Kommunalretlige reglers betydning for hjemtagelse af havnen

Kommunalretlige reglers betydning for hjemtagelse af havnen Hørsholm Kommune har bedt mig vurdere, om kommunalretlige regler eller principper er til hinder for kommunens hjemtagelse af Rungsted Havn. Advokat Claude Winther Nielsen har i et notat af 18. august 2010 anført Rungsted Havn A/S synspunkter om dette. Det er min vurdering, at kommunalretlige regler og principper ikke er til hinder for kommunens hjemtagelse. 23. november 2010 Poul Heidmann Partner Ref 5300319 Dok 846785 Beslutningen vil kunne træffes uden Statsforvaltningens godkendelse. Sagen er initieret af Statsforvaltningens krav om lovliggørelse af bestyrelsen og Statsforvaltningen vil derfor skulle orienteres om løsningen - Statsforvaltningen vil her kunne konstatere, at kravet om, at kommunen ikke må have flertal i bestyrelsen, ikke længere er relevant, da havnen fremover bliver en del af den kommunale forvaltning - kravet er kun relevant, så længe havnen ligger i en selskabskonstruktion. Statsforvaltningen vil desuden skulle besvare de klager, der er eller måtte komme og kan i den forbindelse tage stilling til løsningsmodellen. I Kystdirektoratets brev af 13. august 1971 står blandt betingelserne: at tilladelsen eller anlæggene ikke uden forud indhentet godkendelse fra ministeriet for offentlige arbejder kan overdrages til andre. Kommunen er pt. ejer af arealet, og hjemtagelse af havnen kræver derfor ikke en overdragelse af arealerne, men nok af tilladelsen. Da direktoratet tidligere har udtalt, at havneaktieselskabet er rette ejer, fandt vi det naturligt at rette henvendelse til direktoratet med forespørgsel om, hvorvidt dette vil godkende, at Kommunen fremover fortsat står som adkomsthaver til havnearealerne efter en tilbagetagelse af havnen. Kystdirektoratet Nørregade 21 1165 København K Advokatfirma Tlf 33 34 50 00 www.bruunhjejle.dk 846785

har i brev af 16. november 2010 svaret, at en afgørelse heraf må træffes af domstolene. Heri må ligge, at direktoratet under indtryk af den foreliggende situation forventer, at sagen vil blive indbragt for domstolene og at direktoratet ikke selv mener at skulle give nogen godkendelse. Måtte domstolene fastslå, at en godkendelse uanset dette er nødvendig, forventer jeg ikke, at der vil opstå vanskeligheder med at opnå godkendelsen, bl.a. fordi kommunen i forvejen står som garant for havneselskabets forpligtelser. Det er herefter vor vurdering, at hjemtagelsen enten ikke kræver godkendelse eller i modsat fald, at direktoratets tilladelse vil kunne opnås. 1. Claude Winther Nielsens notat af 18. august 2010 1.1 Kommunal virksomhed og eksisterende aktiviteter Det anføres i notatet side 3, at det ligger uden for den lovlige kommunale interesse at overtage en allerede etableret aktivitet, når det ikke er nødvendigt for at opretholde aktiviteten. Videre anføres, at hjemtagelsen ikke er sagligt begrundet. Det er generelt antaget, at kommuner kan yde tilskud til sports- og idrætsaktiviteter, herunder etablere og drive en lystbådehavn. Der er ikke holdepunkter i praksis eller i den kommunalretlige litteratur for, at en kommune alene kan påtage sig opgaver, der ikke allerede varetages af andre. Der er f.eks. ikke noget til hinder for, at en kommune driver et motionscenter, selvom der allerede er motionscentre i kommunen, hvis der er fornøden kommunal interesse i at drive centret. Notatets synspunkt bygger på en forudsætning om, at behovet for en lystbådehavn allerede opfyldes af en anden end kommunen. Denne forudsætning er forkert. Forholdet er, at kommunen allerede driver lystbådehavnen den er blot placeret i et selskab ejet af kommunen (og enkelte 2

småaktionærer). En hjemtagelse er blot udtryk for en omorganisering af kommunens virksomhed. Kommunens hjemtagelse er sagligt begrundet. Den skal opfylde tilsynsmyndighedernes krav om lovliggørelse. En hjemtagelse vil tillige bringe havneaktiviteterne ind under de regelsæt og ansvarsnormer, der gælder for kommunal virksomhed. 1.2 Drift med profitformål Det anføres i notatet side 3, at en hjemtagelse vil gøre det muligt for kommunen at drive havnen med profit for øje og anvende et overskud fra driften andre steder i kommunen. Der gælder en kommunalretlig grundsætning om, at en kommune ikke kan drive virksomhed med det formål at tjene penge. Reglen tillader dog, at en kommune kan opnå økonomisk udbytte svarende til normal forrentning af den investerede kapital. Kommunen skal således begrænse sit udbytte til det anførte og vil ikke kunne hæve havnetaksterne med det formål at reducere skattebyrden. Efter det oplyste, har havnen aldrig betalt udbytte. 1.3 Tilegnelse af havnens værdier Det anføres i notatet side 4, at kommunen ved hjemtagelse af havnen uretmæssigt vil tilegne sig hele den værditilvækst, der er oparbejdet i Rungsted Havn A/S. Det er havnens synspunkt, at denne formue tilkommer havnens brugere. Lignende synspunkter er gjort gældende i Letts brev af 9. november 2010. 3

Det anførte leder tanken hen på hvile-i-sig-selv princippet. Princippet har ofte været formuleret således, at den pågældende virksomheds priser skal svare til kostprisen. Oparbejder virksomheden et overskud, er det nærliggende at antage, at det skyldes en for høj prissætning, og at denne overdækning skal føres tilbage til brugerne. Det samme antages at gælde ved et salg. Rækkevidden af disse synspunkter er omdiskuteret. Rækkevidden har netop været prøvet i en ny dom afsagt af Vestre Landsret den 25. oktober 2010. Retten tog bl.a. stilling til, om princippet fastsætter forpligtelser eller begrænsninger for en kommunes anvendelse af et provenu opstået ved salg af en forsyningsvirksomhed. Esbjerg Kommune havde solgt en forsyningsvirksomhed bestående af TVforsyning og bredbånd til TDC. Retten fandt, at: Begrænsninger eller forpligtelser i relation til en kommunes anvendelse af et salgsprovenu ved overdragelse af en forsyningsvirksomhed må forudsætte sikker hjemmel. Hvile i sig selv-princippet drejer sig efter definitionen heraf og efter anvendelse af princippet i praksis primært om levering af ydelser til kostpris. Det er dermed et princip, der hidtil har knyttet sig til driften af en forsyningsvirksomhed. Der er ikke særligt grundlag for at antage, at hvile i sig selv-princippets udgangspunkt om, at et overskud fra driften af virksomheden skal komme de tilsluttede brugere til gode, uden videre kan udstrækkes til også at gælde et salgsprovenu ved en overdragelse af forsyningsvirksomheden. Retten forudsatte, at provenuet ikke var opstået som følge af en overdækning, men som følge af den teknologiske udvikling selskabet repræsenterede med andre ord en markedsværdi. Desuden lagde retten til grund, 4

at der ikke forelå tilkendegivelser eller andre forpligtelser, der forbandt forbrugerne med ejendomsretten til virksomheden. På denne baggrund konkluderede retten, at kommunen ikke kan anses for forpligtet til at anvende provenuet til opgaver eller ydelser, der udelukkende kommer de tilsluttede brugere til gode. Kopi af dommen vedlægges. Dommen bygger i vidt omfang på synspunkter, der bl.a. findes hos Revsbech, Kommunernes Opgaver, 2. udgave, 2010, s.145. Forfatteren anfører, at en kommune normalt kan hjemtage hele provenuet fra salg af en aktieportefølje når en forsyningsvirksomhed er drevet i selskabsform. Omvendt taler han for, at et salg af aktiver kan føre til rettigheder for forbrugerne, men at det formentlig må forudsætte klar hjemmel at afskære en kommune fra at oppebære et provenu. Det anførte viser, at hvile-i-sig-selv princippet næppe fører til, at brugerne kan kræve andel i provenuet. Hertil kommer, at hvile-i-sig-selv princippet næppe gælder for havnevirksomhed, der ikke er omfattet af havneloven. Nogle juridiske forfattere mener, at princippet kræver lovhjemmel. Dette synspunkt er i nogen grad slået igennem i de verserende sager om adgangen til forsyningsselskabers egenkapital, og under alle omstændigheder finder princippet navnlig anvendelse inden for forsyningsområdet, hvor det har hjemmel i en række særlove. Indenrigs- og Sundhedsministeriet har i en skrivelse af 22. januar 2007 fastslået, at drift af lystbådehavne ikke kan betragtes som forsyningsvirksomhed eller sidestilles hermed. 5

På denne baggrund er det min vurdering, at princippet ikke finder anvendelse på havnevirksomhed, der ikke er omfattet af havneloven. Dette resultat er imidlertid generelt. I relation til Rungsted Havn kommer der det forhold ind i billedet, at havnens vedtægter fastsætter principper for driften, der minder om hvile-i-sig-selv princippet, herunder at udbyttet ikke må overstige en normal forrentning, og at havnens formue ved en likvidation skal benyttes til anlæg og drift af en havn i Rungsted. I den nævnte Vestre Landsrets dom anføres bl.a.: Det kan lægges til grund, at der ikke i forbindelse med bynettets overtagelse af allerede eksisterende antenneforeninger blev taget stilling til, hvad der skulle ske med provenuet, hvis kommunen efter overtagelsen solgte bynettet. [ ] Det bemærkes i den anledning, at der ikke i de vilkår, som kommunen stillede i forbindelse med antenneforeningens optagelse i bynettet, eller i de øvrige dokumenter, herunder folderen om Esenet, er givet løfter om eller beskrevet forhold, som kan føre til, at antenneforeningens medlemmer med rette har kunnet gå ud fra, at de efter foreningernes optagelse i bynettet reelt blev medejere af bynettet. [ ]. Selv om dommen omhandlede en salgssituation, kan man efter min opfattelse ikke udelukke, at vedtægtsbestemmelserne kan tillægges nogen vægt som konkrete holdepunkter for anvendelse af principper, der minder om hvile-i-sig-selv navnlig at havnens midler fortsat skal anvendes til havneformål. Jeg henviser i øvrigt til Claus Høeg Madsens notat om hjemtagning af Rungsted Havn. 1.4 Hjemtagelse og profitformål 6

Det spørgsmål, der rejser sig, er, om forbuddet mod at drive virksomhed med fortjeneste for øje kan være til hinder for hjemtagelsen. Grundsætningen om forbud mod kommunal berigelse på borgernes bekostning gælder navnlig, mens en kommune præsterer en ydelse til borgerne. Der er ikke tale om en regulering af adkomsten til de pågældende aktiver. Grundsætningen er ikke udviklet med en overdragelsessituation for øje. Efter det oplyste har havnen været drevet efter kost-lignende principper. En eventuel formue må derfor antages enten at afspejle aktivernes restværdi eller en markedsværdi og ikke en overbetaling via taksterne. Pt. er havnen ejet af aktieselskabet, og selskabet bærer hele risikoen for, at bådpladserne kan lejes ud. Som aktionær er det reelt kommunen, der bærer risikoen, og efter en hjemtagelse vil det samme gælde. På denne baggrund er det min vurdering, at hjemtagelsen ikke strider mod forbuddet mod berigelse. 2. Andre kommunalretlige problemstillinger 2.1 Grundudlejning Rungsted Havn A/S udlejer grunde på havnen til erhvervsdrivende. Som led i det tidligere arbejde med at gennemføre en fondsløsning for havnen fastslog Statsforvaltningen Hovedstaden i et brev af 29. april 2009, at grundudlejningen var underordnet i forhold til hovedvirksomheden og derfor måtte anses for lovlig accessorisk virksomhed. Statsforvaltningen lagde bl.a. vægt på, at grundudlejninger skete som led i betjeningen af havnens brugere, og at kapaciteten i udlejningen var afpasset i forhold til havnens behov. 7

Efter en eventuel hjemtagelse skal kommunen være opmærksom på, at grundudlejningen fremover sker som lovlig accessorisk virksomhed. I et referat af 5. november 2010 af et møde mellem Kommunen og havnen fremgår, at havnen har fået meddelelse fra SKAT om, at de gerne må udleje til andet formål end maritimt, hvis de har prøvet ihærdigt at udleje forgæves til maritimt formål. Uanset denne tilkendegivelse fra SKAT bør den udlejningspraksis, som havnen følger i dag, ikke fraviges. 2.2 Indskud fra bådpladslejere I havnens årsregnskab er optaget en gældsforpligtelse på kr. 11.671.672 som følge af indskud fra bådpladslejerne. Det fremgår af Vilkår for bådplads i Rungsted Havn, at indskuddene udgør betaling af depositum, som tilbagebetales til bådpladslejeren, når bådpladsen opsiges. Depositummet skal dække eventuelle økonomiske forpligtelser, som bådpladslejeren på opsigelsestidspunktet måtte have over for havnen. Det er ikke usædvanligt, at kommuner opkræver et depositum, når en ydelse stilles til rådighed for borgerne. I tilfælde af kommunens hjemtagelse af havnen vil indskuddene ikke udgøre ulovligt optagede lån. Betaling af depositum er knyttet til en ydelse, som kommunen stiller til rådighed for bådpladslejeren, og det er en betaling, der i stedet kunne være integreret i lejebetalingen for bådpladsen. København, den 23. november 2010 Poul Heidmann 8