1 Ophævelse af konsulentaftale 2 Diskretionær afskedigelse af tjenestemand 3 Interessent var fortsat ansat i virksomheden 5 Opsigelse efter 120-dages reglen 6 200.000 kr. i bodsansvar 7 Varslet op i tid under barselsorlov 4 Uberettiget bortvisning
1 Ophævelse af konsulentaftale Kopiering af fortrolige mails til privat mailadresse udgjorde ikke en uretmæssig anvendelse af erhvervshemmeligheder, men ophævelse af konsulentaftale var berettiget. Det kom Østre Landsret frem til ved en dom af 27. januar 2014. Sagen omhandlede en konsulent, der igennem 10 år havde været ansat hos arbejdsgiveren. Konsulenten havde opsagt ansættelsesforholdet til fratræden med udgangen af august 2008. Da der var tale om en nøglemedarbejder, indgik arbejdsgiveren og konsulenten herefter en konsulentaftale, hvor konsulenten forpligtede sig til efter sin fratræden at bistå med markedsføring og teknisk salgssupport og udvikling af andre medarbejderes kompetencer. Kort tid herefter opdagede arbejdsgiveren, at konsulenten - kort før sin opsigelse - havde videresendt store mængder fortrolige mails til sin private mailadresse. Arbejdsgiveren betragtede handlingen som illoyal og ophævede derfor konsulentaftalen og krævede erstatning efter markedsføringsloven for uretmæssig anvendelse af erhvervshemmeligheder. Arbejdsgiveren konstaterede den efterfølgende periode en omsætningsnedgang, hvilket arbejdsgiveren blandt andet tilskrev konsulentens anvendelse af erhvervshemmelighederne. Da medarbejderen normalt havde adgang til disse erhvervshemmeligheder, og da han forklarede, at han fremsendte dem i forbindelse med sit arbejde, fandt byretten ikke, at arbejdsgiveren havde godtgjort, at konsulenten havde skaffet sig adgang til erhvervshemmeligheder på utilbørlig måde, eller at han i væsentligt omfang havde viderebragt eller benyttet nogen af de beskyttede oplysninger. Byretten afviste i øvrigt, at omsætningsfaldet kunne tages til indtægt for, at konsulenten retsstridigt havde anvendt erhvervshemmeligheder, idet han havde været en Henriette Stakemann nøglemedarbejder for arbejdsgiveren, og et omsætningsfald derfor havde været at forvente efter hans fratræden, ligesom omsætningsfaldet kunne skyldes udefrakommende faktorer. Konsulenten blev derfor frikendt for så vidt angik erstatningsspørgsmålet. Landsretten stadfæstede på baggrund af de af byretten anførte årsager - og med henvisning til indholdet af de for landsretten fremlagte mails - dommen. I forhold til ophævelsen fandt landsretten, at arbejdsgiveren havde haft begrundede betænkeligheder ved konsulentens loyalitet, og at det havde været berettiget at ophæve konsulentaftalen. Dommen viser, at erstatning efter markedsføringslovens regler om erhvervshemmeligheder forudsætter, at medarbejderen enten uretmæssigt har skaffet sig adgang til oplysningerne, eller at denne uberettiget videregiver eller benytter oplysningerne, og at arbejdsgiveren kan bevise, at en sådan uretmæssig anvendelse af oplysningerne har fundet sted. Der er tale om en tung bevisbyrde.
2 Diskretionær afskedigelse af tjenestemand Diskretionær afskedigelse af tjenestemand begrundet i manglende samarbejde om at finde passende stilling var gyldig. Det fandt Vestre Landsret ved en dom af 13. februar 2014. Sagen omhandlede en tjenestemand, der var blevet afskediget diskretionært fra sin stilling i et busselskab efter tilbagevenden fra en længere sygdomsperiode. Tjenestemanden havde tidligere haft et betydeligt ledelsesansvar og vendte i første omgang tilbage i et virksomhedspraktikforløb efter aftale mellem hans fagforening, arbejdsgiveren og jobcentret. Tjenestemanden anså selv dette for en "deponering". Arbejdsgiveren vurderede den 16. august 2010, at virksomhedspraktikforløbet var gået godt, og at tjenestemanden fortsat skulle beskæftige sig med ledelsesopgaver. Han var på ny sygemeldt i ca. 3 uger fra den 25. august 2010. Herefter blev der afholdt et evalueringsmøde, hvor det blev aftalt at genoptage processen med at få ham tilbage på arbejdsmarkedet. Tjenestemanden havde været leder på en adresse, der var blevet nedlagt og overflyttet til en ny adresse. Her havde han på grund af sygdomsforløbet ikke fungeret som leder. Arbejdsgiveren vurderede, at tjenestemanden ikke aktuelt ville kunne fungere som leder og underrettede tjenestemanden herom den 7. oktober 2010. Landsretten fandt på baggrund af oplysningerne om tjenestemandens helbredstilstand i oktober 2010 ikke grundlag for at tilsidesætte arbejdsgiverens vurdering af, at han ikke kunne fungere som leder. Det fulgte af referatet fra mødet den 7. oktober 2010, at tjenestemanden ikke umiddelbart var positiv over for de opgaver, som han blev tildelt, og at han ville overveje situationen. Den tidligere stilling var blevet nedlagt som følge af omstruktureringer, og tjenestemanden mente ikke, at de nye arbejdsopgaver udgjorde en passende stilling, hvilket han tilkendegav i en mail af 4. november 2010, hvor han også gjorde det klart, at han ikke havde i sinde at udføre de tillagte opgaver. Hans fagforening tilkendegav ligeledes på et møde den 15. november 2010, at de nye opgaver ikke udgjorde en passende stilling. Arbejdsgiveren lovede på samme møde at fremsende en mere deltaljeret stillingsbeskrivelse, men opgav dette, da arbejdsgiveren ikke mente, at tjenestemanden siden mødet den 7. oktober havde levet op til forventningerne Lise Høy Falsner om samarbejde. Arbejdsgiveren var desuden forinden opsigelsen den 28. december 2010 blevet opmærksom på, at tjenestemanden havde omtalt ledelsen negativt over for andre ansatte. Byretten fandt ikke, at tjenestemanden var blevet anvist en reel stilling med et indhold, han havde pligt til at overtage efter det kommunale tjenestemandsregulativ, ligesom retten ikke fandt, at der var grundlag for en diskretionær afskedigelse begrundet i hans forhold, hvorfor retten under hensyn til stillingsnedlæggelsen tilkendte ham 3 års rådighedsløn. Landsretten fandt derimod, at arbejdsgiveren havde haft holdepunkter for at vurdere, at tjenestemanden ikke havde samarbejdet tilstrækkeligt om at finde passende opgaver, og man fandt ikke grundlag for at tilsidesætte arbejdsgiverens egnethedsvurdering. Det ændrede ikke ved denne vurdering, at arbejdsgiveren ved vurderingen af samarbejdsvanskelighederne havde henvist til episoder, der lå forud for sygemeldingen, selvom disse episoder ikke havde været påtalt. Da afskedigelsen fandtes berettiget, var nedlæggelsen af stillingen under de efterfølgende omstruktureringer uden betydning, og landsretten fandt det derfor ikke nødvendigt at tage stilling til, om de skitserede arbejdsopgaver var passende i henhold til tjenestemandsregulativet. På denne baggrund blev arbejdsgiveren frifundet. Dommen er et eksempel på, at når en tjenestemand ikke har den fornødne robusthed til at virke som leder, påhviler der vedkommende en pligt til at udvise fleksibilitet og samarbejdsvilje med hensyn til tilgang til nye opgaver/sammensætning af stilling. Ellers vil arbejdsgiveren efter omstændighederne kunne afskedige på grund af samarbejdsvanskeligheder. Det er dog værd at bemærke, at der i sagen også var andre alvorlige tegn på samarbejdsvanskeligheder, herunder at tjenestemanden havde omtalt ledelsen negativt over for andre ansatte.
3 Interessent var fortsat ansat i virksomheden En interessent med en andel på 10 pct. var fortsat ansat i virksomheden og havde derfor krav på løn og feriepenge. Det fandt Vestre Landsret ved en dom af 29. januar 2014. En medarbejder hos en ejendomsmægler overtog pr. 1. januar 2009 10 pct. af ejendomsmæglervirksomheden, som hidtil havde været drevet personligt af ejendomsmægleren. Medarbejderen fortsatte dog som funktionær og fik samtidig udbetalt løn. Da samarbejdet ophørte, mente ejendomsmægleren, at der alene var tale om et interessentskab og ikke et ansættelsesforhold, og at medarbejderen derfor ikke havde krav på løn og feriepenge. Byretten lagde vægt på, at ansættelsesaftalen var blevet opfattet som en reel aftale mellem parterne, idet medarbejderen efter at være blevet interessent gik fra en fast månedsløn på kr. 20.000 til kr. 15.000. Byretten fandt ikke, at en sideløbende ansættelsesaftale var unaturlig som følge af medarbejderens beskedne interessentskabsandel. Endvidere lagde byretten vægt på, at ejendomsmægleren udfærdigede lønsedler med angivelse af løn, provision og AM-bidrag. Byretten fandt også, at interessentskabsaftalen var blevet opfattet som en reel aftale mellem parterne. Den lave interessentskabsandel for medarbejderen blev støttet af ejendomsmæglerens forklaring om et ønske om et gradvist generationsskifte, som havde resulteret i en efterfølgende aftale om overtagelse af yderligere 20 pct. af virksomheden - en aftale som dog var blevet ophævet. Herudover lagde byretten vægt på, at medarbejderen havde betalt kr. 139.000 kontant for andelen og havde en indflydelse på virksomheden, der stod i forhold til den lave andel. Gitte Westall derfor krav på løn. Selvom interessentskabsaftalens bestemmelse om løn under ferie var uforenelig med ansættelsesaftalens bestemmelse om løn og feriepenge, måtte ansættelsesaftalen, der detaljeret fastlagde medarbejderens vilkår efter almindelige fortolkningsprincipper, have forrang. Medarbejderen havde derfor også krav på feriepenge. Byretten afviste, at ejendomsmægleren havde krav på løn fra virksomheden, da der ikke var indgået særskilt ansættelsesaftale eller anden aftale om udbetaling af fast løn til ejendomsmægleren. Landsretten nåede til samme resultat. Dommen viser, at fortsat lønudbetaling og træk af AMbidrag kan skabe en formodning for, at en medarbejder, der bliver medinteressent, fortsat anses for ansat, og at ansættelseskontrakten har forrang i forhold til ansættelsesretlige spørgsmål ved uoverensstemmelser mellem interessentskabskontrakten og ansættelseskontrakten. På denne baggrund fandt byretten, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte hverken interessentskabs- eller ansættelsesaftalen, hvorfor medarbejderen både var interessent og ansat i virksomheden. Medarbejderen havde
4 Uberettiget bortvisning Mangelfuld udførelse af arbejdet efter advarsel udgjorde ikke en så grov misligholdelse af ansættelsesforholdet, at det kunne berettige en bortvisning. Det kom Vestre Landsret frem til ved en dom af 20. januar 2014. Sagen drejede sig om en medarbejder i et rengøringsfirma, der var blevet bortvist for mangelfuldt rengøringsarbejde i forbindelse med dennes rengøring af trappeopgange. Medarbejderen havde en uge forinden modtaget en advarsel for samme forhold. Efter advarslen havde arbejdsgiveren lagt sten og cigaretskodder i de trappeopgange, som medarbejderen skulle rengøre de efterfølgende dage. Ved en efterfølgende inspektion blev det konstateret, at flere af disse sten og cigaretskodder stadig lå, hvor de var blevet anbragt. Arbejdsgiveren valgte herefter at bortvise medarbejderen. Landsretten lagde indledningsvis til grund, at medarbejderen ikke havde udført rengøringen med den kvalitet, som normalt ville kunne forventes, og at dette blev påtalt i en skriftlig advarsel. På baggrund af medarbejderens forklaring fandt landsretten imidlertid ikke, at det var bevist, at medarbejderen ikke havde udført nogen rengøring overhovedet efter advarslen. Herefter fandt landsretten - i modsætning til byretten og uanset indholdet af advarslen - at alene det forhold, at arbejdet ikke var udført tilfredsstillende, ikke kunne karakteriseres som en så grov misligholdelse af ansættelsesaftalen, at det berettigede en bortvisning. Rasmus Høj Christensen Medarbejderen havde herefter krav på løn i sin opsigelsesperiode med tillæg af feriepenge. Landsretten fandt herefter, at kravet ikke skulle reduceres med de dagpenge, som medarbejderen havde fået udbetalt i opsigelsesperioden, idet disse måtte forventes krævet tilbagebetalt til A-kassen. Landsretten tog herefter stilling til medarbejderens påstand om, at arbejdsgiveren uberettiget havde fratrukket kr. 100 hver måned for medarbejderens - og alle andre medarbejderes - løn til en festkasse for personalet. Da festkassebeløbet stod på en særskilt konto, og medarbejderen i de 21 måneder, hvor der var sket en trækning, ikke havde protesteret, var der ikke tale om et uberettiget fratræk i lønnen. Dommen viser, at mangelfuldt udført arbejde ikke nødvendigvis vil udgøre en så væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet, at det kan berettige en bortvisning, uanset om medarbejderen tidligere har modtaget advarsler vedrørende sit utilstrækkelige arbejde. Dette vil som udgangspunkt kræve, at der er tale om grovere fejl eller forsømmelser. 5 Opsigelse efter 120-dages reglen Opsigelse efter 120-dages reglen skulle ske på den 121. sygedag og ikke den 120. sygedag. Det kom Vestre Landsret frem til ved en dom af 30. januar 2014. Sagen drejede sig om en medarbejder, der var blevet opsagt efter en længere sygeperiode med henvisning til 120-dages reglen i funktionærloven. I slutningen af samme måned som opsigelsen blev medarbejderen raskmeldt af sin læge. Det var ubestridt, at opsigelsen skete på selve 120. dagen for medarbejderens sygemelding, hvorfor spørgsmålet i sagen var, om opsigelse skulle ske på sygedag nummer 121, eller om den kunne ske i løbet af sygedag nummer 120? Tina Reissmann Byretten fandt, at betingelsen i 120-dages reglen om, at funktionæren skal have oppebåret løn under sygdom i 120 dage, efter bestemmelsens ordlyd først var opfyldt, når funktionæren havde haft 120 hele sygedage - altså på
sygedag nummer 121. At opsigelsen først skete midt på dagen kunne ikke føre til et andet resultat, da det fulgte af fast retspraksis, at en funktionærs sygefravær en del af dagen ikke kan sidestilles med fravær en hel dag. Medarbejderen havde derfor ikke haft 120 hele sygedage på opsigelsestidspunktet, hvorfor opsigelsen efter 120- dages reglen var uberettiget. Medarbejderen havde derfor krav på løn i hele sin normale opsigelsesperiode. Herefter lagde byretten til grund, at arbejdsgiveren ikke havde indhentet nærmere oplysninger om, hvornår medarbejderen kunne forventes raskmeldt på trods af, at medarbejderen var i arbejdsprøvning, samt at medarbejderen rent faktisk blev raskmeldt senere på måneden. På denne baggrund fandt byretten, at opsigelsen ikke var rimeligt begrundet i medarbejderens forhold, hvorfor medarbejderen havde ret til en godtgørelse svarende til 3 måneders løn for usaglig opsigelse. Landsretten fandt ligesom byretten, at betingelserne for opsigelse efter 120-dages reglen ikke var opfyldt, og at medarbejderen havde krav på en godtgørelse for usaglig opsigelse. Landsretten fastsatte dog godtgørelse til et beløb svarende til 4 måneders løn henset til medarbejderens langvarige ansættelse. Dommen viser, at det er vigtigt, at man som arbejdsgiver er meget nøjagtig i sin optælling af medarbejderens sygedage, og at opsigelse efter 120-dages reglen tidligst må ske på sygedag nr. 121. 6 200.000 kr. i bodsansvar En arbejdsleders langvarige sygefravær og bemandingsproblemer kunne ikke fritage en arbejdsgiver for bodsansvar. Det kom Arbejdsretten frem til ved en dom af 10. februar 2014. Sagen drejede sig om, hvorvidt en virksomhed skulle betale bod for manglende overholdelse af en bestemmelse i VVS Overenskomst 2010-2012, der gav medarbejderne ret til 2 ugers betalt efter- og videreuddannelse, da virksomheden kun i beskedent omfang havde opfyldt medarbejdernes kursusønsker for 2011. Virksomheden havde erkendt at have begået overenskomstbrud, men mente, at der forelå formildende omstændigheder. Virksomheden henviste til en servicechefs langvarige sygdom og hensynet til virksomhedens drift som følge af nedmanding på grund af finanskrisen, som bevirkede, at efteruddannelsesaktiviteterne i et vist omfang blev forsinkede. Det var ubestridt, at virksomhedens tillidsrepræsentant havde afleveret medarbejdernes ønsker om efter- og videreuddannelse for 2011 til virksomhedens direktør. Arbejdsretten havde efter bevisførelsen lagt til grund, at tillidsrepræsentanten på møderne i samarbejdsudvalget og i forhold til direktøren løbende havde forsøgt at få gennemført medarbejdernes ret til efter- og videreuddannelse, og at han i den anledning havde udarbejdet flere kursusplaner med henblik på den konkrete gennemførelse heraf. På trods af dette blev Jacob Falsner medarbejdernes ret til efter- og videreuddannelse ikke opfyldt. Efter karakteren og grovheden af det begåede forhold, herunder det betydelige antal medarbejdere, der ikke fik den ønskede efter- og videreuddannelse, og da de af arbejdsgiveren anførte omstændigheder ikke kunne udgøre formildende omstændigheder, fandt Arbejdsretten, at arbejdsgiveren skulle betale en bod på kr. 200.000. Dommen viser, at en arbejdsgivers egne forhold, såsom bemandingsproblemer eller arbejdslederens sygdom, ikke udgør en undskyldelig omstændighed, der kan fritage arbejdsgiver for bodsansvar, når der er tale om overtrædelse af en klar overenskomstregel. Det høje bodsbeløb skyldes formentlig, at der var tale om en forholdsvis klar overenskomstregel, der ikke frembød fortolkningsproblemer, og at overenskomstbruddet gik ud over et betydeligt antal medarbejdere.
7 Varslet op i tid under barselsorlov Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven eller deltidsloven, at en medarbejder blev varslet op i tid under sin barselsorlov. Det fandt Retten i Næstved ved en dom af 3. marts 2014. Sagen drejede sig om en medarbejder, der var ansat på en uddannelsesinstitution. Den enhed, som medarbejderen var ansat på, blev i foråret 2011 overdraget til en anden uddannelsesinstitution. Den 28. juni 2012 blev medarbejderen, mens hun var på barsel, varslet op i tid fra 33 timer pr. uge til 37 timer pr. uge med virkning fra hendes tilbagevenden fra barsel. Institutionen trak efterfølgende den varslede ændring tilbage, efter at medarbejderen havde oplyst, at hun betragtede ændringen som en væsentlig vilkårsændring og derved måtte anse sig som opsagt. Medarbejderen mente ikke, at institutionen ensidigt kunne tilbagekalde varslingen og lagde sag an for overtrædelse af ligebehandlingsloven og deltidsloven. Retten fandt indledningsvis, at varslingen af arbejdstiden fra 33 til 37 timer ugentligt indebar en så væsentlig vilkårsændring, at der reelt forelå en opsigelse med tilbud om fortsættelse på ændrede vilkår. Retten fandt dog, at det ikke var påvist, at der var sket forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsloven. Dette begrundede retten med, (i) at medarbejderen blev varslet op i tid, (ii) at medarbejderens barselsvikarer var ansat på fuld tid, (iii) at institutionen tilbød medarbejderen, at denne kunne vende tilbage i sin stilling på 33 timer, og (iv) at det ikke var oplyst, at institutionen skulle have været utilfreds med medarbejderen, herunder navnligt at det måtte lægges til grund, at institutionen var af den opfattelse, at medarbejderen havde de fornødne kompetencer til at varetage den pågældende stilling. Lise Høy Falsner Med hensyn til det påståede krav om godtgørelse efter deltidslovens bestemmelse om forbud mod opsigelse begrundet i en medarbejders afslag på at arbejde på deltid bemærkede retten, at det efter Højesterets dom U.2012.3063 må lægges til grund, at bestemmelsen også finder anvendelse på den situation, hvor en deltidsansat reelt opsiges ved at blive varslet op i tid, og den ansatte afslår at forsætte ansættelsen på de ændrede vilkår. Retten fandt dog efter de foran anførte grunde, at ændringen af arbejdstiden var sagligt begrundet i væsentlige hensyn til institutionens drift. Der var heller ikke grundlag for at give medarbejderen medhold i sin påstand om usaglig opsigelse efter funktionærloven. Dommen er et eksempel på, at en varsling under medarbejderens barselsorlov om, at en medarbejder skal gå op i tid, ikke er i strid med ligebehandlingsloven eller deltidsloven, hvis det kan bevises, at ændringen skyldes væsentlige hensyn til virksomhedens drift. Det er i den forbindelse af væsentlig betydning for bevisvurderingen, om barselsvikaren også har været ansat på de vilkår, som medarbejderen varsles til. Plesner repræsenterede uddannelsesinstitutionen under sagen.
Kontakt Tina Reissmann advokat, partner tre@plesner.com Gitte Westall senioradvokat gwe@plesner.com Henriette Stakemann advokat, partner hst@plesner.com Rasmus Høj Christensen senioradvokat rhc@plesner.com Lise Høy Falsner advokat, associeret partner fal@plesner.com Jacob Falsner advokat jfa@plesner.com Louise Letman advokatfuldmægtig lle@plesner.com De ovennævnte kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. Plesner Amerika Plads 37 2100 København Ø CVR-nr. 42 93 85 13 Tlf 33 12 11 33 Fax 33 12 00 14 plesner@plesner.com www.plesner.com Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.