UDBUD - RISK MANAGEMENT FOR OFFENTLIGE INDKØBERE Ved partner Jesper Kaltoft og advokat Anders Kjærsgaard Dybro 1 DISPOSITION Forberedelse af udbudsmaterialet Ændringer og fejl konstateret efter offentliggørelse Evaluering, tildeling og kontraktindgåelse Udvalgte afgørelser vedrørende erstatningsansvar for forskellige overtrædelser 2 1
FORBEREDELSE AF UDBUDSMATERIALET Klarhed, konsistens og kvalitetssikring Fornuftig forberedelse af udbudsprocessen minimerer klagerisikoen Er indkøbet overhovedet udbudspligtigt? Overvej 4- bekendtgørelse Opmærksomhedspunkter Sørg for en klar beskrivelse af indkøbets genstand Udarbejd udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne parallelt for at minimere fejlmargin, uoverensstemmelser og fortrydelser Hav klare skillelinjer mellem krav og ønsker Hav klare skillelinjer mellem egnethedskriterier og tildelingskriterier Indtænk teknisk/juridisk bistand på et tidligt stadie og sæt rammer op for opgavefordeling og timing 3 FORBEREDELSE AF UDBUDSMATERIALET - TYPISKE FALDGRUBER Mangelfuldt/fejlbehæftet udbudsmateriale Uoverensstemmelser mellem udbudsbekendtgørelse og udbudsbetingelser mv. Skræddersyede udbud og begrænsninger i kredsen af tilbudsgivere Udbudsmaterialet er skræddersyet til enkelte leverandører, eller leverandører udelukkes fra at deltage i et udbud uden saglig grund Fejl ved fastsættelse af tildelingskriterier og underkriterier i udbudsbetingelserne Undladelse af at fastsætte underkriterier, der er egnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige bud Inhabilitet; fx forudgående kontakt, tidligere kontraktpart, rådgiverhabilitet Kan forsøges afmonteret, fx ved fremlæggelse af tidligere delt information med henblik på at udligne en eventuel konkurrencefordel 4 2
ÆNDRINGER OG FEJL KONSTATERET EFTER OFFENTLIGGØRELSE Uvæsentlige ændringer kan foretages tidligt i processen Konstatering af fejl og behov for ændringer efter offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse kan (desværre) forekomme Ændringer skal som udgangspunkt i det væsentlige kunne holdes indenfor rammerne af den allerede offentliggjorte udbudsbekendtgørelse Hvis ikke dette er tilfældet, bør der ske annullation og genudbud Mulighed for anvendelse af berigtigelsesbekendtgørelse ved EU-udbud NB: Forlængelse af tidsfrister kan være nødvendig Der kan ikke ske rettelser eller præciseringer senere end 6 dage før tilbudsfristen Eventuelt adgang til at foretage ændringer, hvis tilbudsfrist samtidig forlænges, og der endnu ikke er afsendt tilbud fra tilbudsgivere Adgangen til at foretage rettelser indskrænkes jo nærmere man kommer tilbudsfristen 5 EVALUERING, TILDELING OG KONTRAKTINDGÅELSE Fokus på erstatningsrisiko Fejl i forbindelse med tilbudsevaluering og kontrakttildeling vil ofte have betydning for udbuddets resultat Risikovurdering ved tildeling af kontrakt til forkert tilbudsgiver Betydelig risiko for berettigede klager fra tilbudsgivere, der mener, at de rettelig burde være tildelt kontrakten Klagenævnets sanktionsmuligheder uden virkning og erstatning er de mest vidtrækkende sanktionsmuligheder -> uden virkning, hvis kontrakten er i) indgået uden udbudsbekendtgørelse, ii) i standstill-perioden eller iii) på et tidspunkt hvor en klage har opsættende virkning Generelt størst økonomisk risiko, hvor et konditionsmæssigt tilbud, der burde have vundet konkurrencen, i) erklæres ukonditionsmæssigt eller ii) fejlagtigt vurderes dyrere eller mindre økonomisk fordelagtigt end det vindende tilbud Risiko for erstatning, hvis en klager kan sandsynliggøre, at han rettelig skulle være tildelt kontrakten Ansvarsfrihed kan aftales, jf. kendelse af 29. juli 2011, Social-Medicinsk Tolkeservice A/S mod Region Hovedstaden, men overvej formulering af en ansvarsklausul grundigt, jf. VL-dom af 3. juli 2012, 12-by-gruppens indkøbscentral mod AV Form A/S 6 3
EVALUERING, TILDELING OG KONTRAKTINDGÅELSE - FALDGRUBERNE Rækkevidden af implementeringsbekendtgørelsens 12 Ved tilbud behæftet med formelle fejl kan ordregiver, under overholdelse af ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet, vælge, at i) se bort fra fejlen eller manglen, såfremt ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, ii) selv indhente de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, såfremt disse er offentligt tilgængelige, eller iii) anmode de pågældende ansøgere eller tilbudsgivere om inden en fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen. Antagelse af tilbud Antagelse af tilbud der indeholder uretmæssige forbehold Undladelse af at prissætte forbehold Udelukkelse af tilbudsgiver fra kontraktevaluering på grund af fejlagtig opfattelse af at tilbuddet indeholder væsentlige forbehold Anvendelse af evalueringsmodeller, herunder vægtning af delkriterier og underkriterier Ordregivers oplysningspligt Krav til indholdet af meddelelse om prækvalifikation Krav til indholdet af meddelelse om tildelingsbeslutning 7 ERSTATNINGSANSVAR I FORBINDELSE MED UDBUD REGELGRUNDLAG (1/2) Klagenævnet og domstolenes kompetence til at behandle erstatningsspørgsmål Klagenævnet for Udbuds sanktionsmuligheder - erstatning, jf. håndhævelseslovens 14: 14, stk. 1. Efter påstand fra klageren kan Klagenævnet for Udbud pålægge en ordregiver at yde klageren erstatning for det tab, som denne har lidt som følge af en overtrædelse af de regler, der er nævnt i 1, stk. 2. ( ) Positiv eller negativ kontraktinteresse: Klagers konditionsmæssighed Positiv opfyldelsesinteresse: Forudsætter at klager med overvejende sandsynlighed godtgør at ville have fået kontrakten, hvis ordregiveren havde overholdt udbudsreglerne. Kræver at det med passende grad af sikkerhed kan fastslås, hvad det alternative forløb ville have været, hvis reglerne var blevet fulgt. Negativ kontraktinteresse: Omfatter omkostninger til udarbejdelse af tilbud, som leverandøren ville have undladt at afholde, hvis den ansvarspådragende fejl ikke var begået. 8 4
ERSTATNINGSANSVAR I FORBINDELSE MED UDBUD REGELGRUNDLAG (2/2) Grundlaget for at tilkende klager erstatning afgøres efter dansk rets almindelige regler om erstatning. Krav om ansvarsgrundlag Overtrædelse af udbudsreglerne er en nødvendig, men ikke tilstrækkelig, betingelse for at statuere et ansvarsgrundlag. Indgår i bedømmelsen om der er tale om overtrædelse af et grundlæggende princip eller en mere bagatelagtig overtrædelse. Overtrædelser af grundprincipperne, især princippet om ligebehandling eller gennemsigtighed, vil ofte være ansvarspådragende. Årsagssammenhæng og adækvans ordregivers overtrædelse er årsag til det påståede tab og skaden skal være en generel påregnelig følge af overtrædelsen. Klager skal have lidt et tab; opgørelse af tab 9 ERSTATNINGSANSVAR I FORBINDELSE MED UDBUD TYPETILFÆLDE Fejl i udbudsbetingelser Anvendelse af uegnede kriterier Anvendelse af underkriterium, der rettelig er et udvælgelseskriterium Manglende/forkert anvendelse af offentliggjorte kriterier Konditionsmæssighed Konditionsmæssighed ctr. prissætning af forbehold Forkert tilbudsvurdering Tilbudsgivers egen skyld 10 5
FEJL I UDBUDSBETINGELSER Kendelse af 14. september 2011, RenoNorden mod Skive Kommune Offentligt udbud vedrørende indsamling af renovation. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne Pris (75 %) og høj service, driftssikkerhed, arbejdsmiljø samt en total vurdering af tilbudsgivers virksomhed (sammenlagt 25 %). En tilbudsgiver klagede til ordregiver over, at de sidste fire underkriterier var uklare og uegnede til at identificere det mest fordelagtige tilbud, og at det var i strid med udbudsreglerne ikke at angive en vægt for hvert af de anvendte underkriterier. Ordregiver annullerede på den baggrund udbuddet. Klagenævnet fandt, at ordregiver havde handlet ansvarspådragende pga. de uklare og uegnede underkriterier. Det fritog ikke ordregiver for erstatningsansvar, at ordregiver annullerede udbuddet efter at være blevet opmærksom på fejlen. Klagenævnet tillagde det dog betydning, at klageren var blevet bekendt med fejlen ved gennemlæsning af tilbuddet, men ikke desto mindre havde valgt at afgive tilbud. Klagenævnet frifandt på den baggrund ordregiver for erstatningsansvar. 11 ANVENDELSE AF UEGNEDE KRITERIER ØL-dom af 5. marts 2009, J.H. Schultz Information A/S mod SKAT og SKAT mod Magnus Informatik A/S Begrænset udbud vedrørende levering og drift af elektroniske lovsamlinger. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ordregiver overtrådte udbudsreglerne ved at have udformet udbudsbetingelserne på en måde, der ikke gjorde det muligt for ordregiver at vurdere, hvilket tilbud der var det økonomisk mest fordelagtige. Ordregiver annullerede herefter udbuddet. Landsretten udtalte, at udbuddet havde været behæftet med sådanne mangler, at det var uegnet til at identificere det mest fordelagtige tilbud, og dermed ikke udgjorde et forsvarligt grundlag for indgåelse af kontrakt. To forbigåede tilbudsgivere blev ikke tilkendt erstatning for positiv opfyldelsesinteresse, idet det ikke var muligt at fastslå, om disse ville have fået tildelt ordren, hvis ordregiver havde overholdt udbudsreglerne. Landsretten tilkendte derimod klagerne erstatning for negativ kontraktinteresse. 12 6
ANVENDELSE AF UNDERKRITERIUM, DER RETTELIG ER ET UDVÆLGELSESKRITERIUM Kendelse af 5. november 2009, Saver mod Region Midtjylland Offentligt udbud vedrørende lægevagtskørsel i forskellige distrikter. Ordregiver havde fastsat Erfaring med lignende opgaver som et underkriterium, uagtet at dette var et udvælgelseskriterium, som alene var egnet til at klarlægge en tilbudsgivers almindelige egnethed til at varetage en opgave. Klagenævnet fandt det ikke bevist eller sandsynliggjort, at klager ville have fået tildelt kontrakten, hvis ordregiver ikke havde begået den nævnte overtrædelse. Der var herefter ikke grundlag for at tildele klager erstatning for sin positive opfyldelsesinteresse. Klagenævnet udtalte, at klager imidlertid ikke kunne forvente, at ordregiver med de udformede udbudsbetingelser ville begå en ulovlighed. Klager havde dermed ikke haft pligt til ikke at afgive tilbud. Klager var derfor berettiget til at få erstatning for negativ kontraktsinteresse. 13 MANGLENDE/FORKERT ANVENDELSE AF OFFENTLIGGJORTE KRITERIER ØL-dom af 14. maj 2010, MT Højgaard a/s mod Slots- og Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune Begrænset udbud vedrørende projektering og udførelse af et bygge- og anlægsarbejde. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I relation til underkriteriet Pris vurderede ordregiver tilbuddene efter en anden beregningsmodel end den, der fremgik af udbudsbetingelserne, og overtrådte derved udbudsreglerne. Landsretten fandt, at anvendelsen af beregningsmodellen som beskrevet i udbudsbetingelserne ville have ført til, at klagers tilbud var blevet anset som det mest fordelagtige. Klager havde derfor krav på erstatning for positiv opfyldelsesinteresse. 14 7
KONDITIONSMÆSSIGHED Kendelse af 25. januar 2010, J.H. Schultz mod Kulturarvstyrelsen Begrænset udbud vedrørende levering af it-informationssystemer. Ordregiver indgik kontrakt med en tilbudsgiver på trods af den omstændighed, at den valgte tilbudsgivers tilbud ikke opfyldte nogle i udbudsbetingelserne nærmere angivne minimumskrav vedrørende tidsplan og licenser. Klagenævnt fandt, at klager ville have fået tildelt kontrakten, hvis ikke ordregiver havde overtrådt udbudsreglerne, og tilkendte derfor klager erstatning for positiv opfyldelsesinteresse. 15 KONDITIONSMÆSSIGHED CTR. PRISSÆTNING AF FORBEHOLD HR-dom af 5. april 2011 (UfR 2011.1955H), Per Aarsleff A/S mod Amager Strandpark Begrænset udbud vedrørende bygge- og anlægsarbejde i forbindelse med etablering af Amager Strandpark. Den valgte tilbudsgiver tog i sit tilbud et forbehold for vinterforanstaltninger, som var i strid med grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Højesteret fandt, at ordregiver havde været forpligtet til at afvise den valgte tilbudsgivers tilbud, selvom det for ordregiver havde været muligt at prissætte forbeholdet på en saglig og objektiv måde. Højesteret fandt det ubestridt, at klager ville have fået tildelt kontrakten, hvis ordregiver havde fulgt udbudsreglerne, og klager havde dermed krav på erstatning til dækning af mistet fortjeneste (positiv opfyldelsesinteresse). 16 8
KONDITIONSMÆSSIGHED CTR. PRISSÆTNING AF FORBEHOLD HR-dom af 15. juni 2012, Montaneisen GmbH mod Kystdirektoratet Begrænset udbud vedrørende rydning af miner efter Anden Verdenskrig på den jyske vestkyst. Ordregiver indgik kontrakt med en tilbudsgiver, som havde taget et forbehold vedrørende detektionsdybde. Dette forbehold var i strid med et grundlæggende element i udbudsbetingelserne, og ordregiver havde derfor været forpligtet til at se bort fra tilbuddet som ukonditionsmæssigt. Højesteret fandt det ikke sandsynliggjort, at ordregiver ikke ville have taget klagers tilbud i betragtning, men derimod som alternativ ville have annulleret udbuddet. Højesteret lagde derfor til grund, at klagers tilbud ville være blevet tildelt kontrakten ved et korrekt gennemført udbud. Klager havde derfor krav på erstatning for positiv opfyldelsesinteresse. 17 FORKERT TILBUDSEVALUERING Kendelse af 17. juli 2012, Activ Care A/S mod Billund Kommune Udbud efter tilbudsloven vedrørende en rammeaftale med to leverandører om vikarydelser til ældreplejen. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I relation til ordregivers evaluering af underkriteriet forsyningssikkerhed var klager blevet tildelt et lavere pointantal end de to valgte tilbudsgivere, selvom klager havde tilbudt samme eller bedre vilkår end de to valgte tilbudsgivere. Klagenævnet fandt, at en korrekt tilbudsevaluering ville have ført til, at klager rettelig var blevet vurderet mere fordelagtigt end tilbudsgiveren med det næstbedste tilbud, som ordregiver tildelte kontrakten. Klager var derfor berettiget til erstatning for positiv opfyldelsesinteresse. 18 9
TILBUDSGIVERS EGEN SKYLD Kendelse af 16. februar 2012, Konica Minolta Business Solution mod Erhvervsskolen Nordsjælland Sagen omhandlede et træk på en SKI-rammeaftale vedrørende levering af printere m.m. Rammeaftalen gav ordregiver ret til både at benytte sig af direkte tildeling og af miniudbud. Klagenævnet udtalte, at en rammeaftale ikke må udformes således, at en ordregiver ved træk på en rammeaftale selv kan vælge mellem træk ved direkte tildeling og træk ved miniudbud. Klagenævnet fandt, at i de tilfælde hvor begge former for træk er mulige, skal det fremgå klart og entydigt af rammeaftalen, hvilke ydelser og under hvilke omstændigheder hver af de to former for træk kan og skal anvendes. Eftersom den konkrete rammeaftale gav ordregiver frit valg mellem direkte tildeling og miniudbud, fandt klagenævnet, at den stred imod udbudsreglerne. Ordregiver havde derfor handlet i strid med udbudsreglerne. Klagenævnet tilkendte dog ikke klager erstatning, da klager var bekendt med rammeaftalens valgfrihed for ordregiver, men på trods heraf havde klager alligevel valgt at deltage i proceduren. 19 KONTAKT EU- & KONKURRENCERET EU- & KONKURRENCERET Jesper Kaltoft Partner København T +45 72 27 35 69 M +45 25 26 35 69 E jek@bechbruun.com Anders Kjærsgaard Dybro Advokat København T +45 72 27 33 74 M +45 25 26 33 74 E abd@bechbruun.com 10
www.bechbruun.com København Langelinie Allé 35 2100 København Ø T +45 72 27 00 00 Aarhus Frue Kirkeplads 4 8100 Aarhus C F +45 72 27 00 27 Shanghai 83 Loushanguan Road, suite 2630, 26/F Shanghai E info@bechbruun.com 11