrelsens udførsel af disse opgaver kan have en betydning i forbindelse med ansvarsbedømmelsen, og bestyrelsen kan således blive erstatningsansvarlig, såfremt de ikke har udført opgaverne på tilfredsstillende vis. 3.1. Bestyrelsens kontrol og tilsyn SL 115 Bestyrelsen i kapitalselskaber skal varetage den overordnede og strategiske ledelse af selskabet jf. SL 115. Denne bestemmelse er en videreførelse og en præcisering af AL 54, stk. 3. 22 I SL 115 anførers det for det første, at bestyrelsen skal fastlægge selskabets firmapolitik. Derudover skal bestyrelsen opstille de overordnede retningslinjer for direktionens arbejde. Bestyrelsen kan endvidere udstede konkrete anvisninger for, hvordan direktionen skal handle i bestemte sager samt bemyndige direktionen til at foretage dispositioner i sager, der ellers ville høre under bestyrelsens kompetence. Bestyrelsen skal desuden føre tilsyn og kontrol med direktionens arbejde. 23 Bestyrelsen har ansvaret for at sikre en forsvarlig organisation af kapitalselskabets virksomhed jf. SL 115. Dette indebærer, at bestyrelsen fastlægger hovedlinjerne for, hvordan virksomheden tilrettelægges. Herunder skal bestyrelsen fastsætte hvilke ledelses- og ansættelsespolitikker der gælder, samt hvordan selskabet skal finansieres. 24 I SL 115 er der oplistet nogle punkter, som bestyrelsen skal påse. For det første skal bestyrelsen påse, at bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på en måde, der efter kapitalselskabets forhold er tilfredsstillende jf. SL 115 nr. 1. Bestyrelsen skal derudover påse, at der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller jf. SL 115 nr. 2. Der kan være forskel på, hvilke krav der stilles til risikostyring og interne kontroller i forskellige typer og størrelser af selskaber. Bestyrelsen skal dermed påse, at de konkrete krav overholdes. 25 Efter SL 115 nr. 3 skal bestyrelsen endvidere påse, at der løbende modtages den fornødne rapportering om kapitalselskabets finansielle forhold. Det er nødvendigt for bestyrelsen at modtage løbende rapportering for at føre ordentlig kontrol. 26 22 Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring (2011), s. 35 23 Werlauff, selskabsret (2010), s. 393 24 Werlauff, selskabsret (2010), s. 394 25 Werlauff, selskabsret (2010), s. 394 26 Werlauff, selskabsret (2010), s. 395 Side 10 af 50

Bestyrelsen skal desuden påse, at direktionen udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer jf. SL 115 nr. 4. Denne bestemmelse blev indsat i forbindelse med selskabsreformen og skyldes, at det er bestyrelsen der ansætter og afskediger direktionen, og derfor må direktionen også udføre sit hverv efter bestyrelsens retningslinjer. 27 Endeligt skal bestyrelsen påse, at kapitalselskabet til enhver tid har et forsvarligt kapitalberedskab jf. SL 115 nr. 5. Herunder skal bestyrelsen sikre, at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder. Bestyrelsen skal således løbende vurdere selskabets finansielle stilling og handle der ud fra. Bestyrelsen skal på den ene side sikre, at der er tilstrækkelig kapital til at modstå midlertidig fald i indtjeningen, men på den anden side har bestyrelsen også pligt til at standse virksomhedens drift, såfremt en forsvarlig videreførelse ikke længere er mulig. 28 3.2. Kapitaltab SL 119 SL 119 er en direkte videreførelse af AL 69 a, dog med sproglige ændringer. Bestemmelsen foreskriver, at der i forbindelse med kapitaltab påhviler ledelsen i et selskab en reaktionspligt. SL 119, 1. pkt. anfører, at ledelsen i et kapitalselskab skal sikre, at der afholdes generalforsamling, senest seks måneder efter det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. Denne bestemmelse omhandler ledelsen, og den gælder således for både bestyrelsen og direktionen. Ledelsen har dermed pligt til at reagere, når egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital, men bestemmelsen indeholder ikke en pligt til at genoprette egenkapitalen til det tidligere niveau. Reaktionspligten gælder uanset, om tabet konstateres i løbet af et regnskabsår, eller om det konstateres i forbindelse med udarbejdelse af et årsregnskab. 29 SL 119, 2. pkt. anfører, at der skal afholdes generalforsamling senest seks måneder efter, at det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end 62.500 kr. Dette gælder uanset størrelsen af selskabets tegnede kapital. Bestyrelsen skal på generalforsamlingen redegøre for kapitalselskabets økonomiske situation, og stille forslag om hvad der skal ske med selskabet i fremtiden jf. SL 119, 3. pkt. Generalforsamlingen kan træffe beslutning om, at selskabet skal opløses, eller at driften skal fortsætte. Hvis driften fortsættes, er ledelsen stadig ansvarlig efter de almindelige erstatningsregler, og der opstår således ikke noget præsumptionsansvar. Dog vil kravene til opmærksomhed fra ledelsens side formentlig være skærpet. 30 Hvis 27 Werlauff, selskabsret (2010), s. 395 28 Krüger Andersen, aktie- og anpartsselskabsret (2010), s. 319 29 Werlauff, selskabsret (2010), s. 286 30 Werlauff, selskabsret (2010), s. 287 Side 11 af 50

bestyrelsens forslag var at stoppe driften, men generalforsamlingen besluttede at fortsætte driften, uden at bestyrelsen blev overbevist om at dette var det rigtige, må bestyrelsen træde tilbage. 31 3.3. Forretningsorden SL 130 Når en bestyrelse i et kapitalselskab består af flere medlemmer, skal der udarbejdes en forretningsorden, som mere detaljeret beskriver udførelsen af bestyrelsens arbejde jf. SL 130 stk. 1. Bestemmelsen er en videreførelse af AL 56 stk. 7, der dog kun gjaldt for børsnoterede selskaber. Forretningsordenen skal tilpasses det enkelte kapitalselskabs virksomhed og behov jf. SL 130 stk. 1. Der er således ikke nogle absolutte krav til, hvad forretningsordnen skal indeholde, men selskabsloven oplister dog nogle punkter, som bestyrelsen bør overveje ved udformningen af forretningsordenen. Det gælder bl.a. bestemmelser om konstitution, arbejdsdeling, tilsyn med direktionens daglige ledelse, regnskabskontrol mm. Den tidligere bestemmelse i AL 56 stk. 7 indeholdt minimumskrav for, hvad en forretningsorden skulle indeholde, hvilket ikke er tilfældet i SL 130 stk. 2. 32 Formålet med denne ændring var at øge fleksibiliteten, således at forretningsordenen kan tilpasses det enkelte selskabs behov. 33 Forretningsordenen skal ses som et supplement til reglerne i selskabsloven om bestyrelsens arbejde, men bestyrelsen er ikke bundet af forretningsordenen som den er bundet af loven eller vedtægterne. 34 3.4. Forsvarlighed SL 179, stk. 2 Bestyrelsen er ansvarlig for, at den uddeling der foretages er forsvarlig set i forhold til selskabets økonomiske stilling jf. SL 179, stk. 2, 1. pkt. Der fandtes ikke en general forsvarlighedsbestemmelse i forbindelse med uddeling i aktieselskabsloven, men i forbindelse med nogle af uddelingsbestemmelserne, var der et krav om forsvarlighed. Uddelingen må hverken ske til skade for selskabet eller dets kreditorer jf. SL 179, stk. 2. Denne bestemmelse hænger nært sammen med SL 115, nr. 5, hvorefter bestyrelsen skal påse, at selskabet har et tilstrækkeligt kapitalberedskab. Hvis bestyrelsen tilsidesætter denne pligt, kan det, afhængig af de øvrige omstændigheder, medføre et erstatningsansvar for bestyrelsen. 35 Uddeling må finde sted på fire forskellige måder jf. SL 179, stk. 1. For det første kan uddeling ske som ordinært udbytte på grundlag af det senest godkendte årsregnskab, jf. SL 180. Beslutningen om at uddele ordinært udbytte træffes af generalforsamlingen på en ordinær generalforsamling, men generalforsamlingen må ikke træffe beslutning om højere udbytte, end hvad der er foreslået eller tiltrådt af bestyrelsen jf. SL 180 stk. 1, 2. pkt. Når bestyrelsen skal vurdere, hvor meget det 31 Werlauff, selskabsret (2010), s. 287 32 Krüger Andersen, kapitalselskaber (2010), s. 309 33 Betænkning nr. 1498/2008 s. 328 34 Gomard, Schaumburg-müller, kapitalselskaber (2011), s. 290 35 Krüger Andersen, kapitalselskaber (2010), s. 242 Side 12 af 50

er forsvarligt at uddele i udbytte, skal der tages hensyn til såvel indtrufne begivenheder som den forventede fremtidige udvikling. 36 Uddeling kan derudover ske som ekstraordinært udbytte jf. SL 182 og 183. Beslutning om uddeling af ekstraordinært udbytte træffes af generalforsamlingen, men her gælder tilsvarende, at der ikke må træffes beslutning om højere udbytte, end bestyrelsen har foreslået eller tiltrådt jf. SL 182 stk. 1. Generalforsamlingen kan desuden bemyndige bestyrelsen til at træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte jf. SL 182, stk. 2. Når der træffes beslutning om uddeling af ekstra ordinært udbytte, indgår balancen i vurderingen af, om det er forsvarligt at uddele ekstraordinært udbytte. Der skal altid vedlægges en balance jf. SL 183, stk. 1. Hvis beslutningen om ekstraordinært udbytte træffes mere end 6 måneder efter balancedagen i selskabets seneste genkendte årsrapport, skal der vedlægges en mellembalance jf. SL 183, stk. 2. Sker beslutningen om uddeling af ekstraordinært udbytte indenfor de første 6 måneder efter balancedagen i den seneste årsrapport, er det optil bestyrelsen at vurdere, om der skal udarbejdes en mellembalance, eller om den seneste balance kan bruges jf. SL 183, stk. 1 jf. SL 183, stk. 2. Hvis det er tvivlsomt om udlodningen af udbytte er forsvarlig, kan manglende udarbejdelse af mellembalance tale for uforsvarlighed og hermed ansvar for bestyrelsen. 37 Uddeling kan som den tredje mulighed ske som udlodning i forbindelse med nedsættelse af selskabskapitalen jf. SL 185-193. Kapitalnedsættelse kan ske i tre tilfælde. For det første kan kapitalnedsættelse ske til dækning af underskud jf. SL 188, stk. 1. For det andet kan det ske, hvis der ønskes udbetaling til kapitalejerne, eller som den tredje mulighed ved henlæggelse til en særlig reserve jf. SL 188 stk. 1. Beslutningen om nedsættelse af selskabskapitalen træffes af generalforsamlingen jf. SL 186, men kapitalnedsættelse med udbetaling til kapitalejerne kan kun finde sted, hvis det er bestyrelsen der har fremsat forslaget, eller hvis de har godkendt dette jf. SL 189, stk. 1. Uddeling kan som den sidste mulighed, ske som udlodning af likvidationsprovenu i forbindelse med selskabets opløsning. Dette kan tidligst ske tre måneder efter, at likvidation er offentliggjort i erhvervs og selskabsstyrelsens it-system, og når gælden til kendte kreditorer er betalt jf. SL 223, stk. 1. Uanset hvilken af ovenstående uddelingstyper der er tale om, er bestyrelsen ansvarlig for, at uddeling ikke overstiger hvad der er forsvarligt under hensyntagen til selskabets økonomiske stilling, og det ikke sker til skade for selskabet eller dets kreditorer jf. SL 179, stk. 2, 1. pkt. Efter uddelingen skal der desuden være dækning for de reserver, der er bundne i henhold til lov eller vedtægt jf. SL 179, stk. 2, 2. pkt. 36 Werlauff, selskabsret (2010), s. 248 37 Werlauff, selskabsret (2010), s. 254 Side 13 af 50

3.5. Opsummering på bestyrelsens opgaver I ovenstående afsnit er der blevet gennemgået hvilke opgaver der påhviler bestyrelsen. Bestyrelsens tilsidesættelse af disse opgaver eller manglende udførelse på forsvarlig vis, kan have en betydning for ansvarsbedømmelsen af bestyrelsesmedlemmerne. SL 115 oplister hvilke opgaver bestyrelsen skal varetage. Herunder skal bestyrelsen sikre, at kapitalselskabet til enhver tid har et forsvarligt kapitalberedskab. Bestyrelsen har herudover en reaktionspligt i forbindelse med kapitaltab jf. SL 119. Ledelsen skal efter denne bestemmelse sikre, at der afholdes generalforsamling senest 6 måneder efter det konstateres, at halvdelen af den tegnede kapital er tabt. SL 130 beskriver bestyrelsens pligt til at udarbejde en forretningsorden. SL 179 stk. 2 er en generel forsvarlighedsbestemmelse i forhold til uddeling, der anfører at uddeling ikke må ske til skade for selskabet eller dets kreditorer. Side 14 af 50

4. Erstatningsansvarsregler I dette afsnit vil der blive redegjort for de almindelige erstatningsretlige betingelser, som skal være opfyldt, før bestyrelsen kan blive pålagt erstatningsansvar. Under bestyrelsens ansvarsgrundlag vil det blive undersøgt, hvilken betydning forskellige momenter har på culpabedømmelsen. Til sidst i dette afsnit vil der blive belyst, hvilke lempelsesmuligheder der er i forhold til bestyrelsesmedlemmers erstatningspligt, og hvilke muligheder der er for at fordele erstatningskravet under hensyntagen til foreliggende forsikringer. 4.1. Retsstridighed For at pålægge et erstatningsansvar, er det en betingelse, at den udførte handling kan anses som retsstridig. Retsstridighedslæren er traditionelt blevet beskrevet som en interesseafvejning mellem handlingens skadeevne og nytteværdi. 38 I litteraturen har retsstridighedslæren dog været udsat for en del kritik gennem de seneste år. Flere nyere forfattere har derfor anført, at hensigten med handlingen og andre subjektive momenter også bør indgå i afvejningen. 39 U 2005.984 H (Midtbank-sagen) var en straffesag, der omhandlede et pengeinstitut (T1) der havde drøftelse med et andet pengeinstitut (B) om, at B skulle opkøbe alle aktier i T1. Mens drøftelserne stod på, tilbød et realkreditinstitut (A) at sælge en portefølje T1-aktier til T1 til børskursen på 330, hvilket T1 accepterede med henblik på at gennemføre udbytteudlodning. Efterfølgende fremsatte B tilbud til T1 s aktionærer om at købe alle T1 s cirkulerende aktier til kurs 850, hvilket medførte en tilsvarende kursstigning. T1 fandtes at have haft intern viden som defineret i værdipapirhandelslovens (VPHL) 34, stk. 2. Til trods for dette, fandtes opkøbet af egne aktier ikke at være sket i strid med forbuddet mod insiderhandel jf. VPHL 35, stk. 1, da opkøbet ikke var sket for egen vindings skyld, men i det legitime øjemed at gennemføre udbytteudlodning. U 2005.984 H (Midtbank-sagen) viser, at selvom der er handlet på en måde, som ud fra sproglig forståelse falder ind under lovbestemmelsens ordlyd, er det ikke nødvendigvis tilstrækkelig til at pålægge straf eller erstatningsansvar. Hvis det har været hensigten med handlingen, at handle i strid med samfundets interesse i den givne situation, kan handlingen formentlig anses som retsstridig. Der er dermed grundlag for at pålægge straf eller erstatningsansvar, såfremt de øvrige erstatningsretlige betingelser er opfyldt. 4.2. Tab Det er en grundlæggende erstatningsretlig betingelse, at skadelidte kun kan kræve erstatning, hvis den ansvarspådragende handling eller undladelse har medført et økonomisk tab, som kan bevises. Udgangspunktet er, at den der fremsætter et erstatningskrav, har bevisbyrden for tabets opgørelse. 40 Ved 38 Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s. 118 39 Von Eyben, juridisk ordbog (2004), s. 298 40 Samuelsson og Søgaard, bestyrelsesansvaret (1997), s. 215 Side 15 af 50

udmålingen af erstatningen, skal skadelidte stilles som inden skaden indtraf. Skadelidte kan dermed ikke få mere i erstatning, end hvad der er tabt som følge af den ansvarspådragende handling. 41 Bestyrelsen kan blive erstatningsansvarlig, for det tab der påføres såvel selskabet som kapitalejere og kreditorerne. Bestyrelsen har, ifølge selskabsloven, visse pligter i forbindelse med kapitaltab (se afsnit 3.1) Bestyrelsen skal påse, at kapitalselskabet til enhver tid har et forsvarligt kapitalberedskab jf. SL 115 nr. 5, og derudover har bestyrelsen en reaktionspligt i forbindelse med kapitaltab jf. SL 119. Herunder har bestyrelsen pligt til at stoppe driften af selskabet i tide inden kreditorerne påføres et yderligere tab. 42 I U1998.1137 H (fodbold-dommen) kunne Landsretten ikke fastslå tabets størrelse og derved blev bestyrelsen frifundet. Herefter kom sagen for Højesteret, hvor en skønsmand udarbejde resultatopgørelse og balancer for forskellige perioder for at fastslå tabets størrelse, og herefter blev bestyrelsen dømt solidarisk ansvarlig. Tabet blev opgjort som forskellen på underbalancen den 4. april 1989, der blev fastlagt som håbløshedstidspunktet, og underbalancen den 5. januar 1990, hvor de blev erklæret konkurs. U 1998.1137 H (fodbold-dommen) viser for det første, at hvis der ikke kan konstateres noget tab, eller hvis tabets størrelse ikke kan fastslås, kan der ikke pålægges erstatningsansvar, selvom der er handlet ansvarspådragende. For det andet viser fodbold-dommen, at hvis en bestyrelse bliver dømt erstatningsansvarlig for at have fortsat driften efter håbløshedstidspunktet, kan bestyrelsen kun blive erstatningsansvarlig for det tab der er påført fra håbløshedstidspunktet og frem til konkurs. Dette hænger sammen med, at det først er fra håbløshedstidspunktet og fremad, at driften anses som uagtsom, og dermed er der også kun det tab, der påføres efter dette tidspunkt, der kan kræves erstatning for. 4.3. Bestyrelsens ansvarsgrundlag For at ifalde et erstatningsansvar, er det en betingelse, at der foreligger et ansvarsgrundlag. Bestyrelsens ansvarsgrundlag følger dansk rets almindelige erstatningsregel som er culpa, hvilket SL 361 anfører. Bestyrelsesmedlemmerne er pligtig til at erstatte et tab, som de har påført selskabet, hvis deres handlinger eller undladelser kan betegnes som uagtsomme eller forsætlige jf. SL 361. Dette betyder, at bestyrelsen kan blive erstatningsansvarlig såvel, hvis de har handlet simpelt uagtsomt, som hvis de har handlet groft uagtsomt. Dette er ikke gældende efter SL 362, som omhandler kapitalejernes erstatningsansvar. For kapitalejernes vedkommende skal der være handlet forsætligt eller groft uagtsomt, for at de kan blive pålagt et erstatningsansvar jf. SL 362. Bestyrelsens ansvar er således strengere end kapitalejernes. SL 361 og 362 er en videreførelse af henholdsvis AL 140 og 142. 41 Eyben og Isager, lærebog i erstatningsret (2007), s. 26 42 Krüger Andersen, aktie- og anpartsselskabsret (2010) s. 498 Side 16 af 50

Bestyrelsesmedlemmerne har et fælles ansvar for at lede selskabet ansvarligt, men hvis bestyrelsen ifalder et erstatningsansvar, vil hver enkelt medlems optræden blive bedømt individuelt, og der er dermed tale om et individuelt erstatningsansvar. 43 Normalt vil der dog blive tale om at holde flere medlemmer erstatningsansvarlige, og ansvaret overfor skadelidte bliver således et solidarisk ansvar, hvor skadelidte kan kræve erstatningen af hver af de bestyrelsesmedlemmer, der er fundet erstatningspligtige. 44 Ved vurderingen af om et bestyrelsesmedlem har handlet culpøst, indgår der på flere forskellige momenter i bedømmelsen. Bestyrelsesmedlemmernes handling vil som udgangspunkt blive sammenlignet med, hvad der kan forventes af det omhyggelige bestyrelsesmedlem i en lignende situation. 45 Herunder kan det have betydning, om bestyrelsen på forsvarlig vis har udført de opgaver, som selskabsloven tilskriver bestyrelsen. Ansvarsgrundlaget for bestyrelsesmedlemmer er et almindeligt culpaansvar og ikke et professionsansvar. 46 Forskellen mellem et professionsansvar og et almindeligt culpaansvar er, i hvilket omfang individuelle undskyldningsgrunde kan accepteres som diskulperende. 47 Ved et almindeligt culpaansvar kan undskyldningsgrunde i et vist omfang virke diskulperende, hvilket ikke er tilfældet ved professionsansvaret. 48 Professionsansvaret bliver ofte betegnet som et skærpet culpaansvar, hvor en afvigelse fra fagets normer normalt vil medføre et ansvar, og individuelle undskyldningsgrunde vil ikke kunne gøres gældende. 49 4.3.1. Undskyldningsgrunde Når der er tale om et almindeligt culpaansvar, som er tilfældet med bestyrelsesansvaret, kan individuelle undskyldningsgrunde efter en konkret vurdering virke diskulperende. bestyrelsesmedlemmer i visse tilfælde kan blive fritaget for ansvar. 50 Det vil sige, at I U 2002.2067 H (Hafnia-sagen) underskrev direktøren og bestyrelsesformanden et mangelfyldt børsprospekt. Bestyrelsesformanden havde travlt med at få bankaftalerne på plads samt sikre likviditet m.v., mens den administrerende direktør arbejdede med at sætte sig ind i den ganske komplicerede organisation med det formål at gennemføre de besparelser som var nødvendige for at sikre Hafnia driftsmæssigt. I Sø - og handelsrettens dom blev direktøren og bestyrelsesformanden frikendt, til trods for at have underskrevet et mangelfuldt børsprospekt. 43 Krüger Andersen, Aktie-og anpartsselskaber (2010), s. 481 44 Samuelsen og Søgaard, bestyrelsesansvaret (1997), s. 143 45 Krüger Andersen, Aktie-og anpartsselskaber (2010) s. 487 46 Krüger Andersen, Aktie-og anpartsselskaber (2010), s. 480 47 Werlauff, selskabsret (2010), s. 545 48 Werlauff, selskabsret (2010), s. 545 49 Eyben og Isager, lærebog i erstatningsret (2007), s.89 50 Werlauff, selskabsret (2010), s. 545 Side 17 af 50

U 2002.2067 H (Hafnia-sagen) viser, at visse undskyldningsgrunde kan virke diskulperende. Det kan formentlig fortolkes således, at hvis den ansvarspådragende handling skyldes, at ledelsen har været travlt optaget af andet arbejde indenfor selskabet, kan det fritage ledelsen for ansvar. Det er dog ikke alle undskyldningsgrunde, der kan virke diskulperende. I U2007.497 H (Calypso-dommen) gjorde samtlige medlemmer af ledelsen individuelle undskyldningsgrunde gældende. Direktøren anførte, at hun ikke havde nogen særlig viden eller kundskab til rejsebranchen i forhold til de medsagsøgte, og at hun derfor ikke havde pådraget sig noget ansvar. Hun gjorde derudover gældende, at hun som direktør havde handlet efter bestyrelsens ordre. To af bestyrelsesmedlemmerne var bosiddende i Spanien og gjorde derfor gældende, at de ikke kendte til den danske lovgivning eller kunne dansk, og derfor var de ikke erstatningsansvarlige. Herudover gjorde de gældende, at de ikke blev underrettet om selskabets økonomiske situation. Den ene af disse gjorde yderligere gældende, at han ikke havde nogen aktiv rolle i bestyrelsen, og mente dermed ikke at han havde noget ansvar for de beslutninger, som ledelsen havde taget. Et andet medlem af bestyrelsen anførte, at han intet havde med driften gøre, og derudover at hans post i bestyrelsen kun var en formel plads, som skulle overdrages til hans søn, som var den reelle leder af selskabet. Hverken Landsretten eller Højesteret lagde dog vægt på nogle af disse individuelle undskyldningsgrunde. I U 2007.497 H (Calypso-dommen) lagde Landsretten ikke vægt på, at nogle af bestyrelsesmedlemmerne ikke havde kendskab til det danske sprog eller den danske lovgivning. Det blev derfor ikke set som nogen gyldig undskyldningsgrund. Landsretten lagde heller ikke vægt på, at direktøren kun handlede efter ordre fra den reelle leder. Der kan herfra udledes, at hvis et bestyrelsesmedlem skal frifindes efter undskyldningsgrunde, skal der meget til før domstolene gør det. Formentlig skal undskyldningsgrunden være begrundet i selskabets interesse jf. U 2002.2067 H (Hafnia-sagen), før det vil blive betragtet som en gyldig undskyldningsgrund. 4.3.2. Forretningsmæssigt skøn En del af de beslutninger bestyrelsen træffer, træffes på grundlag af hvad bestyrelsen skønner, ud fra et forretningsmæssigt synspunkt, vil være mest hensigtsmæssig i den givne situation. I disse tilfælde tales om, at bestyrelsen træffer forretningsmæssige skøn, hvilket er inspireret af the business judgement rule i amerikansk ret. Princippet indebærer en begrænset domstolsprøvelse af forretningsmæssige skøn. 51 Dette skyldes, at forretningsfolk generelt antages at være bedre egnede til at træffe forretningsmæssige beslutninger end domstolene. Derfor har bestyrelsen en bred margin for fejlskøn i forbindelse med 51 Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s. 136 Side 18 af 50

forretningsmæssige skøn. 52 Bestyrelsens beslutning om ikke at standse selskabets drift, er et forretningsmæssigt skøn baseret på selskabets fremtidige overlevelsesmulighed. Hvor tungt bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn vægtes af domstolene i denne sammenhæng, vil blive belyst nærmere i afsnit 5. En bestyrelse kan på grund af det forretningsmæssige skøn i et vist omfang træffe tabsgivende beslutninger, uden at blive erstatningsansvarlig for det. Størrelsen af den ansvarsfrie margin for fejlskøn afhænger dog af, om bestyrelsesmedlemmerne har varetaget selskabets interesse. Hvis ikke bestyrelsesmedlemmerne har gjort dette, kan det få betydning for ansvarsbedømmelsen af bestyrelsesmedlemmerne. 53 Hvis bestyrelsesmedlemmerne varetager selskabets interesse og ikke en bestemt kapitalejers interesse, må der siges at være en bred margin for fejlskøn. Omvendt er der en lille margin for fejlskøn, hvis bestyrelsesmedlemmerne er medvirkende til, at bestemte kapitalejere begunstiges på bekostning af de øvrige kapitalejere. 54 4.3.3. Passivitet Ved bedømmelsen af bestyrelsens ansvar kan det få betydning, om bestyrelsen har udvist passivitet. Ved passivitet forstås i denne sammenhæng, ikke at der slet ikke bliver handlet, men snarere at bestyrelsesmedlemmer forsømmer at tage de nødvendige beslutninger ud fra en given situation. 55 Det kan være tilfældet, såvel når bestyrelsen ud fra den ulovbestemte culparegel ikke foretager, hvad der må kunne forventes af det omhyggelige bestyrelsesmedlem, som i tilfælde med tilsidesættelse at de lovbestemte pligter. Eksempelvis står der i SL 115 at bestyrelsen skal sørge for en forsvarlig organisation af kapitalselskabets virksomhed, hvis ikke bestyrelsen varetager dette, vil det blive betragtet som passivitet. I dette ligger ikke kun, at bestyrelsen skal ansætte en effektiv direktør, men også at bestyrelsen skal afskedige en ineffektiv direktør. Bestyrelsen kan dermed ikke blot se passivt til, at direktionen ikke udfører deres arbejde ordentligt, men har pligt til at gribe ind. 56 4.3.4. Vederlag Der er ikke noget krav om, at bestyrelsesmedlemmer skal have et vederlag, men generalforsamlingen kan træffe beslutning om dette. 57 Derfor bør det undersøges, om det har nogen betydning for ansvarsbedømmelsen, om bestyrelsesmedlemmerne har modtaget vederlag eller ej. Hvis medlemmer af en bestyrelse bliver lønnet, kan det enten ske med fast løn eller variabelt vederlag, jf. SL 138, stk. 1, 1. pkt. Når der tales om variabelt vederlag, er der tale om en aflønning, der fastlægges efter variable forhold. 58 52 Schans Christensen, kapitalselskaber (2009), 696 53 Werlauff, selskabsret (2010) s. 546-547 54 Werlauff, selskabsret (2010) s. 546-547 55 Werlauff, selskabsret (2010) s. 549 56 Werlauff, selskabsret (2010) s. 549 57 Werlauff, selskabsret (2010) s. 507 Side 19 af 50

Når bestyrelsen får vederlag, må lønningen ikke overstige, hvad der kan anses for sædvanligt efter arbejdets omfang, og derudover skal det være forsvarligt i forhold til selskabets økonomiske stilling, jf. SL 138, stk. 1. 2. pkt. Som tidligere nævnt er der ikke efter loven noget krav om, at bestyrelsesmedlemmer skal have et vederlag, men derimod er der en formodning om, at en direktør der arbejder på heltid for selskabet, skal have løn for dette. 59 Hertil kommer, at alle medlemmer af bestyrelsen som udgangspunkt skal have det samme i vederlag. Der kan dog forekomme afvigelser i vederlagets størrelse, fx hvis der er forskelle i arbejdets omfang, kan det gøre, at et medlem får mere i vederlag end et andet medlem. 60 Dette kan fx være tilfældet i forhold til bestyrelsesformanden, da han formentlig har mere tidskrævende og omfattende opgaver. Selskabsloven anfører ikke, om det kan påvirke ansvarsbedømmelsen, om bestyrelsen har modtaget vederlag eller ej, men dette er behandlet i retspraksis. I U 1925.49 H havde en bankdirektør og hans sagfører, som var bankens bogholder, på egen hånd optaget et lån til ejendomsspekulation. Direktøren og bestyrelsen blev erstatningsansvarlig for manglende tilsyn. Landsretten tillagde det ikke vægt, at bestyrelsesmedlemmerne var ulønnede, da de trods dette burde have ført tilsyn med bankdirektøren og sagføreren. U 1925.49 H udtrykker, at et ulønnet bestyrelsesmedlem ikke bliver bedømt mildere end et lønnet bestyrelsesmedlem. Afgørelsen er dog af ældre dato, og det bør derfor overvejes, om afgørelsen stadig er udtryk for gældende ret. Domstolene er i nyere sager blevet bedt om at tage stilling til samme spørgsmål. I U 1998.1137 H (fodbold-dommen) fik bestyrelsesmedlemmerne ikke noget vederlag for deres bestyrelsesarbejde, hvilke bestyrelsen anførte måtte tillægges vægt ved bedømmelsen af ansvaret. Bestyrelsesmedlemmerne blev dog dømt for at have handlet ansvarspådragende, og i afgørelsen blev der ikke lagt vægt på, at hvervet havde været ulønnet. Det følger således også af U 1998.1137 H (fodbold-dommen), at det ingen betydning har for culpabedømmelsen, om bestyrelsen har modtaget vederlag eller ej, og det giver heller ikke mulighed for bortfald eller nedsættelse af erstatningsansvaret. 61 4.3.5. Ansvarsbedømmelsen i fonde og foreninger Det er relevant at belyse, om ansvarsbedømmelsen er den samme i foreninger og fonde som i selskaber. I U 2006.2637 H (AOF-dommen) blev spørgsmålet om ansvarsbedømmelse i foreninger forelagt for domstolene. 58 Werlauff, selskabsret, (2010), s. 506 59 Werlauff, selskabsret, (2010), s. 507 60 Werlauff, selskabsret, 2010, s. 507 61 En tilsvarende holdning kan ses hos Lynge Andersen og Vistisen, U 2006.243 H direktions og bestyrelsesansvar for tab lidt ved en fonds drift af restaurant ( Mindshipsagen ), Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2006.231, s. 4 Side 20 af 50

I U 2006.2637 H (AOF-dommen) gjorde bestyrelsesmedlemmerne gældende, at de ikke drev erhvervsmæssig virksomhed og derfor skulle bedømmes efter en mildere culpanorm. Højesteret tog stilling til dette spørgsmål og fastslog, at en organisation af en størrelse og med en aktivitet og omsætning som AOF, som udgangspunkt måtte bedømmes på samme måde, som ansvaret for bestyrelsesmedlemmer i erhvervsdrivende virksomheder. U 2006.2637 H (AOF-dommen) viser, at når der at tale om store organisationer med en betydelig omsætning, er ansvarsbedømmelsen formentlig den samme, som i erhvervsdrivende virksomheder. Modsætningsvist må det formentlig kunne betyde, at hvis der er tale om små organisationer med begrænset aktivitet og en beskeden omsætning, vil ansvarsbedømmelsen sandsynligvis være mildere. Med hensyn til ansvarsbedømmelsen i fonde, kan det formentlig have en betydning, om fonden kun beskæftiger sig med fondsretlige aktiviteter, eller om fonden også foretager selskabsretlige aktiviteter. Lennart Lynge Andersen og Torben Vistisen anførte i deres bemærkninger til U 2006.243 H (Mindshipsagen), at med udviklingen af fondens økonomi og etableringen af en restaurant med det formål at tjene penge, fjernede fonden sig fra det fondsretlige retsområde og nærmede sig snarere det selskabsretlige område. 62 Det betyder formentlig, at hvis en fond begynder at opføre sig som et selskab, vil de formentlig også blive bedømt som et selskab, og dermed vil ansvarsgrundlaget for fonde være det samme som for selskaber. Modsætningsvist må dette formentlig betyde, at hvis fonden holder sig til fondsretlige aktiviteter, vil fonden blive bedømt efter en mildere culpanorm. 4.3.6. Nyvalgte og udtrådte bestyrelsensmedlemmer I forbindelse med ansvarsbedømmelsen af bestyrelsen er det relevant at undersøge, om nyvalgte bestyrelsesmedlemmer kan pålægges erstatningsansvar, og om bestyrelsesmedlemmer kan pålægges erstatningsansvar efter de er udtrådt af bestyrelsen. Når nye bestyrelsesmedlemmer bliver indvalgt i en bestyrelse, har de et særligt informationsbehov. Det nyindvalgte bestyrelsesmedlem har selv pligt til at skaffe sig den nødvendige information og sætte sig ind i selskabets økonomiske stilling og situation. Det må dog formodes, at det nyindvalgte bestyrelsesmedlem har rimelig tid til at gøre dette. 63 I U 1998.1137 H (fodbold-dommen) blev to bestyrelsesmedlemmer først indvalgt i bestyrelsen otte måneder før håbløshedstidspunktet, mens et andet bestyrelsesmedlem først indtrådte ca. to måneder før håbløshedstidspunktet. De to bestyrelsesmedlemmer der indtrådte otte måneder før håbløshedstidspunktet, blev pålagt erstatningsansvar, mens sagsøgere begærede sagen hævet overfor det bestyrelsesmedlem der kun havde siddet i bestyrelsen i ca. to måneder. 62 U 2006.243 H Direktionens - og bestyrelsens ansvar for tab lidt ved en fonds drift af restaurant ( Mindshipsagen ), erhvervsjuridisk tidsskrift 2006.231, s.5 63 Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s. 394 Side 21 af 50

Det fremgår ikke af U 1998.1137 H (fodbold-dommen), hvorfor sagen blev hævet for det ene bestyrelsesmedlems vedkommende, men da han kun havde siddet i bestyrelsen i ca. to måneder inden håbløshedstidspunktet, kan der peges på dette som en mulig årsag til, at sagen blev hævet. Dette kan fortolkes således, at et nyindvalgt bestyrelsesmedlem har en vis periode til at sætte sig ind i selskabets situation, inden der kan pålægges bestyrelsesmedlemmet et erstatningsansvar. På den anden side blev de to bestyrelsesmedlemmer, der havde siddet i bestyrelsen i otte måneder, pålagt erstatningsansvar, så der er således en grænse for, hvor lang tid man har til at sætte sig ind i tingene. Det kan formentlig ikke fastslås præcist, hvor lang tid et bestyrelsesmedlem skal have siddet i bestyrelsen inden håbløshedstidspunktet, for at blive erstatningsansvarlig for ikke at indstille driften i tide, da det i høj grad afhænger af situationen i det konkrete tilfælde. For så vidt angår udtrædende bestyrelsesmedlemmer er udgangspunktet, at når et bestyrelsesmedlem forlader en bestyrelse, har det ikke længere nogle forpligtelser som bestyrelsesmedlem, og skal derfor ikke længere varetage selskabets interesse. 64 Dermed kan bestyrelsesmedlemmer som udgangspunkt ikke ifalde erstatningsansvar, for beslutninger der er truffet efter medlemmets udtræden. Dog kan udtrådte bestyrelsesmedlemmer blive erstatningsansvarlige for tab, der opstår efter deres udtræden, såfremt tabet skyldes beslutninger, der er truffet inden medlemmet udtrådte af bestyrelsen. 65 I U 1940.563 Ø (Københavns træ- og krydsfinérlager) udtrådte et bestyrelsesmedlem den 20. april 1938, mens driften af selskabet burde være stoppet ved udgangen af 1937. Bestyrelsesmedlemmet blev erstatningsansvarlig, for det tab en leverandør havde pådraget sig ved at levere på kredit i perioden 18. februar til 1. juli 1938. U 1940.563 Ø viser, at et bestyrelsesmedlem kan blive erstatningsansvarlig for tab pådraget efter hans udtræden. Selvom der er tale om en dom af ældre af dato, må det formodes, at denne retsstilling stadig er gældende. Hvis et udtrådt bestyrelsesmedlem har handlet ansvarspådragende i den periode, hvor han sad i bestyrelsen, og dette medfører tab efter hans udtræden, må det formodes at han kan blive erstatningsansvarlig for dette. 4.4. Kausalitet og adækvans Hvis en ansvarspådragende handling har fundet sted, og der er konstateret et tab, er dette ikke i sig selv nok til, at der pålægges erstatningsansvar. Betingelsen om kausalitet skal også være opfyldt. Dette vil sige, at der skal være årsagsforbindelse mellem den indtrufne skade og den ansvarspådragende handling. 66 I U 2001.781 H (revisordommen) havde et dansk selskab, en tysk søstervirksomhed som var i økonomiske vanskeligheder. Den tyske søstervirksomhed skyldte det danske selskab 9,9 mio. kr. 64 Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s. 380 65 Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s. 380 66 Eyben og Isager, lærebog i erstatningsret (2007), s. 251 Side 22 af 50