9. januar 2014 48796-007 KWE/AAE 000020 Elmann SAGSØGERNES PÅSTANDSDOKUMENT I Sø-& Handelsretten, Skifteafdeling sag P-8-13 Jette og Lars Erik Sebbelov Gartnersvinget 4 3220 Tisvildeleje (advokat Kasper Westberg) mod Andelsboligforeningen Klostergaarden v/kurator advokat Bo Lauritzen CVRnr. 31503981 c/o CEJ Ejendomsadministration A/S Meldahlsgade 5 1613 København V (advokat Bo Lauritzen) Påstand: Ad sagens formalitet/behandling: Sø- og Handelsretten, skifteafdelingen, skal beklædes af en dommer ansat uden for denne skifteret i forbindelse med hovedforhandlingen. Ad sagens realitet: Sagsøgte tilpligtes at anerkende den af sagsøgerne i konkursboet anmeldte fordring stor kr. 50.276,25 registreret i gældsbogen som fordring 38-4. Anbringender 0. Ad sagens formalitet/behandling: Advokat (H) Kasper Westberg Stockholmsgade 41, DK-2100 København Ø, Tlf. +45 33 37 63 30, Fax +45 33 37 63 31
Det gøres gældende, at dommer Torben Kuld Hansen er inhabil efter såvel det objektive som det subjektive kriterium, idet chef og ledende dommer Torben Kuld Hansen på vegne af hele skifteretten efter ordlyden har udtalt sig i aviser og i Retsudvalget om den generelle og fremtidige behandling af alle sager i sagskomplekset, og herunder konkret om A/B Klostergården under konkurs. Desuden har dommer Torben Kuld Hansen, afholdt møder alene med deltagelse af kurator og panthavers advokat, uden at adelshavernes advokater forudgående har været gjort bekendt hermed. På ovennævnte baggrund og navnlig, i lyset af dommer Torben Kuld Hansens generelle og fremadrettede udtalelser på hele skifterettens vegne i Jyllandsposten om "at Klostergården er sluppet igennem, men det er der ikke flere andelsboligforeninger, som gør, medmindre det er kreditors ønske" og "Vi så en række sager komme ind sidste år, og dem forsøger vi at finde en passende afslutning på. Samtidig har de fleste advokater indstillet sig på, at vi i skifteretterne gør vores bedste for at luge nye sager fra", samt at der faktisk er konstateret afholdt møde mellem skifteretten og Nordeas advokat i denne sag med alvorlige modsætningsforhold til andelshaverne gøres det gældende, at ikke alene dommer Torben Kuld Hansen, men også de medarbejdere, der er ansat ved Sø- og Handelsretten, skifteafdelingen må anses for inhabile. (min understregning). Det gøres således gældende, at udtalelser og mødedeltagelser objektivt fremstår som foretaget i egenskab af ledende dommer og chef ved embedet, og ikke i egenskab af forfatterinteresser eller andre hverv. Udtalelserne i pressen og forløbet i øvrigt fremstår heller ikke som en enkelt udtalelse i en offentlig debat om en fastlagt retsstilling, men skal ses i sammenhæng med de drøftelser og møder som dommer Kuld Hansen har ført direkte med Nordeas advokat og kurator, advokat Bo Lauritzen. Derudover er det sket i et konkret og verserende betydeligt sagskompleks af juridisk og politisk interesse. Udtalelserne fremstår efter sit indhold som vedrørende den fremtidige håndtering af alle nye sager i hele skifteretten. Udtalelserne om "vi i skifteretterne" og "Klostergården er sluppet igennem, men det er der ikke flere andelsboligforeninger, der gør" giver desuden et indtryk af, at dommer Torben Kuld Hansen er i en position i forhold til medarbejder i skifteafdelingen, hvor han kan påvirke den fremtidige håndtering af sagerne. Dermed fremstår udtalelserne også i forhold til den konkrete sag som en forudgående tilkendegivelse om sagens udfald fra skifterettens chef - uden hensyn til de konkrete omstændigheder. Der henvises om retsstillingen vedrørende dommeres habilitet til Gomard, Civilprocessen, 6. udg. s. 176f, Det gøres på den baggrund gældende, at det ikke kan udelukkes, at medarbejdere, der er ansat ved embedet med dommer Torben Kuld Hansen som chef, vil være under en vis ikke ubetydelig indflydelse af de udtalelser m.v. som er fremkommet. Dermed er de efter et subjektivt habilitetskriterium også afskåret fra at behandle sagen om nærværende konkursbegæring. 2/7
Det gøres gældende, at den "passende afslutning" må antages at være en analog anvendelse af konkurslovens 144, som hævdet af kurator. Nærværende fordringsprøvelsessag vil være prohibitiv herfor, hvorfor sagen som følge af dommer Torben Kuld Hansens udtalelser på vegne hele skifteafdelingen må anses for afgjort på forhånd. Objektivt og uomtvisteligt fremstår skifteafdelingen og ingen med tilknytning hertil upartisk. Tværtimod. 1. Sagens genstand. Denne sag er anlagt som fordringsprøvelsessag i medfør af konkurslovens 133 mod Andelsboligforeningen Klostergården under konkurs ved kurator advokat Bo Lauritzen. Kravet vedrører differencen mellem den betaling/boligafgift, som kurator har opkrævet i perioden siden konkursens indtræden og indtil 26. september 2012 og den lovlige betaling/leje, som kurator efter sagsøgernes opfattelse kan kræve. Sagen vedrører således et principielt spørgsmål omkring retsstillingen mellem en andelsboligforening og dens medlemmer i forbindelse med foreningens konkurs, herunder er navnlig spørgsmålet om medlemmernes (og altså herunder sagsøgernes) status som lejere efter konkursens indtræden, jf. andelsboligforeningslovens 4. Der er tale om spørgsmål, som ikke tidligere er afgjort i retspraksis. 2. Sagsøgernes retlige status efter konkursdekretets afsigelse 2.1 Boets manglende indtræden i aftalen med sagsøgerne efter konkurslovens kapitel 7 Konkurslovens kapitel 7, vedrørende et konkursbos mulighed for at indtræde i gensidigt bebyrdende aftaler, har til formål at sikre, at et konkursbo som ny juridisk enhed, på trods af de almindelige regler om samtykke til debitorskifte, kan indtræde i og dermed videreføre skyldnerens gensidigt bebyrdende aftaler med medkontrahenter uden disses samtykke. Kurator advokat Bo Lauritzen har under skriftvekslingen i konkurssagen i forbindelse med forsøg på udlevering af ejendommen til foreningen efter konkurslovens 144 i replikken side 3, bilag 3, vedrørende boets indtræden i aftalen med andelshaverne oplyst, at "..Da det ikke er muligt at indtræde i hele aftalen, må retsforholdets beskaffenhed indebære, at boet ikke kan, og derfor heller ikke skal, indtræde, jf., konkurslovens 53.,." 3/7
Baggrunden er naturligvis, at boet ikke kan levere sin del af forpligtelserne efter vedtægterne og boligaftalen med andelshaverne. Det gælder blandt andet de vedtægtsmæssigt fastsatte forpligtelser til at gennemføre generalforsamlinger, fastsættelse af boligafgift og andelskrone, valg af revisor, godkendelse af regnskab m.m. - i det hele taget de forpligtelser, der giver andelshaverne ejerbeføjelser. Det kan således lægges til grund, at aftalen med sagsøgerne som andelshavere ikke er videreført af boet. 2.2 Andelsboligforeningslovens 4 og lejeloven Andelsboligforeningslovens 4 fastslår, at "Erhverves en andelsboligforenings ejendom af en ny ejer, har andelshaverne ret til fortsat brugsret som lejere. Stk.2. Ved frivilligt salg af foreningens ejendom kan bestemmelsen i stk. 1 kun fraviges, hvis den enkelte andelshaver i forbindelse med salget samtykker heri." "Ny ejer" Et konkursbo etableres ved skifterettens dekret, og er en selvstændig juridisk person, som ikke er identisk med skyldneren forud for konkursen. Der henvises til Anders Ørgaard, Konkursret, 9. udgave 2006, side 25. Dermed er der også tale om en ny ejer i relation til andelsboligforeningslovens 4. Andelsboligforeningslovens 4 er indsat for at beskytte andelshaverne i en ophørssituation. Ved konkursdekretets afsigelse er foreningen i sin oprindelige skikkelse ophørt og kurator skal afvikle boet efter foreningen hurtigst muligt. Boet er ikke indtrådt i aftalen med sagsøgerne som andelshavere, som herefter alene har krav på udbetaling af kapitalindskud, hvis der er dækning hertil, og ret til at fortsætte som lejere i medfør af andelsboligforeningslovens 4. Det kan således ved sagens afgørelse lægges til grund som ubestridt, at konkursboet hverken kan eller er indtrådt i aftalerne med andelshaverne. Følgelig kan sagsøgerne heller ikke anses for andelshavere efter konkursens indtræden. Overdragelse af andelsboligerne vil heller ikke kunne finde sted, idet der ikke vil kunne ske naturalopfyldelse fra sælgerens side overfor en køber. Overdragelse af en bolig under konkursen vil således reelt være en overdragelse af et 4 / 7
lejemål mod vederlag, hvilket er i strid med den såkaldte dusørregel i lejelovens 6, stk. 1, der straffes med bøde eller fængsel indtil 4 måneder medmindre højere straf er forskyldt efter anden lovgivning, jf. lejelovens 6, stk. 4. Realiteten er således, at konkursboet som ny ejer har overtaget ejendommen, og alene stiller boliglejlighederne til rådighed for de tidligere andelshavere mod at oppebære vederlag herfor. Det fremhæves, at opkrævning af for høj leje straffes med bøde eller fængsel indtil 4 måneder, jf. boligreguleringslovens 16. Konkursboet er således at anse for almindelig udlejer og andelshaverne for lejere, hvilket retsforhold er omfattet af lejeloven, der er præceptiv på dette punkt. De tidligere andelshavere har under bobehandlingen som anført ingen indflydelse på driften af ejendommen. Der er da heller ingen beskyttelsesværdige interesser i, at andelshaverne under bobehandlingen ikke skulle have en lejers rettigheder, idet boet fuldt ud er at sidestille med en privat udlejer, og ejendommen skal af boet tillige afhændes som en udlejningsejendom, og dermed på baggrund af den leje, som lovligt kan opkræves. Der er intet grundlag for, at boet i boperioden skulle kunne kræve en højere betaling. Den sag, som har verseret ved Huslejenævnet og Ankenævnet for Huslejenævn, har ingen præjudikatsværdi for denne sag, og sagsøgte har netop gjort gældende, at sagen ikke kan behandles ved boligretten, men skal afgøres som en fordringsprøvelsessag. Skifteretten kan således også se bort fra dette anbringende. Formålsfortolkning af andelsboligforeningslovens 4 En formålsfortolkning af andelsboligforeningslovens 4 fører også til ovennævnte resultat, idet et andet resultat blandt andet ville føre til, at andelshaverne i perioden indtil konkursboets overdragelse af ejendommen til anden ny ejer ikke har nogen aftale med boet, der jo ikke kan indtræde, og ikke vil være beskyttet af reglerne i lejeloven mht. betaling af leje, vedligeholdelse af ejendommen mv. 2.3 Princippet i købelovens 5 Selv hvis retten mod forventning måtte nå frem til, at andelshaverne ikke er lejere, trods boets manglende indtræden og andelsboligforeningslovens 4, gøres det gældende, at da boet alene stiller et lejemål til rådighed og ikke er indtrådt i aftalen med andelshaverne, jf. konkurs-lovens 53, er det under alle omstændigheder ubilligt at kræve en boligafgift/betaling, der overstiger den omkostningsbestemte husleje, jf. princippet i købelovens 5, idet den ydelse, 5/7
som boet leverer, er identisk med den enhver anden udlejer præsterer, og som præsteres i forhold til ejendommens øvrige beboere. 2.4 Det opgjorte krav Kurator har under skriftvekslingen for skifteretten og i det budget som anvendes i forbindelse med forsøg på tilbagelevering af ejendommen til foreningen efter konkurslovens 144, selv vurderet, at den lovlige leje andrager 450 kr. pr. m2, bilag 4, i modsætning til den boligafgift som er opkrævet siden konkursens indtræden med 819 kr. pr. m2. Der er således ikke tvist om størrelsen af den lovlige leje. Sagsøgerne har siden konkursen indtræden årligt betalt kr. 819 pr. m2. og i perioden frem til kravet blev anmeldt den 26. september 2012, og det anmeldte krav for denne periode andrager således det påstævnte beløb. Det gøres gældende, at kravet har status af massekrav, jf. konkurslovens 93, da det for meget erlagte beløb er oppebåret af boet efter dekretets afsigelse. 2.5 Konkurslovens 144 Der er ikke hjemmel til at ophæve konkursen i medfør af en analogi af/principperne i konkurslovens 144, der er en værnsregel for skyldneren, og som minimum må forudsætte, at boet kunne indtræde i aftalen med andelshaverne og opnå samtykke fra andelshaverne til en ophævelse. Sagsøgtes henvisning til Mette Neville, Andelsboligforeningsloven med kommentarer, 4. udgave, side 128, kan ikke tages som udtryk for en generel opfattelse i litteraturen og citatet vedrører alene ordlyden af andelsboligforeningslovens 4. Mette Neville konstaterer ligeledes side 128, at anvendelsen af 4 slet ikke har været diskuteret i relation til konkurs tidligere af den simple grund, at andelsboligforeninger ikke tidligere er gået konkurs. 2.6 Spekulativ anvendelse af andelsboligforeningslovens 4 Sagsøgtes bemærkninger om, at andelshaverne har forsøgt at anvende andelsboligforenings-lovens 4 spekulativt for at skifte status som lejere, kan afvises. Synspunktet må være udtryk for et ønske om, at andelsboligforeningslovens 4 ikke eksisterede. Det er imidlertid op til Folketinget at ophæve andelsboligforeningslovens 4 og konsekvenserne heraf og hverken op til kurator eller andre at sætte bestemmelsen ud af kraft. 6/7
Sagsøgte har tidligere under processkrifter vedrørende boets forhold oplyst, at konkursdekretet ikke var en fejl, og altså dermed er afsagt med rette. Boets største kreditor, Nordea, har ikke kæret konkursdekretet. Som bilag 6 fremlægges brev af 2. november 2010 fra Nordea til andelshaverne, og hvoraf det på side 3 pkt. 5 fremgår, at "...Andelsboligforeningen er som følge af sin økonomiske situation allerede nu insolvent..." Af pkt. 6 fremgår, "...På denne baggrund ser Nordea sig nødsaget til at indgive konkursbegæring..." At det endte med at være andelshaverne, der indgav egenbegæring, som følge af insolvensen og den udsigtsløse fortsatte drift, da en aftale med Nordea ikke kun opnås, kan ikke anses for en spekulation i at blive lejere. Kurator har det åbenbart dårligt med konsekvenserne af andelsboligforeningslovens 4, men det indebærer ikke, at bestemmelsen ikke skal respekteres. Momsregistrering Sagsøgerne er ikke momsregistreret. Dokumenter, der påberåbes De under sagen fremlagte bilag. København, den 9. januar 2014 estberg 7/7