Kontraktændringer: Muligheder og risici v/ specialistadvokat Christian Nielsen Den offentlige uddannelsesdag 2014
2 Overblik Kontraktændringer - Den udbudsretlige kontekst Hvornår er en ændring væsentlig? - Hvilke elementer skal inddrages i vurderingen? - Det nye udbudsdirektiv Risikobegræsning - Anvendelse af profylaksebekendtgørelser
3 Kontraktændringer i udbudsretlig kontekst Uanset hvor grundige parterne forsøger at være i en aftale, er det dog svært at spå især om fremtiden. I den praktiske virkelighed er verden omskiftelig, og der vil ganske ofte opstå behov for at justere den kontrakt, der i sin tid blev indgået mellem parterne. (KFST s vejledning Kontraktændringer, dec. 2013) Sondring - Ændringer i medfør af kontrakten - Ændringer af kontrakten Væsentlige ændringer af en eksisterende offentlige kontrakt - Svarer reelt til indgåelse af en ny offentlig kontrakt - Kan kun ske efter gennemførelse af et nyt udbud Spørgsmålet er: Hvornår er en ændring væsentlig?
4 Hvornår er en ændring væsentlig? - Sag C-454/06, Pressetext Faktum: I 1994 indgik staten Østrig aftale med et nyhedsagentur om adgang til nogle databaser og adgang til udsendelse af pressemeddelelser. Aftalen blev indgået inden Østrigs tiltrædelse til EU hvorfor den ikke var udbudspligtig. Aftalen var tidsubegrænset og kunne tidligst opsiges pr. 31. december 1999. Aftale blev efterfølgende (i 2000, 2001 og 2005) undergivet en række ændringer. Domstolen skulle under sagen tage stilling til, om disse ændringer lovligt kunne foretages uden udbud.
5 Hvornår er en ændring væsentlig? - Sag C-454/06, Pressetext Domstolens generelle bemærkninger om ændringer i en aftale - En ændring i en oprindelig aftale betragtes som væsentlig, såfremt ændringen er afgørende forskellig fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, og derfor viser, at det var parternes vilje at genforhandle aftalens grundlæggende elementer (præmis 34). - En ændring er tilsvarende væsentlig, hvis ændringen ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere inden de oprindeligt antagne at deltage eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud, end det som oprindeligt var blevet antaget (præmis 35). - En ændring er endelig væsentlig, når den i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte ydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri (præmis 36) eller ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for leverandøren på en måde, som ikke var fastsat i de oprindelige udbudsbetingelser (præmis 37).
6 Hvornår er en ændring væsentlig? - Sag C-454/06, Pressetext Domstolens generelle bemærkninger om ændringer i en aftale - En udskiftning af medkontrahenten er normalt væsentlig, men en intern omstrukturering ved denne (der fx medfører overdragelse til et 100 % ejet datterselskab) er ikke nødvendigvis væsentlig (præmis 40 og 45). - Ændringer i prisen er som udgangspunkt væsentlige ændringer (præmis 55-70). Dog er en omregning til euro der ikke ændrer den reelle værdi ikke væsentlig. En lille justering af priserne til ordregivers fordel var heller ikke konkret væsentlig. En ajourføring af en indekseringsklausul var konkret heller ikke væsentlig. - Aftalen var uopsigelig fra 1994 til udgangen af 1999. Herefter løb den uden ændringer til 2005. I 2005 blev aftalen gjort uopsigelig indtil 2008. Dette fastslog Domstolen under de i hovedsagen foreliggende omstændigheder ikke konkret var væsentligt (præmis 80). Der er dog næppe tvivl om, at det som udgangspunkt vil udgøre en væsentlig ændring, at gøre en aftale uopsigelig.
7 Hvornår er en ændring væsentlig? - Sag C- 91/08, Wall AG Faktum: - Stadt Frankfurt udbød frivilligt en koncessionskontrakt om tjenesteydelser vedrørende drift, vedligeholdelse, service og rengøring af 11 kommunale toiletanlæg i en periode på 16 år. - Af den udbudte kontrakt fremgik det, at det krævede accept at udskifte underleverandører - Selskabet FES afgav tilbud med Wall AG som underleverandør - Wall AG skulle levere et toilet med en mekanisme til fuldautomatisk selvrensning der skulle opstilles under en jernbanebro - Wall skulle også stå for markedsføringen af reklamepladsen på toiletterne og Wall s moderne og æstetiske produkter ville blive anvendt - Efter kontraktindgåelsen ønskede FES at lade andre virksomheder levere toiletterne - Stadt Frankfurt lagde til grund, at FES selv ville påtage sig ansvaret for opgaveudførelsen og i øvrigt overholde kontrakten. Man mente derfor ikke, at udskiftningen krævede samtykke Præjudicielt spørgsmål: - Påbyder [EU-retten] ved en planlagt ændring af en kontrakt om tjenesteydelseskoncessioner herunder udskiftningen af en underentreprenør, der blev fremhævet ved præsentationen af buddet på ny at åbne forhandlingerne herom for konkurrence [ ]?
8 Hvornår er en ændring væsentlig? - Sag C- 91/08, Wall AG Domstolen: - En ændring i en koncessionskontrakt om tjenesteydelser i dennes løbetid kan betragtes som væsentlig, såfremt den indfører betingelser, der, hvis de var fremgået af den oprindelige tildelingsprocedure, ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud end det, der oprindeligt blev antaget (jf. analogt pressetekst Nachrichtenagentur-dommen, præmis 35). (præmis 38) - Udskiftning af en underleverandør, selv når muligheden herfor er fastsat i kontrakten, kan i særlige tilfælde udgøre en sådan ændring af et af de grundlæggende elementer i koncessionskontrakten, når anvendelsen af én underleverandør i stedet for en anden under hensyntagen til de særlige kendetegn ved den pågældende ydelse har været et afgørende element for indgåelsen af kontrakten, hvilket det under alle omstændigheder tilkommer den forelæggende ret at afgøre. (præmis 39)
9 Hvornår er en ændring væsentlig? - EU-domstolens praksis konklusion De situationer der er blevet vurderet er følgende: - Intern omstrukturering - Omregning til Euro - Ajourføring af indekseringsklausul - Udskiftning af en toiletleverandør
10 Dansk praksis - Kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne Rigspolitiet skulle købe rumssoftware mv. til det landsdækkende radiobaserede telekommunikationsnet (SINE). Rigspolitiet påberåbte sig, at Terma, der havde vundet kontrolrumskontrakten, var i hævebegrundende misligholdelse. Der blev lavet en samlet forligsaftale med to hovedelementer, dels skulle er købes servere og dels skulle en radiodispatch udgå af aftalen Klagenævnet udtalte at Pressetext-sagen og Wall-sagen ikke vedrører ændringer i en ophørende nødlidende kontrakt, men derimod ændringer af en fortsættende ikkenødlidende kontrakt. - Rigspolitiets køb af nye ydelser i form af server for DKK 50 mio. kunne ikke anses for et surrogat for en hel eller delvis ophævelse af kontrakten, hvorfor den skulle være udbudt - Den del af forligsaftalen, der vedrørte radiodispatchen måtte derimod anses som surrogat for en hel eller delvis ophævelse af den oprindelige nødlidende kontrakt, hvorfor den kunne aftales uden nyt udbud. Stadfæstet af Østre Landsret den 20. december 2013
11 Dansk praksis - Kendelse af 18. juni 2013, Multi Trans A/S Københavns Kommune indkøbte efter tilbudsloven en transporttjenesteydelse. Kontrakten indeholdt blandt andet følgende bestemmelse: - Køber kan inden for den aftalte kontraktperiode forlange ændringer i den aftalte ydelses art, omfang og leveringstidspunkt, når ændringen har en naturlig sammenhæng med den aftalte ydelse, herunder som følge af omorganisering på området for madudbringning. En genforhandling medførte en prisstigning på 17 % for visse opgaver. Ændringsbestemmelsen omtalte ikke ændringer i vederlaget. Klagenævnet: - Ved den udbudsretlige vurdering af den ændring af den oprindelige konkurrenceudsatte kontrakt, som indklagede gennemførte [ ], er det som anført ikke afgørende, om ændringen med hensyn til ydelsesomfanget er omfattet af punkt 8 i kontrakten, men om ændringen kan anses for væsentlig. Der er ikke i punkt 8 taget stilling til, om en ændring af ydelsesomfanget kan medføre krav på regulering af vederlaget for kontraktens ydelser.
12 Dansk praksis - Konklusion Dansk praksis lægger sig op af Pressetext og Wall - Der er derfor visse begrænsede muligheder for at ændre i kontrakten efter dens indgåelse, særligt hvis det er forudsat i kontrakten. - Det er dog ikke tilstrækkeligt, at ordregiver indsætter en bred genforhandlingsklausul. Der må være tale om en ændring, der ikke indebærer genforhandling, særligt ved at prisfastsættelsen er reguleret i aftalen. Ordregiver har udvidede muligheder for at foretage ændringer, når det sker som følge af udefrakommende omstændigheder som fx konkurs
Det nye udbudsdirektiv - Artikel 72 Ændring af kontrakter i deres løbetid 1. Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne direktiv i følgende tilfælde: a) hvis ændringerne, uanset deres pengemæssige værdi, er forudset i de oprindelige udbudsdokumenter i klare, præcise og entydige revisionsklausuler, hvilket kan omfatte klausuler om revision af priserne, eller revisionsmuligheder. I disse klausuler fastsættes omfanget og arten af eventuelle ændringer eller ændringsmuligheder samt betingelserne for deres anvendelse. De omfatter ikke ændringer eller muligheder, der kan ændre kontraktens eller rammeaftalens overordnede karakter [ ]
Det nye udbudsdirektiv - Artikel 72 2. Desuden kan kontrakterne, uden at det er nødvendigt at kontrollere, om betingelserne i stk. 4, litra a)-d), er opfyldt, også ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv, når værdien af ændringen er lavere end følgende værdier: (i) tærsklerne i stk. 4 og (ii) 10 % værdien af den oprindelige kontrakt for tjenesteydelses- og vareindkøbskontrakter og lavere end 15 % af værdien af den oprindelige kontrakt for bygge- og anlægskontrakter. Ændringen berører dog ikke den overordnede kontrakts eller rammeaftales karakter. Hvis der foretages flere på hinanden følgende ændringer, vurderes værdien ud fra den samlede nettoværdi af de på hinanden følgende ændringer. [UK version: However, the modification may not alter the overall nature of the contract ] [ ]
Det nye udbudsdirektiv - Artikel 72 4. En ændring af en kontrakt eller en rammeaftale i dens løbetid anses for at være væsentlig i medfør af stk. 1, litra e), hvis ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentligt forskellig fra den oprindelige kontrakt. Med forbehold af stk. 1 og 2 anses en ændring under alle omstændigheder for at være væsentlig, såfremt en eller flere af følgende betingelser er opfyldt: (a) ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren (b) ændringen ændrer kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance til entreprenørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for (c) ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde.
16 Det nye direktiv - Konklusion Ændringer kan som udgangspunkt foretages hvis de er forudsat i kontrakten Forholdsvis høje bagatelgrænser Betydeligt lettere for ordregiver at forholde sig til de faste grænser Der skal dog fortsat foretages en vurdering af, om aftalens overordnede karakter ændres
17 Risikobegrænsning - 4 bekendtgørelser Processen - 4 bekendtgørelse sendes og offentliggøres efter 1-5 dage - Fra offentliggørelsen pålægger ordregiver sig selv en frivillig standstill-periode Det er uafklaret hvad retsvirkningen er af, at der klages i standstill-perioden - Når standstill-perioden er udløbet underskrives kontrakten. Herefter fremsendes en sædvanlig indkøbsmeddelelse - Fra offentliggørelse heraf gælder en klagefrist på 30 dage (som også omfatter domstolene) - Det betyder, at ordregiver ikke bare afskærer sig fra uden virkning og økonomiske sanktioner, men også fra klager Det er dog en forudsætning, at (i) bekendtgørelsen er begrundet og (ii) ordregiver finder at kontrakten kunne ændres uden nyt udbud Det er derfor afgørende, hvad der ligger i at ordregiver finder at kontrakten ikke var udbudspligtig?
18 Risikobegrænsning - Kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Efter at have foretaget en undersøgelse af, om nogle leverandører på en SKI rammeaftale kunne levere det ønskede, tildelte Erhvervsskolen Nordsjælland en kontrakt til Canon. Skolen indrykkede en profylaksebekendtgørelse i EU-tidende. Klagenævnet - Rammeaftalen kunne ikke danne grundlag for Erhvervsskolens tildeling af kontrakten til Canon. - Med henvisning til den indrykkede profylaksebekendtgørelse blev kontrakten dog ikke erklæret for uden virkning. Klagenævnet for Udbud udtalte i den forbindelse følgende: - Henset til ordlyden af lov om håndhævelse af udbudsreglerne 4 og den EU-retlige baggrund i direktiv 2007/66/EF finder klagenævnet, at den pågældende lovbemærkning ikke hjemler en efterfølgende tilsidesættelse af en ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Klagenævnet har derfor ikke taget stilling til, om indklagede har foretaget åbenbart urigtig vurdering af pligten til at afholde udbud efter udbudsdirektivet ved indgåelsen af kontrakten med Canon Business Center Nordsjælland uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
19 Risikobegrænsning - Østre Landsrets dom af 20. dec. 2013, Finn Frogne Faktum: - I forbindelse med ændringen i den indgåede aftale om anskaffelse af kontrolrumssoftware indrykkede Rigspolitiet en profylaksebekendtgørelse i EUtidende. - Forligsaftalen blev desuden først underskrevet efter udløbet af standstillperioden på 10 kalenderdage, og efter at Rigspolitiet havde afventet klagenævnets afgørelse af, hvorvidt Finn Frogne A/S klage til Klagenævnet for Udbud ville blive tillagt opsættende virkning. Landsretten: - Landsretten lægger efter bevisførelsen, herunder Peter Carpentiers forklaring og de udtalelser, som Kammeradvokaten afgav i forløbet til CFB, til grund, at CFB s vurdering af, at indgåelsen af bevisaftalen med Terma A/S var tilladt uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i henhold til udbudsreglerne, ikke var en åbenbart urigtig vurdering.
20 Risikobegrænsning - Kendelse af 11. marts 2014, HSHansen A/S Indklagede har indgået kontrakt med Waagner Biro AG uden forudgående udbudsbekendtgørelse, men har [...] ikke været berettiget hertil i medfør af udbudsdirektivets [...]. Kontrakten skal derfor erklæres for uden virkning, [...], medmindre indklagede har fulgt den fremgangsmåde, der er fastsat i lovens 4. Indklagede har den 25. oktober og den 2. december 2013 indrykket [profylaksebekendtgørelser] og har overholdt fristerne for kontraktindgåelse. Kontrakten kan derfor ikke erklæres for uden virkning. Det ændrer ikke herved, at klageren allerede havde indgivet klage til klagenævnet, da indklagede indrykkede bekendtgørelserne, jf. herved klagenævnets kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta, ad påstand 8.
21 Risikobegrænsning - Sag C-19/13 Fastweb Faktum: Det italienske sikkerhedsministerium valgte uden at iværksætte et nyt udbud at tildele en kontrakt til Telecom Italia med henvisning til, at Telecom Italia var eneste økonomiske aktør, som kunne levere ydelsen. Den italienske domstol i første instans fandt, at kontrakten skulle annulleres, da det ikke var bevist, at kontrakten af tekniske årsager alene kunne tildeles den pågældende leverandør, men samtidig, at det ikke var muligt at erklære kontrakten for uden virkning, idet ordregiver havde indrykket en profylaksebekendtgørelse. Den italienske appeldomstol var enig, men var i tvivl om konsekvenserne. Derfor stillede den et præjudicielt spørgsmål til EU-Domstolen: - Kan en kontrakt aldrig erklæres for uden virkning, hvis ordregiver har indrykket en profylaksebekendtgørelse og ventet mindst ti kalenderdage? (Groft omformuleret) En væsentlig del af sagen angår derfor reelt betingelsen om at ordregiver finder
22 Risikobegrænsning - Sag C-19/13 Fastweb Generaladvokatens forslag til afgørelse af 10. april 2014: Det er absolut nødvendigt, at klageorganet i vurderingen af, om ordregiver har foretaget en åbenbart urigtig vurdering, inddrager ordregivers adfærd. Det skal indgå i vurderingen af, om ordregiver har handlet i god tro og med den fornødne omhu, da kontrakten blev indgået. I en situation hvor ordregiver har været i ond tro ved tildelingen, vil hverken retssikkerheden eller beskyttelsen af ordregivers berettigede forventninger kunne begrunde, at kontrakten skal opretholdes. Generaladvokaten konkluderede herefter, at i en situation, hvor en ordregiver i ond tro tildeler en kontrakt direkte, skal klageorganet erklære kontrakten for uden virkning, uanset om der er indrykket en profylaksebekendtgørelse.
23 Risikobegrænsning - Sag C-19/13 Fastweb Domstolen Den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, er i forbindelse med sin kontrol forpligtet til ved vedtagelsen af beslutningen om at indgå en kontrakt [uden udbud] at undersøge, om den ordregivende myndighed har udvist den fornødne omhu, og om den ordregivende myndighed kunne vurdere, at betingelserne i artikel 31 [ ] faktisk var opfyldt. (præmis 50) - Engelsk version: acted diligently and whether it could legitimately hold - Fransk version: a agi de manière diligente et s il pouvait estimer - Spansk version: actuó con diligencia y si podía estimar Hvis den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, konstaterer, at betingelserne [...] ikke er opfyldt, skal den i så fald erklære kontrakten»uden virkning«[...] (præmis 52)
24 Risikobegrænsning - Sag C-19/13 Fastweb Hvordan skal dommen forstås? - Det fremgår direkte af bestemmelsen, at betingelsen er, at ordregiveren finder - Det skal (også) vurderes, om ordregiveren har udvist den fornødne omhu, og om ordregiveren var berettiget til at forvente, at kontrakten kunne indgås uden udbud Overvejelse - Skal der foretages en objektiv vurdering, forstået på den måde, at klageinstansen skal vurdere, om en tilstrækkelig grundig myndighed burde have vidst, at kontrakten var udbudspligtig), eller - skal der foretages en mere subjektiv vurdering, således at det afgørende bliver, (i) om ordregiveren konkret og reelt var i god tro, og (ii) om ordregiveren - omstændighederne taget i betragtning - har foretaget en tilstrækkelig grundig vurdering? - Næppe stor forskel i realiteten Konsekvens - Der skal foretages en meget grundig vurdering, hvis ordregiver ved indrykning af en profylaksebekendtgørelse ønsker beskyttelse mod sanktionen uden virkning
25 Risikobegrænsning - Sag C-19/13 Fastweb Skærpede krav til begrundelsen! - Begrundelsen indeholdt i profylaksebekendtgørelsen er nu helt central Domstolen (præmis 48 og 51) - skal den nævnte begrundelse klart og utvetydigt angive de betragtninger, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds vurdering af, at den kunne indgå kontrakten uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse, med henblik på at gøre det muligt for de interesserede parter under fuldt kendskab til sagen (with full knowledge of the relevant facts) at afgøre, om sagen skal indbringes for den instans, der er ansvarlig for klageproceduren, og for sidstnævnte at udøve en effektiv kontrol - Blandt de forhold, som denne instans [ ] skal tage hensyn til, fremgår de omstændigheder og grunde, som er nævnt i [profylaksebekendtgørelsen] Hvordan skal dommen forstås? - Begrundelseskravet er (tilsyneladende) meget omfattende (juridisk vurdering og relevant faktum?) - Enhver korrekt begrundelse holder naturligvis, men ordregiver kan formentlig ikke påberåbe sig en ikkeanført (ikke korrekt) begrundelse som grundlag for, at ordregiver har udvist den fornødne omhu Overvejelse - Skal alle præmisser for vurderingen med i bekendtgørelsen?
26 Risikobegrænsning - Konklusion Ændring af en eksisterende kontrakt bør kun ske, hvis ordregiver på baggrund af en grundig vurdering finder - at Pressetext-kriterierne er opfyldt, og/eller - at én af betingelserne i det nye udbudsdirektivs artikel 72 er opfyldt Ved tvivl kan ordregiver eventuelt indhente en ekstern vurdering - Der bør udvises særlig forsigtighed ved påberåbelse af artikel 72 i det nye direktiv før implementeringen i den nye udbudslov Der bør altid indrykkes en profylaksebekendtgørelse forud for ændringen af kontrakten - Ordregiver bør have særlig fokus på begrundelsesafsnittet Hvis begrundelsen er tilstrækkelig og ordregiver er i god tro opnås: - Afskæring af risikoen for uden virkning - Klagefrist 30 dage efter fremsendelse af indkøbsmeddelelsen
Flere spørgsmål? 27
28 Kontakt Christian Nielsen Specialistadvokat Aarhus EU- & Konkurrenceret T +45 72 27 34 83 M +45 25 26 34 83 E cen@bechbruun.com København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Værkmestergade 2 8000 Aarhus C Danmark Shanghai Suite 1818, 18/F No. 699 Nanjing West Road Jing an District, 200041 Shanghai T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com www.bechbruun.com