News & Updates Arbejds- og ansættelsesret

Transkript

1 1 Direktør var ikke lønmodtager 2 Generaladvokatens forslag til afgørelse af de "danske" handicapsager 3 Restaurant Vejlegården-konflikten var lovlig 4 Afskediget efter barsel 5 Bortvisning af fællestillidsrepræsentant 7 Implementering af forældreorlovsdirektivet 8 Ingen forskelsbehandling af lærere 9 Manglende oplysning af variabel løn 10 Forflyttelse af ældre medarbejdere 11 Opsagt i fleksjob på grund af sygdom 6 Første sygedag er den følgende kalenderdag

2 1 Direktør var ikke lønmodtager Direktør var ikke omfattet af lønmodtagerbegrebet efter virksomhedsoverdragelsesloven. Det nåede Østre Landsret frem til ved en dom af 25. oktober Sagen for Landsretten omhandlede primært spørgsmålet om, hvorvidt direktøren i et selskab var omfattet af lønmodtagerbegrebet i virksomhedsoverdragelsesloven, idet han i så fald ville kunne støtte ret på virksomhedsoverdragelsesloven og kræve vederlag fra erhververen i opsigelsesperioden. Direktøren var (i) bestyrelsesformand i det selskab, hvorfra virksomheden blev overdraget, (ii) medejer af moderselskabet og (iii) havde bestyrelsesposter i flere af koncernens andre selskaber. Direktøren mente imidlertid, at han var underlagt såvel bestyrelsens som en partners instrukser i forbindelse med sit arbejde i det selskab, hvorfra virksomheden blev overdraget. Derudover påpegede direktøren, at han havde modtaget to lønudbetalinger, efter at den faktiske ledelse i selskabet havde været uden hans indflydelse. Et enkelt af de øvrige bestyrelsesmedlemmer i selskabet forklarede, at så vidt han vidste, bestod direktørens opgaver i at assistere den nævnte partner og i at forsøge at afhjælpe virksomhedens økonomiske vanskeligheder. De øvrige vidner forklarede alle, at der ikke havde været personer i virksomheden, der havde haft instruktionsbeføjelser over for direktøren. Henriette Stakemann Landsretten lagde vægt på, at direktøren var bestyrelsesformand i selskabet og havde flere bestyrelsesposter i andre koncernselskaber. Derudover blev det lagt til grund, at der ikke var nogen i selskabet, der havde ledelsesbeføjelser over for direktøren. På denne baggrund blev det lagt til grund, at direktøren ikke var ansat i en tjenestestilling. Landsretten nåede på denne baggrund frem til, at direktøren ikke kunne anses for omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven. Erhververen blev derfor frifundet. Dommen viser, at en medarbejder ikke er omfattet af lønmodtagerbegrebet, såfremt medarbejderen ikke har været underlagt instruktionsbeføjelser, og at det taler imod, at en medarbejder er underlagt instruktionsbeføjelser, såfremt medarbejderen sidder i bestyrelsen i den pågældende virksomhed - særligt i tilfælde, hvor medarbejderen besidder posten som bestyrelsesformand. 2 Generaladvokatens forslag til afgørelse af de "danske" handicapsager Den 6. december 2012 fremlagde EU-Domstolens generaladvokat sit forslag til afgørelse i de sager vedrørende fortolkningen af handicapbegrebet, som Sø- og Handelsretten har forelagt EU-Domstolen. Generaladvokaten anførte indledningsvis, at beskæftigelsesdirektivet ikke indeholder nogen selvstændig definition af handicapbegrebet, men at begrebet ifølge EU-Domstolens tidligere afgørelser omfatter: En begrænsning, der bl.a. som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader hindrer vedkommende i at deltage i erhvervslivet. Det skal desuden være sandsynligt, at begrænsningen skal være af lang varighed. Gitte Westall Yderligere henviste generaladvokaten til, at det af præambel til FN's konvention om handicappedes rettigheder, som er ratificeret af EU, fremgår, at handicapbegrebet har en dynamisk karakter.

3 I relation til handicapbegrebet fandt generaladvokaten, at årsagen til handicappet ikke er af betydning, og at sygdom tillige kan udgøre et handicap, også selvom der er tale om helbredelig sygdom. Generaladvokaten understregede dog i den forbindelse, at det er afgørende, at der er tale om langvarig sygdom. Generaladvokaten konkluderede herefter, at det afgørende for handicapdefinitionen er, om der foreligger en hindring for, at vedkommende kan deltage i erhvervslivet. Det er således uden betydning, om funktionsnedsættelsen er forårsaget af en sydom, idet det eneste afgørende er, om begrænsningen er af lang varighed. I forhold til spørgsmålet om en reduktion af arbejdstiden udtalte generaladvokaten, at en nedsættelse i arbejdstiden kan indgå i de foranstaltninger, som en arbejdsgiver i henhold til beskæftigelsesdirektivets artikel 5 er forpligtet til at træffe i forhold til en handicappet medarbejder. Det påhviler den nationale ret i det enkelte tilfælde at afgøre, om en sådan foranstaltning fører til en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren. Til sidst anførte generaladvokaten i forhold til 120-dages reglen, at beskæftigelsesdirektivet skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med forkortet opsigelsesvarsel på grund af sygefravær, når sygdommen skyldes handicap. Dette gælder dog ikke, når forskelsbehandlingen er objektivt begrundet i et legitimt mål, og de trufne foranstaltninger til at opfylde dette er hensigtsmæssige og nødvendige. Brug af et forkortet opsigelsesvarsel grundet fravær fra arbejdstagers side, der skyldes, at arbejdsgiveren ikke traf hensigtsmæssige foranstaltninger efter artikel 5, udgør således uberettiget forskelsbehandling. Generaladvokatens udtalelse er ikke en afgørelse, men blot et forslag til afgørelse, og EU-Domstolen er på ingen måde bundet af forslaget. Der kan således ikke på baggrund af generaladvokatens forslag til afgørelse drages nogen konklusioner omkring EU-Domstolens endelige besvarelse af de præjudicielle spørgsmål. Det vides ikke, hvornår den endelige dom foreligger. Mæglings- og klageinstitutionen for ansvarlig virksomhedsadfærd Lov om oprettelse af mæglings- og klageinstitutionen for ansvarlig virksomhedsadfærd trådte i kraft 1. november Den nyoprettede mæglings- og klageinstitution for ansvarlig virksomhedsadfærd skal behandle sager vedrørende eventuelle overtrædelser af OECD's retningslinjer for multinationale virksomheder. Institutionen kan på baggrund af en klage eller af egen drift behandle sager vedrørende overtrædelser af OECD's retningslinjer for multinationale virksomheder, der enten er begået i Danmark, eller som vedrører (i) en dansk privat eller offentlig virksomhed eller virksomhedens forretningsforbindelser, (ii) danske statslige eller regionale myndigheder eller myndighedernes forretningsforbindelser, eller (iii) danske private eller offentlige organisationer eller organisationernes forretningsforbindelser. Efter en indledende vurdering af, om der foreligger en saglig begrundelse og rimelig dokumentation for den påståede overtrædelse af OECD's retningslinjer, kan institutionen afvise at behandle sagen. Mæglings- og klageinstitutionen opfordrer som udgangspunkt parterne til selv at finde en løsning og dermed afslutte sagen. Sker dette ikke, foretager institutionen en forundersøgelse og vurderer ud fra denne, om sagen skal behandles. Hvis sagen ikke afvises, kan institutionen tilbyde mægling. Mæglingen kræver begge parters samtykke. Mæglings- og klageinstitutionen foretager en egentlig undersøgelse af sagen, hvis (i) mæglings- og klageinstitutionen ikke tilbyder mægling, (ii) parterne ikke samtykker til mægling i sagen, (iii) det efter et mæglingsforsøg ikke er lykkedes parterne at finde en løsning, eller (iv) der er tale om grove overtrædelser af OECD's retningslinjer for multinationale virksomheder. På baggrund af undersøgelsen udtaler mæglings- og klageinstitutionen sig om sagen, og denne udtalelse offentliggøres. Mæglings- og klageinstitutionen følger op på udtalelsen efter et år og udtaler sig på ny. Denne udtalelse offentliggøres ligeledes. Se også Plesners nyhedsbrev fra november 2012 om mæglings- og klageinstitutionen.

4 3 Restaurant Vejlegården-konflikten var lovlig 3F's konflikt mod Restaurant Vejlegården til støtte for etablering af kollektiv overenskomst var lovlig. Det fastslog Arbejdsretten ved dom af 29. november Arbejdsretten fastslog indledningsvis, at bedømmelsen skulle tage udgangspunkt i rettens sædvanlige praksis, idet de i Folketinget fremsatte forslag om at begrænse et fagforbunds adgang til at iværksætte konflikt for indgåelse af overenskomst på en virksomheds i forvejen overenskomstdækkede arbejdsområde ikke var blevet vedtaget. Efter rettens opregning af de kriterier, der efter rettens praksis tillægges vægt, og rettens efterfølgende bedømmelse af sagen fastslog retten, at hovedkonflikten var lovlig. Retten lagde i den forbindelse til grund, at 3F's hovedformål med at kræve overenskomst med Vejlegården var at fastholde og forsvare veletablerede overenskomstmæssige positioner, herunder de mindsterettigheder for faglært og ufaglært personale, som var opnået gennem overenskomst med 3F s landsdækkende overenskomst med HORESTA. Retten fandt i den forbindelse, at 3F s interesse i at opnå overenskomst med Vejlegården under hensyn til 3F s position og medlemstal havde den fornødne styrke og aktualitet til, at konflikten forfulgte et rimelig fagligt formål. Det kunne ikke heroverfor tillægges betydning, at Vejlegården allerede var dækket af overenskomsten mellem Kristelig Arbejdsgiverforening og Kristelig Fagforening, idet Kristelig Fagforening og 3F med hensyn til medlemmer og overenskomstdækning står i et frit konkurrenceforhold og uden de begrænsninger, der gælder, hvis de to forbund var tilsluttet en fælles hovedorganisation. Retten tog herefter stilling til, om sympatikonflikternes omfang var urimelige i forhold til hovedkonfliktens mål, herunder om der i forbindelse med hovedkonflikten og sympatikonflikterne var anvendt ulovlige kampskridt og - i givet fald - betydningen heraf for konflikternes lovlighed. Efter rettens gentagelse af dens faste praksis, hvorefter en konflikt ikke må afskære en arbejdsgiver fra helt at udøve sin virksomhed, herunder forbuddet mod at opfordre den konfliktramte virksomheds nuværende og potentielle kunder og forretningsforbindelser til boykot, fastslog retten, at 3F s blokadevagter havde anvendt løbesedler og bannere, der var i strid med dette forbud og derfor ulovlige. Således havde blokadevagterne blandt andet anvendt bannere og Jacob Falsner løbesedler med teksten GÅ BARE VIDERE! Restaurant Vejlegården ønsker ikke at indgå overenskomst, ligesom der i strid mod forbuddet var eksempler på, at 3F havde sendt s til Vejlegårdens gæster. Det var efter rettens opfattelse endvidere ulovligt og uproportionalt at afskære Vejlegården fra at få afhentet organisk affald dette på grund af sundhedsfaren. Med det forbehold at retten ikke havde kompetence til at tage stilling til retsforholdet mellem Vejlegården og Post Danmark, herunder om Post Danmark var berettiget til at undlade postudbringning, fandt retten ikke, at 3F s hindring af postudbringningen var uproportional eller på anden måde ulovlig, idet Vejlegården havde mulighed for at afhente posten på postkontoret. Afslutningsvis fastslog retten, at brugen af de ulovlige kampskridt ikke kunne føre til generelt at anse hovedkonflikten og/eller sympatikonflikterne for ulovlige, idet retten tillagde det vægt, at Vejlegårdens indsigelser havde ført til, at 3F var ophørt med de ulovlige kampskridt, og at disse ikke havde haft nogen nævneværdig indflydelse på konfliktens forløb eller Vejlegårdens virksomhedsudøvelse. Retten fandt endvidere ikke, at de iværksatte kampskridt og sympatikonflikterne, som alene omfattede 3F s egne medlemmer, havde haft som uundgåelig konsekvens, at Vejlegården tvinges til lukning. Dommen viser i overensstemmelse med Arbejdsrettens hidtidige praksis, at de faglige organisationer har vidtgående konfliktret, herunder hvor en konflikt iværksættes til støtte for indgåelse af overenskomst med en i forvejen overenskomstdækket virksomhed.

5 4 Afskediget efter barsel Afskedigelse kort efter barsel var i orden, da man først på det tidspunkt vidste, hvordan den fremtidige organisation skulle se ud. Det kom Ligebehandlingsnævnet frem til ved afgørelse af 18. oktober Sagen omhandlede en medarbejder, der blev afskediget kort efter, at hendes barselsorlov var slut. Medarbejderen mente, at beslutningen om hendes opsigelse var blevet truffet, mens hun var på barselsorlov. Medarbejderen mente desuden, at hun var blevet forskelsbehandlet, idet arbejdsgiveren ikke ville forlænge den del af hendes barselsorlov, hvor hun modtog fuld løn med en periode, der svarede til den, hvor hendes for tidligt fødte datter havde været indlagt. Årsagen til, at medarbejderen mente, at dette var forskelsbehandling, var, at en mandlig medarbejder få måneder forinden havde modtaget løn under frihed i forbindelse med indlæggelsen af sine for tidligt fødte tvillinger. Arbejdsgiveren hævdede, at dette ikke var tilfældet, idet en større omstrukturering i virksomheden var i proces i den periode, hvor medarbejderen vendte tilbage, og at det først efter medarbejderens tilbagevenden var blevet besluttet, at den afdeling, medarbejderen sad i, skulle nedlægges. Medarbejderen blev desuden ikke genplaceret, idet arbejdsgiveren vurderede, at medarbejderen ikke havde de kompetencer, der var nødvendige for at kunne arbejde andre steder i virksomheden. Arbejdsgiveren henviste desuden til, at der i forhold til situationen med den mandlige medarbejder var tale om vidt forskellige scenarier og dermed også forskellige interne budgetter. Ligebehandlingsnævnet lagde vægt på, at arbejdsgiveren var i gang med en omstrukturering af virksomheden, og at medarbejderen blev opsagt, da det lå klart, hvordan den nye organisation skulle se ud. Nævnet fandt det derfor ikke sandsynliggjort, at beslutningen om at opsige medarbejderen var blevet truffet allerede under hendes barselsorlov. Tina Reissmann Det var derfor medarbejderen, der skulle påvise omstændigheder, der gav anledning til at formode, at der var udøvet forskelsbehandling. Nævnet fandt ikke, at medarbejderen havde påvist sådanne faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun var blevet forskelsbehandlet på grund af sin barselsorlov. I forhold til forlængelsen af orlov med fuld løn lagde nævnet vægt på, at medarbejderen hverken efter barselsloven eller arbejdsgiverens interne regler havde ret til forlængelse af perioden med de 5 uger, hendes datter var indlagt. Da medarbejderen var på barselsorlov, mens den mandlige kollega i stedet var deltidssygemeldt, nåede nævnet frem til, at der var tale om to forskellige situationer. Nævnet fandt derfor ikke, at medarbejderen havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at hendes orlov med løn ikke blev forlænget. Afgørelsen viser, at det ikke har nogen betydning, at man afskediges kort efter tilbagevenden fra barselsorlov, hvis dette skyldes, at arbejdsgiveren først på dette tidspunkt ved, hvordan den fremtidige organisation vil se ud. Afgørelsen viser endvidere, at forlængelse af løn under orlov ikke kan sidestilles med det at få løn under frihed som deltidssygemeldt.

6 5 Bortvisning af fællestillidsrepræsentant En fællestillidsrepræsentants tilsidesættelse af krav om fortrolighed udgjorde en tvingende årsag til opsigelse, men berettigede ikke til en bortvisning. Det fastslog opmanden ved faglig voldgifts kendelse af 30. oktober I forbindelse med en distributionsvirksomheds påtænkte omlægning af strukturen i et distriktsområde modtog omdelernes fællestillidsrepræsentant en mappe med oplysninger herom. Ved modtagelsen af mappen underskrev fællestillidsrepræsentanten en erklæring, hvoraf fremgik, at det udleverede materiale skulle behandles fortroligt. Fællestillidsrepræsentanten valgte imidlertid at drøfte oplysningerne med én af omdelerne med lokalkendskab til det pågældende område. Fællestillidsrepræsentanten blev herefter bortvist, idet virksomheden betragtede videregivelsen af oplysninger som et groft tillidsbrud. Opmanden lagde indledningsvis til grund for sin kendelse, at bortvisningen var begrundet i, at fællestillidsrepræsentanten havde lækket fortroligt materiale, og at der ikke var grundlag for at antage, at fællestillidsrepræsentantens varetagelse af sine arbejdsopgaver som (fælles)tillidsrepræsentant var indgået i virksomhedens beslutning om at bortvise ham. Herefter fastslog opmanden, at fællestillidsrepræsentanten efter erklæringens indhold ikke kunne være i tvivl om, at han ved sin underskrift på erklæringen forpligtede sig til ikke at videregive oplysninger om indholdet til udenforstående, herunder til et specifikt bud, der var omdeler uden særlige tillidshverv. Jacob Falsner Opmanden fandt i øvrigt, at et pålæg om en fortrolighed var sagligt begrundet i virksomhedens ønske om at informere alle medarbejdere samtidig ved udsendelse af varslingsskrivelser for ikke at skabe unødig uro blandt medarbejderne i den indledende forhandlingsfase, hvilket tillidsrepræsentanten efter bevisførelsen måtte være bekendt med. Efter bevisførelsen afviste opmanden i den forbindelse fællestillidsrepræsentantens forklaring om, at virksomheden tidligere skulle have accepteret en praksis, hvor fortrolige oplysninger blev videregivet. Opmanden fastslog på dette grundlag, at der forelå tvingende grunde til at opsige fællestillidsrepræsentanten. Efter karakteren af den begåede handling og de trods alt begrænsede skadevirkninger var en bortvisning i den pågældende situation dog ikke berettiget. Afgørelsen viser, at en (fælles)tillidsrepræsentants modtagelse af oplysninger som led i sit tillidserhverv og efterfølgende videregivelse heraf i strid med virksomhedens pålæg om fortrolighed kan udgøre et sådant tillidssvigt, at der foreligger tvingende grunde til at opsige (fælles)tillidsrepræsentanten. Afgørelsen viser også, at der ved vurderingen af, om et tillidsbrud kan begrunde en bortvisning, blandt andet lægges vægt på den konkrete skadevirkning heraf.

7 6 Første sygedag er den følgende kalenderdag En medarbejder, hvis barn blev syg en lørdag, kunne ikke tage barns første sygedag den efterfølgende mandag. Det kom en faglig voldgift frem til ved en kendelse af 9. november Sagen drejede sig om fortolkningen af begrebet "første sygedag" i den kommunale dagplejeoverenskomst. En dagplejer havde kontaktet kommunen en mandag morgen og oplyst, at hendes barn havde været sygt siden lørdag, og at hun derfor ønskede at tage barns første sygedag. Dette nægtede kommunen og henviste i stedet til, at dagplejeren kunne tage en omsorgsdag. Spørgsmålet var herefter, om fortolkningen af "første sygedag" skulle forstås som den kalenderdag, hvor barnet blev syg, eller den første arbejdsdag. Opmanden lagde til grund, at de kommunale arbejdsgivere havde fortolket og administreret bestemmelsen således, at frihed til pasning af et sygt barn som udgangspunkt blev givet på den kalenderdag, hvor barnets sygdom opstod - medmindre sygdommen opstod meget sent på dagen, således at den følgende dag ville blive anset som første sygedag. Opmanden lagde herefter til grund, at hensynene bag bestemmelsen navnlig skulle varetages ved at give medarbejderen mulighed for at håndtere et akut opstået pasningsbehov. Det var således ikke meningen, at bestemmelsen skulle give medarbejderen adgang til betalt frihed på Rasmus Høj Christensen den første arbejdsdag - uanset om der fortsat var et pasningsbehov - medmindre barnets sygdom opstod meget sent den foregående dag. Opmanden fandt således, at begrebet "første sygedag" skulle forstås som den kalenderdag, hvor barnet blev syg, og ikke første arbejdsdag. Det kunne ikke føre til et andet resultat, at en faglig voldgifts afgørelse af 5. juli 2005 var kommet frem til noget andet, da sagen angik en overenskomst på et andet overenskomstområde med en anden ordlyd end den pågældende bestemmelse. Kendelsen viser, at barns første sygedag i dagplejeoverenskomsten kun kan afholdes den kalenderdag, hvor barnet bliver syg, eller den efterfølgende dag, hvis barnet bliver syg meget sent den foregående dag. Selvom voldgiftssagen kun angik den kommunale dagplejeoverenskomst, kan det ikke afvises, at den kan få afsmittede virkning på andre overenskomster. 7 Implementering af forældreorlovsdirektivet Lovforslag vedrørende implementering af forældreorlovsdirektivet blev den 24. oktober 2012 sendt i høring. Lovforslaget vil, hvis det vedtages, betyde mindre ændringer i ligebehandlingsloven. Lovforslag om ændring af lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse har til formål at implementere dele af forældreorlovsdirektivet, der blev indgået på baggrund af en rammeaftale om forældreorlov på europæisk plan i Da gældende dansk ret allerede opfylder de fleste af direktivets mindstekrav, vil implementeringen blot betyde mindre ændringer af ligebehandlingsloven. Rasmus Høj Christensen Lovforslaget vil implementere en ret til, at forældre ved tilbagevenden fra forældreorlov eller andet fravær efter endt barsel skriftligt kan anmode arbejdsgiveren om ændrede arbejdstider og arbejdsmønstre i en nærmere afgrænset periode. Arbejdsgiveren vil have en pligt til at overveje og skriftligt besvare anmodningen under hensyntagen til arbejdsgiverens og medarbejderens behov. Ar-

8 bejdsgiverens svar skal foreligge inden for rimelig tid, hvilket ifølge bemærkningerne til lovforslaget normalt vil være inden for 14 dage fra modtagelsen af anmodningen. Der vil dog ikke være knyttet nogen særlige sanktioner til arbejdsgiverens undladelse. Derudover vil der ske en præcisering af ordlyden i ligebehandlingslovens beskyttelsesregler om afskedigelse til også at omfatte "anden mindre gunstig behandling" end afskedigelse. Det fremgår imidlertid af bemærkningerne, at der ikke tilsigtes en ændring i den nuværende retstilstand. Der henvises i den forbindelse til praksis for ændringer i ansættelsesvilkår og til det forhold, at væsentlige vilkårsændringer allerede sidestilles med en opsigelse. Medarbejderen får ret til godtgørelse efter ligebehandlingslovens 16, stk. 2, hvis medarbejderen udsættes for "anden mindre gunstig behandling" i situationer, hvor medarbejderen har fremsat krav om udnyttelse af orlovsretten, har udnyttet orlovsretten, har fremsat anmodning om ændrede arbejdstider og -mønstre eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption. Den omvendte bevisbyrderegel i ligebehandlingslovens 16, stk. 4, der gælder fra graviditetens indtræden, i orlovsperioderne og under varslingsperioderne efter barselslovens 16, stk. 2, foreslås også præciseret til at omfatte situationer, hvor "anden mindre gunstig behandling" finder sted. De nye regler forventes at træde i kraft den 8. marts Lovforslaget blev fremsat i Folketinget den 12. december Ingen forskelsbehandling af lærere Der skete ikke nogen forskelsbehandling af lærerne på Kofoeds skole - hverken som følge af deltidsansættelse eller tidsbegrænset ansættelse. Det kom Højesteret frem til ved dom af 14. november En række lærere, ansat på en skole, mente, at de var blevet udsat for forskelsbehandling i strid med deltidsloven og lov om tidsbegrænset ansættelse, idet deres løn- og ansættelsesvilkår ikke var på niveau med løn- og ansættelsesvilkårene efter overenskomsten for lærere på daghøjskoler. Lærernes løn og ansættelsesvilkår var ikke reguleret af en kollektiv overenskomst, men af bekendtgørelsen om lønog andre ansættelsesvilkår for ledere og lærere ved undervisning m.v. efter folkeoplysningsloven ("lønbekendtgørelsen"). Deres ansættelsesaftaler blev indgået semester for semester. Det forhold, at en medarbejde arbejder på deltid eller er ansat i en tidsbegrænset stilling, må ikke føre til mindre gunstige løn- og ansættelsesvilkår for denne medarbejder end de vilkår, der gælder for sammenlignelige fuldtids- og fastansatte, medmindre forskelsbehandlingen er begrundet i objektive forhold. Skolen og Kulturministeriet, der havde biintervenieret i sagen, anførte, at det var en betingelse for at få tilskud, at aflønning m.v. var i overensstemmelse med de regler, der var fastsat i lønbekendtgørelsen. Derfor mente de ikke, at Tina Reissmann der forelå forskelsbehandling, når lærerne blev aflønnet efter lønbekendtgørelsen. Højesteret bemærkede hertil, at skolen som arbejdsgiver var forpligtet til at følge reglerne om ikke-forskelsbehandling i deltidsloven og loven om tidsbegrænset ansættelse, uanset hvilke tilskudsbetingelser der er fastsat i folkeoplysningsloven. Ansættelsesvilkårene i lønbekendtgørelsen var ens for alle. Det samme gjorde sig gældende for lønvilkårene, idet lønnen skulle fastsættes på timebasis, og timelønnen var den samme, uanset om der var tale om fuldtids- eller deltidsansatte. Med henvisning hertil konkluderede Højesteret, at der ikke var sket forskelsbehandling i strid med deltidsloven. Ved vurdering af, om der var sket forskelsbehandling i strid med lov om tidsbegrænset ansættelse, måtte der til sammenligning anvendes de kollektive overenskomster, der sædvanligvis var gældende inden for vedkommende eller tilsvarende faglige område, idet der ikke var nogen sam-

9 menlignelige fastansatte hos skolen, og der ikke gjaldt nogen kollektiv overenskomst. Spørgsmålet var derfor, om arbejdet som lærer på en daghøjskole kunne siges at være et tilsvarende fagligt område, således at overenskomster for lærere på daghøjskoler kunne anvendes som sammenligningsgrundlag. Landsretten havde lagt til grund, at der var en række væsentlige forskelle mellem arbejdet som lærer på skolen og arbejdet som lærer på daghøjskoler, når henses til undervisningsformål, målgruppe og undervisningsform. Vidneforklaringen for Højesteret underbyggede yderligere dette, idet den pensionerede forstander for skolen bl.a. forklarede, at de borgere, som henvises til skolen, ikke var egnede til at deltage i aktiviteter i en daghøjskole, og at der var tale om "to helt forskellige verdener". udsat for forskelsbehandling i strid med lov om tidsbegrænset ansættelse. Dommen viser, at der ved fastlæggelsen af sammenligningsgrundlaget efter lov om tidsbegrænset ansættelse foretages en dybdegående vurdering af, hvorvidt der er tale om sammenligneligt arbejde, og at det ikke er tilstrækkeligt, at der er tale om samme beskæftigelsesform, nemlig undervisning, hvis der er væsentlige forskelle på det konkrete arbejde, der udføres. Dommen viser endvidere, at der ikke er tale om forskelsbehandling i strid med deltidsloven, når lønnen fastsættes på timebasis, og timetaksten er den samme, hvad enten man arbejder på fuldtid eller deltid. På denne baggrund tiltrådte Højesteret Landsrettens afgørelse om, at overenskomsten for lærere på daghøjskoler ikke kunne anvendes som sammenligningsgrundlag, og at de tidsbegrænset ansatte lærere derfor ikke var blevet 9 Manglende oplysning af variabel løn Virksomheder får ikke oplyst om variabel løn til direktører og væsentlige risikotagere. Det er Finanstilsynet kommet frem til ved en ny benchmark-analyse. Ifølge en ny analyse fra Finanstilsynet oplyser langt under halvdelen af de finansielle virksomheder, at de benytter sig af variabel aflønning til direktører og andre væsentlige risikotagere. Ifølge Finanstilsynet skyldes dette, at virksomhederne ikke er klar over, hvilke løndele der udgør variabel løn. Ifølge analysen, der er udarbejdet på baggrund af virksomhedernes indberetninger efter det første år med de nye aflønningsregler, er det kun hver femte direktør i finansielle virksomheder, der modtager bonus eller anden form for variabel aflønning, og for de såkaldte væsentlige risikotagere gælder det for tre ud af ti. Henriette Stakemann Finanstilsynet mener, at det særligt er bonusudbetalinger, der tildeles ad hoc i forbindelse med eksempelvis en særlig arbejdsindsats eller lignende, som virksomhederne glemmer udgør variabel løn. I rapporten vurderes det, at der er bedre styr på indberetningen af præstationsafhængige lønudbetalinger. Analysen viser også, at hver fjerde virksomhed ikke har udpeget nogen væsentlige risikotagere ud over direktionen. Dette resultat overrasker ligeledes Finanstilsynet. Finanstilsynet vil fremadrettet kontakte de virksomheder, hvor der er størst sandsynlighed for overtrædelse af aflønningsreglerne.

10 10 Forflyttelse af ældre medarbejdere Medarbejderens aktuelle andel af flyttede opgaver er et afgørende kriterium for, hvorvidt der foreligger forskelsbehandling pga. alder ved forflyttelse. Det er Ligebehandlingsnævnet kommet frem til ved en række afgørelser af 31. oktober I to af sagerne fandt nævnet, at der forelå faktiske omstændigheder, der gav en formodning for forskelsbehandling. Det var medarbejdere på henholdsvis 63 og 58 år, der blev overflyttet i forbindelse med en organisationsændring. I den ene sag blev tre medarbejdere forflyttet, og disse tre var de ældste, der var beskæftiget med de opgaver, der skulle flyttes. I den anden sag var der en betydelig overvægt af ældre medarbejdere, og samtlige udpegede var over 55 år. Nævnet fandt imidlertid, at arbejdsgiverne havde formået at løfte bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var krænket, idet de overflyttede medarbejdere var de medarbejdere, der sad med flest opgaver af den type, der skulle flyttes, hvilket var et sagligt kriterium. Lise Høy Falsner En tredje afgørelse omhandlede en medarbejder på 59 år, der også blev udpeget til forflyttelse. Ud over den pågældende medarbejder blev en anden medarbejder på 60 år udpeget. De to udpegede medarbejdere var blandt de seks ældste medarbejdere, og der var derfor påvist faktiske omstændigheder, der gav en formodning for forskelsbehandling. Arbejdsgiveren kunne ikke afkræfte denne formodning. Årsagen hertil var, at der også var yngre medarbejdere, som havde sammenlignelig eller højere andel af opgaverne, der skulle flyttes, men disse medarbejdere blev ikke flyttet med. Medarbejderen blev tilkendt en godtgørelse på kr Ved udmålingen af godtgørelsen blev der lagt vægt på, at parterne i forlængelse af beslutningen om forflyttelse aftalte, at medarbejderen kunne forblive ansat på det pågældende skattecenter ind til det tidspunkt, hvor hun havde planlagt at gå på efterløn. I to andre sager blev der tilkendt en godtgørelse på kr Begge sager omhandlede medarbejdere på 61 år, der blev udpeget til forflyttelse i forbindelse med organisationsændringer. Medarbejderne ville ikke acceptere forflyttelserne og blev derfor afskediget. I begge sager var de udpegede medarbejdere de ældste i gruppen af medarbejdere med den type opgaver, der skulle flyttes. Afgørelserne viser, at kombinationen af en høj alder blandt de medarbejdere, der udpeges til forflyttelse, og en hos disse medarbejdere relativt lav andel af de opgaver, der skal flyttes, skaber en formodning for, at der er sket forskelsbehandling pga. alder. Denne formodning er det op til arbejdsgiveren at afkræfte, jf. forskelsbehandlingslovens regler om delt bevisbyrde. 11 Opsagt i fleksjob på grund af sygdom Opsigelse af medarbejder i fleksjob pga. sygefravær var i strid med forskelsbehandlingsloven. Det kom Vestre Landsret frem til ved dom af 27. september Sagen drejede sig om en medarbejder, der ved overdragelsen af en lægepraksis fulgte med over i den nye praksis. Medarbejderen nåede dog kun i kort tid at være ansat i den nye praksis, før hun blev opsagt under en sygdomsperiode. Arbejdsgiveren havde i ansættelseskontrakten fastsat vilkår om, at medarbejderen ved det fyldte 65. år automatisk skulle fratræde. Lise Høy Falsner Medarbejderen hævdede, at opsigelsen var diskriminerende, da den var begrundet i hendes handicap. Medarbejderen hævdede yderligere, at arbejdsgiveren hele tiden

11 havde ønsket, at hun selv opsagde sin stilling, idet han mente, at hendes løn var alt for høj. Arbejdsgiveren begrundede opsigelsen med samarbejdsvanskeligheder, herunder mangel på fleksibilitet fra medarbejderens side. Yderligere begrundede arbejdsgiveren opsigelsen med, at medarbejderen på grund af sine helbredsproblemer ikke ville kunne passe konsultationen alene. Landsretten nåede frem til, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven, idet ordlyden af opsigelsen sammenholdt med arbejdsgiverens egen forklaring gav anledning til at formode, at opsigelsen helt eller delvist var begrundet i handicappet. Arbejdsgiveren havde ikke bevist, at handicappet ikke var årsagen til opsigelsen, og der blev udmålt en godtgørelse på kr Herudover nåede Landsretten frem til, at et vilkår om opsigelse i forbindelse med det fyldte 65. år var ugyldigt og dermed misvisende. Arbejdsgiveren skulle derfor betale en godtgørelse på kr , da oplysningspligten efter ansættelsesbevisloven ikke var opfyldt. Dommen drejede sig også om funktionærlovens 2a og om påstået chikanøs adfærd. Dommen ændrer ikke ved retsstillingen om, at også ansatte i fleksjob kan afskediges på grund af sygdom, men viser, at en uberettiget afskedigelse på grund af sygdom af en handicappet medarbejder kan udløse en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Yderligere viser dommen, at et ugyldigt vilkår om automatisk fratrædelse ved en given alder kan udløse krav efter lov om ansættelsesbeviser.

12 Kontakt Tina Reissmann advokat, partner Gitte Westall senioradvokat Jacob Falsner advokat Henriette Stakemann advokat, partner Rasmus Høj Christensen senioradvokat Kirstine Brockdorff Vognsgaard advokatfuldmægtig Lise Høy Falsner advokat, associeret partner Sussi L. Skovgaard-Holm advokat De ovennævnte kan også kontaktes på telefon Plesner Amerika Plads København Ø CVR-nr Tlf Fax Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 400 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.