Vejleder: Sune Troels Poulsen. Indgåelse af offentlige kontrakter om anskaffelser under udbudsdirektivets tærskelværdier

Cand.merc.(jur.). Hovedopgave Forfatter: Jannie Weje Nielsen Vejleder: Sune Troels Poulsen Indgåelse af offentlige kontrakter om anskaffelser under udbudsdirektivets tærskelværdier Handelshøjskolen i Aarhus 2005

Indholdsfortegnelse 1. Indledning.... 3 2. Problemformulering.... 4 2.1. Metode.... 5 3. Afgrænsning... 5 4. Offentlige anskaffelser uden for udbudsdirektivet og national regulering... 6 4.1. Området uden for udbudsdirektivet... 6 4.2. Tærskelværdierne.... 6 4.3. National regulering.... 9 4.4. Området som udelukkende reguleres af EF-traktaten... 11 4.5. Sammenfatning... 11 5. Indkøbspraksis i amter og kommuner.... 12 6. Retstillingen.... 14 6.1. EF-traktaten... 14 6.1.1. De dertilhørende principper.... 16 6.2. Praksis.... 17 6.2.1. Diskriminerende kravspecifikationer... 18 6.2.2. Ikke-diskrimination og gennemsigtighed... 20 6.2.3. Sammenfatning.... 21 6.3. Kommissionen mod Irland og Finland.... 21 7. Retningslinier for indgåelse af offentlige kontrakter om anskaffelser.... 23 7.1. Gennemsigtighed.... 25 7.1.1. Gennemsigtighed om kontraktindgåelsen.... 27 7.1.1.1. Annoncering.... 30 7.1.1.2. Kontakt til et antal virksomheder... 33 7.1.1.3. Passende grad af offentlighed... 36 7.2. Sammenfatning... 37 7.3. Overholder amter og kommuner gennemsigtighedsforpligtelsen?... 38 8. Udviklingen i praksis fra EF-domstolen... 39 8.1. EF-domstolen principper og processuel bane... 39 8.1.1. Autorisationskrav og anerkendelse af eksamensbeviser mv.... 39 8.1.2. Praksis på området uden for udbudsdirektivet en lignende udvikling?... 43 8.1.3. Principper hvorfor?... 44 1

8.2. EU-løftestangsprincippet.... 46 8.3. Sammenfatning... 48 9. Indgåelse af kontrakter under tærskelværdierne en ikke-juridisk vinkel... 48 9.1. Afvejning af hensyn... 49 9.1.1. Samfundsøkonomiske hensyn.... 50 9.1.2. Ordregiver hensyn... 52 9.1.3. Andre hensyn... 54 9.1.4. Vurdering af hensynene.... 56 9.2. Metoder og besparelser.... 57 9.3. Sammenfatning... 59 10. Konsekvenserne af en uklar retsstilling hvorfor denne situation?... 59 11. Konklusion.... 62 English summary... 66 Litteraturliste... 68 Domsregister:... 70 2

1. Indledning. Der eksisterer klare regler for hvorledes offentlige kontrakter om anskaffelser skal indgås, når kontakten er omfattet af udbudsdirektivet. Tilsvarende gør sig ikke gældende ved offentlige kontrakter om anskaffelser under udbudsdirektivets tærskelværdier tværtimod! Område under tærskelværdierne, i øvrigt hele området uden for udbudsdirektivet, har ikke været genstand for en tilsvarende regulering, måske fordi dette har været nedprioriteret til fordel for kontrakter omfattet af udbudsdirektivet. Dette er forståeligt, når det tages i betragtning, at kontrakterne på dette område ikke udgør samme værdi som området inden for udbudsdirektivet. Men værdien af offentlige kontrakter under tærskelværdierne bør imidlertid ikke undervurderes området må formodes at udgøre millioner, endda milliarder, af skattekroner i EU og mindre kontrakter kan være af betydelig interesse for specielt små og mellemstore virksomheder. Konsekvensen af at området under tærskelværdierne ikke har været prioriteret, eller har været overset, er at der i dag eksisterer en udpræget uklar og ufyldestgørende retstilling, som gør det svært, ikke mindst for ordregivere, at vurdere hvorledes en kontrakt skal indgås. Det problematiske i at retstillingen er uklar forstærkes af, at offentlige indkøbere tilskyndes at sikre konkurrence om ordrerne. For amter og kommuner eksisterer der ikke en generel udbudspligt, men disse er fra 1. januar 2003 blevet pålagt at udarbejde en servicestrategi, som blandt andet skal indeholde en redegørelse for, på hvilke områder man påtænker at konkurrenceudsætte. 1 På tilsvarende måde som i amter og kommuners servicestrategi, er hvert ministerium fra 1. januar 2003 blevet pålagt at udarbejde effektivitetsstrategier og der eksisterer en udbudspligt for statslige drifts- og anlægsopgaver over en vis værdi. 2 Derudover fremføres det i Regeringens Vækstredegørelsen for 2003, at konkurrence om ordrerne i den offentlige sektor vil blive fremmet yderligere, primært for at skabe en effektiv konkurrence og derigennem fremme den offentlige sektors brug af markedet i levering af service til borgerne. 3 På tilsvarende måde har Regeringen i dennes konkurrencepolitiske handlingsplan for 2004, som noget nyt, inddraget offentlig markedsadfærd som en afgørende faktor for Danmarks konkurrenceposition. 4 For at understøtte konkurrence om ordrerne har Regeringen bl.a. ved indførelse af omkostningsbaserede budget- og regnskabsprincipper højnet gennemsigtigheden om pris 1 LBK nr. 968 af 2. dec. 2003 af lov om kommuners styrelse 62. 2 Cirkulære nr. 159 af 17. dec. 2002 om udbud og udfordring af statslige drifts- og anlægsopgaver, 6. 3 Økonomi- og Erhvervsministeriet, Vækstredegørelse 03, 8. dec. 2003. 4 Regeringen, Mere konkurrence større vækst, juni 2004. Se også Konkurrencestyrelsen, Konkurrenceredegørelse 04, juni 2004, kap. 2. 3

og kvalitet, således at det nemmere kan vurderes, hvem der kan levere ydelsen bedst og billigst. 5 Endvidere har Regeringen, med den seneste lov om frit valg, sat megen fokus på brugen af frit valg som en mulighed for at skabe konkurrence, 6 ligesom offentlig-private partnerskaber er i højsæde. 7 Sluttelig har en arbejdsgruppe i Venstre foreslået, at offentlige kontrakter helt ned til en værdi på kr. 30.000 skal konkurrenceudsættes gennem udbud. 8 Da tilskyndelsen i høj grad er rettet mod amter og kommuner, må det alt andet lige medføre et stigende antal kontrakter, som ikke er omfattet af udbudsdirektivet, fordi nogle amtslige og kommunale kontrakter forventeligt er af lavere økonomisk værdi og derfor vil ligge under udbudsdirektivets tærskelværdier. 9 Den uklare retsstilling på området under tærskelværdierne er problematisk. I særdelelshed fordi dette er retssikkerhedsmæssigt kritisabelt, men ikke mindst fordi den stigende tilskyndelse til konkurrence om ordrerne medfører, at et stigende antal ordre presses ud på et område, hvor retstilstanden er uklar. Emnet er yderst interessant, ikke mindst aktuelt, og det er derfor, at jeg i denne afhandling sætter fokus på området under udbudsdirektivets tærskelværdier. 2. Problemformulering. Hovedformålet med nærværende opgave er at belyse eksisterende problemstillinger og tendenser på området under udbudsdirektivets tærskelværdier. Indledningsvist klarlægges området uden for udbudsdirektivets anvendelsesområde, hvor området under tærskelværdierne er genstand for en selvstændig behandling. Herefter 5 Regeringen, Mere konkurrence større vækst, juni 2004. 6 L16 af 17. dec. 2004 af lov om frit valg. Derudover eksisterer der regler om frit valg på ældreområdet i den sociale servicelov, som medfører en udbudspligt. 7 Regeringen, Handlingsplan for offentligprivate partnerskaber (OPP), 27. jan. 2004. 8 Forsalgene blev fremlagt i okt. 2003 og kan læses på www.samspil.venstre.nu/. 9 I forbindelse med dette er det væsentligt at have for øje, at den kommunale struktur, med den kommende strukturreform, vil ændre karakter, således at kommunerne bliver større. Store kommuner benytter sig som hovedregel ikke af udbud i højere grad end mindre kommuner, jfr. Kommunernes Landsforening, Udbud og Udlicitering på det tekniske område omfang og erfaringer, Kommuneinformation, 2001. Dog kan det tænkes, at større kommuner, på grund af en større volumen, vil indgå kontrakter af en højere økonomisk værdi, hvilket således kan betyde, at der kommer færre kontrakter, som er under udbudsdirektivets tærskelværdier. Ovennævnte er dog ikke dokumenteret og omvendt kan den kommende strukturreform betyde, at offentlige myndigheder ser ændringerne i opgavevaretagelsen som en oplagt mulighed for at foretage konkurrenceudsættelse. Konkurrencestyrelsen har i øvrigt udarbejdet en vejledning i hvorledes man skal forholde sig til udbud i forbindelse med kommunalreformen, jfr. Konkurrencestyrelsen, Ny vejledning om håndtering af udbud i forbindelse med kommunalreformen, 2. dec. 2004. 4

beskrives retsstillingen og det påpeges, at den eksisterende retstilling for indgåelse af offentlige kontrakter under udbudsdirektivets tærskelværdier er uklar. I lyset af dette analyseres det hvorledes kontrakterne kan indgås, således at dette er i overensstemmelse med EF-traktaten og de dertilhørende principper. Herudfra vurderes det om offentlige indkøbere i praksis overholder EF-traktaten og de dertilhørende principper. Endvidere drages der en parallel mellem udviklingen i EF-domstolen praksis for området uden for udbudsdirektivet og udviklingen på området for anerkendelse af autorisationskrav og eksamensbeviser mv., og der foretages en analyse af, hvorledes kontraktindgåelsen bør gennemføres udfra ikke-juridiske forhold. Afslutningsvis vurderes konsekvenserne af den uklare retsstilling og det diskuteres hvorfor den uklare retsstilling på nuværende tidspunkt ikke er klarlagt, herunder hvordan dette kan gøres. 2.1. Metode. Afhandlingen beskriver, fortolker og systematiserer som udgangspunkt retsstillingen. Derudover gennemføres en mindre retsøkonomisk analyse, ligesom der, dog i meget begrænset omfang, henses til andre retssystemers retsregler. 3. Afgrænsning. Opgaven afgrænses således, at denne udelukkende behandler offentlige kontrakter om anskaffelser i Danmark og i EU, hvorfor GPA- og WTO regler o. lign. ikke inddrages. Opgaven afgrænses derudover fra at behandle anskaffelser, som kan relateres til forsyningsdirektivet og EF-traktatens art. 81-89 om konkurrence og statsstøtte. Opgaven afgrænses ligeledes fra at behandle det almene indhold af EF-traktatens bestemmelser om fri bevægelighed (art. 28, 49, 39, 56 og 43), EF-traktatens forbud mod diskrimination på baggrund af nationalitet (art. 12), samt indholdet af tilbudsloven og Statens udbudscirkulære. Udgangspunktet i opgaven er amter og kommuners indgåelse af kontrakter om anskaffelser, idet det er i forhold til disse myndigheder, at omfanget af kontrakter under udbudsdirektivets tærskelværdier er mest omfangsrigt. Statens indgåelse af kontrakter om anskaffelser inddrages, hvor dette findes formålstjenestiligt, hvilket specielt gør sig gældende i definitionen af området uden for udbudsdirektivets anvendelsesområde og behandlingen af den nationale regulering. Opgavens fokuserer endvidere primært på 5

kontrakter, som er undtaget af udbudsdirektivet fordi kontraktværdien er lavere end tærskelværdierne. Imidlertid vil retsstillingen på området uden for udbudsdirektivet som helhed være genstand for behandling, hvor dette findes naturligt. 4. Offentlige anskaffelser uden for udbudsdirektivet og national regulering. 4.1. Området uden for udbudsdirektivet Området uden for udbudsdirektivet er ikke homogent, idet kontrakternes art og værdi spænder vidt. Uden for udbudsdirektivet falder som hovedregel følgende: Koncessionskontrakter, jfr. C-324/98 Teleaustria. 10 Tjenesteydelseskontrakter omfattet af udbudsdirektivets bilag II B. 11 Kontrakter hvor udbudsdirektivets udbudsprocedure udbud efter forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse anvendes. 12 Kontrakter med en værdi under udbudsdirektivets tærskelværdier. 13 4.2. Tærskelværdierne. I relation til problemstillingen i nærværende opgave er udbudsdirektivets tærskelværdier af afgørende betydning. Det er disse oplistede værdier, som er afgørende for, om kontrakten er omfattet af udbudsdirektivet, og den dermed følgende regelbaserede udbudsprocedure, eller om denne er uden for udbudsdirektivets anvendelsesområde og dermed reguleres af eventuel national regulering og EF-traktaten. De vigtigste tærskelværdier fremgår af figur 1. 10 Jfr. eksempelvis C-324/98 Teleaustria Verlag GmbH og Telefonadress BmbH mod Telekom Austria AG, Saml. 2000 s. I-10745. 11 Jfr. Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter art. 2, er man ved indgåelse af bilag II B tjenesteydelser udelukkende underlagt reglerne i direktivets art. 23 og 35 stk. 4 om henholdsvis tekniske specifikationer og indberetning. Man er altså ikke pligtig til at følge direktivets øvrige procedurer. Se eksempelvis Klagenævn for Udbud kendelse af 14. okt. 2004, Tolkeservice ApS mod Københavns Amt. Eksempler på tjenesteydelser som karakteriseres som Bilag II B tjenesteydelser er juridiske tjenesteydelser og personaleudvælgelse/rekruttering. 12 Jfr. Direktiv nr. 2004/18/EF art. 31 kan den ordregivende myndighed i flere opregnede undtagelsestilfælde gå direkte i forhandling med én tilbudsgiver og ved brug af denne metode er man derfor ikke omfattet af udbudsdirektivets regelbaserede procedurer, jfr. C-20/01 Kommissionen mod Tyskland, Saml 2003 s. I-3609, præmis 62. 13 Denne kategori er genstand for yderligere behandling i afsnit 4.2., hvor de gældende tærskelværdier er opregnet i figur 1. 6

Figur 1. Tærskelværdier gældende frem til 31. dec. 2005 ( kr.) Staten: Tjenesteydelser 1.144.617,- Vareindkøb 1.144.617,- Bygge- og anlæg 44.023.723,- Amter/kommuner: Tjenesteydelser 1.760.949,- Vareindkøb 1.760.949,- Bygge- og anlæg 44.023.723,- Kilde: Konkurrencestyrelsen - www.ks.dk En beslutning om at gennemføre et udbud afhænger af den politiske vilje eller eventuelle nationale udbudspligter. 14 Udbudsdirektivet træder først i kraft på det tidspunkt, hvor det er besluttet at konkurrenceudsætte - og meget væsentligt, først når det er konstateret, at kontraktværdien overstiger udbudsdirektivets tærskelværdi for den pågældende kontrakt. Det faktum, at tærskelværdierne er bestemmende for, om en given kontraktindgåelse er omfattet af udbudsdirektivets regelbaseret procedure betyder, at tærskelværdiernes placering er central. I vurderingen af hvilke bevæggrunde der ligger bag tærskelværdiernes placering, må der tages udgangspunkt i formålet med udbudsdirektivet. Udbudsdirektivet effektiviserer EF-traktatens regler om fri bevægelighed og forbudet mod diskrimination, samt de dertilhørende principper. 15 Hovedformålet med direktivet er at etablere et indre marked for offentlige anskaffelser, således at man kan drage nytte af de fordele, som et indre marked kan generere. For at etablere et indre marked skal nationale markeder være åbne for en loyal og åben konkurrence fra leverandører i andre medlemsstater, og offentlige indkøbere skal følge markedsmæssige principper i sin indkøbspolitik frem for politiskbaserede principper. 16 De tilsigtede gevinster ved etablering af et indre marked er primært en reducering af det offentliges udgifter, effektiv ressourceudnyttelse, etablering af retssikkerhed for tilbudsgivere, samt reducering af risiko for korruption og svindel. Endvidere er ønsket om vækst, konkurrencedygtighed og jobskabelse ligeledes ikke 14 Eksempelvis cirkulære nr. 159 af 17. dec. 2002 om udbud og udfordring af statslige drifts- og anlægsopgaver. 15 Kommissionens Grønbog KOM(96) 583 Offentlige indkøb i EU overvejelser for fremtiden. 16 Kommissionens meddelelse KOM(98) 143 Offentlige indkøb i den europæiske union og Kommissionens Grønbog KOM(96) 583. 7

uvæsentlige potentielle gevinster ved etablering af et indre marked for offentlige anskaffelser. 17 Vigtigheden i at der etableres et indre marked for offentlige anskaffelser betyder, at man ved indgåelsen af offentlige kontrakter skal gennemgå en regelbaseret udbudsprocedure, således at den optimale konkurrencesituation etableres. For kontakter af mindre værdi vil de gevinster, der kan opnås ved at etablere en konkurrencesituation typisk ikke stå mål med de omkostninger, der er forbundet med at etablere konkurrencen. Dette betyder, at tærskelværdierne er en tærskel for, hvornår etablering af konkurrence, og søgen efter et indre marked, formodes at kunne opveje bureaukratiet, der følger i kølvandet på udbudsdirektivet. 18 Det må formodes, at man fra lovgivers side har søgt, at en så stor mængde offentlige anskaffelser som muligt udsættes for konkurrence, idet offentlige anskaffelser har en afgørende betydning for den erhvervsøkonomiske udvikling i EU. 19 En række offentlige indkøbere synes imidlertid ikke at være tilfredse med resultatet af denne afvejning, og den nuværende placering af tærskelværdierne, idet de mener, at de omkostninger, som er forbundet med gennemførsel af udbudsdirektivets procedurer, ikke står mål med den gevinst, et EU-udbud fører med sig. 20 Udbudsdirektivet er opbygget med en formodning om, at der eksisterer grænseoverskridende handel. Etableringen af tærskelværdier skal derfor ligeledes ses som et udtryk for, at man ønsker at udskille mindre kontrakter udfra en formodning om, at disse ikke har betydning for grænseoverskridende leverancer. 21 Formodningen er, at der ikke eksisterer samme incitament til at foretage grænseoverskridende leverancer, når kontraktværdien er lav, fordi den lave værdi, og dermed indtjening, ikke står mål med den indsats en grænseoverskrivende handel kræver. Hvis en mindre dansk kommune 17 Kommissionens meddelelse KOM(98) 143 og Kommissionens Grønbog KOM(96) 583. 18 Problematikken om at man ved små kontrakter risikerer at gevinsterne ved at etablere en konkurrencesituation, ikke står mål med de omkostninger, der er forbundet med at etablere konkurrencen, er genstand for en uddybende behandling i afsnit 9.1.2. 19 Af Kommissionens pressemeddelelse IP/04/149 af 3. feb. 2004 vedrørende udgivelsen af en rapport om gevinster ved EU-udbud, fremgår det, at det offentlige indkøbsmarked i EU udgør over 16% af EU s samlede bruttonationalprodukt. Det faktum, at man må formode, at der eksisterer et ønske om, at så mange kontrakter som muligt udsættes for konkurrence, stemmer overens med Kommissionens seneste sagsanlæg mod Finland og Irland, hvori denne synes at ønske strenge krav til annoncering, se afsnit 6.3. 20 Petersen, Klaus Slanina, Sidste slag for tærskelværdier, Nyhedsmagasinet Danske Kommuner, d. 5. dec. 2002. 21 Treumer, Steen, Ligebehandlingsprincippet i EU s udbudsregler, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001. Udskillelse af mindre kontrakter med formodningen om at de ikke har interesse for grænseoverskridende leverancer, betyder ikke, at kontrakter under tærskelværdierne ikke har interesse i EUretlig sammenhæng. EF-traktaten regulerer alle offentlige anskaffelser, se afsnit 6.1. 8

eksempelvis står for at skulle anskaffe en mindre mængde inventar, er det ikke oplagt, at dette har interesse for en leverandør i Spanien. Begrænset indtjening, og eventuel efterfølgende installering og service i Danmark, er naturligt ikke attraktivt for en leverandør i Spanien. 22 Endvidere må det have en betydning, at mindre kontrakter, netop pga. kontraktens ringe værdi, ofte omhandler leverancer til regionale eller lokale dele af en medlemsstat, hvilket ikke er så attraktiv som en leverance til et helt land. 23 Dette argument må dog modificeres, hvis kontrakten omhandler regionale eller lokale leverancer i et stort land. Her vil regionale og lokale leverancer kunne være så omfangsrige, at kontrakten tillige kan være af interesse for udenlandske tilbudsgivere. 4.3. National regulering. Når en kontrakt har en værdi, som ligger under den gældende tærskelværdi, og dermed ikke er omfattet af udbudsdirektivet, reguleres kontraktindgåelsen af nationale bestemmelser, hvis sådanne eksisterer. Amter og kommuner er ikke underlagt en generel udbudspligt, hvilket betyder, at det som hovedregel er overladt til det lokale kommunale selvstyre at træffe beslutning om konkurrenceudsættelse. Dog eksisterer der begrænsninger for, hvilke dispositioner amter og kommuner kan foretage i relation til konkurrenceudsættelse. Eksempelvis er det kun lovligt at engagere sig i en erhvervsvirksomhed, hvis det falder ind under kommunalfuldmagten eller er direkte hjemlet. 24 Selvom der ikke eksisterer en generel udbudspligt, fokuseres der i høj grad på konkurrence, idet Regeringen ved flere lejligheder har tilskyndet, at der etableres konkurrence om de offentlige anskaffelser (se evt. afsnit 1.). Eksempelvis er amter og kommuner pligtige til at udarbejde servicestrategier, hvori der skal redegøres for, på hvilke områder man påtænker at konkurrenceudsætte. 25 Denne generelle tilskyndelse er i få tilfælde suppleret af tiltag, hvori der er indarbejdet en udbudspligt. Dette er eksempelvis tilfældet med bestemmelserne om frit valg på 22 Dette karakteriseres i litteraturen som logiske barrierer/markedshindringer. Logiske markedshindringer anses som en afgørende barriere for åbning af markedet for offentlige indkøb i EU, såvel inden for som uden for udbudsdirektivet. Jfr. blandt andet Steinicke, Michael, Varernes frie bevægelighed og offentlige indkøb, Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2001 og Madsen, Poul Thøis, Grænser for det indre marked, Systime A/S, 2001. Problematikken om logiske barrierer/markedshindringer er gentand for en uddybende behandling i afsnit 9.1.3. 23 Steinicke, Michael, (2001). 24 I flg. Almindelige kommunalretlige grundsætninger. Nielsen, Ruth, Udbud af offentlige kontrakter, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2002 og Nationale Indkøbsregler, www.udbudsportalen.dk. 25 LBK nr. 968 af 2. dec. 2003 af lov om kommuners styrelse 62. 9

ældreområdet. 26 Amter og kommuner er endvidere forpligtet til at udbyde en given opgave, førend opgaven kan løses af en anden offentlig myndighed jfr. Lov om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder. 27 I modsætning til amter og kommuner er Staten, som følge af Statens udbudscirkulære, 28 i langt højere grad underlagt en udbudspligt. Jfr. cirkulærets 6 skal der på hvert ministerområde udarbejdes effektivitetsstrategier indeholdende udbudspolitikker og en definition af udbudsegnede opgaver. Hvis en opgave vil kunne varetages af en ekstern leverandør, og har en værdi på over kr. 500.000, er Staten underlagt en pligt til at udbyde opgaven jfr. cirkulærets 1 og 4. Den udbudspligt som udbudscirkulæret foreskriver, gælder for alle statens drifts- og anlægsopgaver, også de som er omfattet af udbudsdirektivet, men når en opgave er omfattet af udbudsdirektivets anvendelsesområde, skal reglerne deri følges i udbudsproceduren jfr. cirkulærets 7 stk. 4. Dette betyder, at det i realiteten udelukkende er de opgaver, som ikke er omfattet af udbudsdirektivet, som er underlagt de regler for udbudsproceduren, som cirkulæret foreskriver. 29 Cirkulæret sikrer overholdelse af EF-traktaten. Det er oplistet, at udbud kan gennemføres som offentlig- eller begrænset udbud, ved udbud efter forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse eller gennem projektkonkurrencer og det er tydeliggjort, at principperne om ligebehandling og gennemsigtighed skal respekteres. Bygge- og anlægskontrakter med en værdi under udbudsdirektivets tærskelværdi er i Danmark reguleret ved Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren. 30 Loven sikrer ligebehandling og gennemsigtighed og sikrer utvivlsomt, at EF-traktaten. overholdes. 26 Lov nr. 399 af 6. juni 2002 om social service 75 c 75 e. 27 Lov nr. 378 af 14. juni 1995 med senere ændringer. 28 Cirkulære nr. 159 af 17. dec. 2002 om udbud og udfordring af statslige drifts- og anlægsopgaver og tilhørende vejledning. 29 I praksis er det udelukkende driftsopgaver, som er reguleret af udbudscirkulæret, fordi anlægsopgaver er reguleret af tilbudsloven. 30 Lov nr. 450 af 7. juni 2001 om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren. Med 2004-05-L150 Forslag til lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren er det foreslået, at loven revideres. Dette vil dog ikke have en betydning for, om den sikrer overholdelse af EF-traktaten, da det stadig vil være tilfældet. 10

4.4. Området som udelukkende reguleres af EF-traktaten. Når kontraktindgåelsen under tærskelværdierne ikke er underlagt en national regulering, reguleres denne udelukkende af EF-traktaten. For Staten er området under tærskelværdierne og national regulering beskedent. Statens bygge- og anlægsopgaver uden for udbudsdirektivet reguleres af tilbudsloven og Statens driftsopgaver reguleres af udbudscirkulæret. Af udbudscirkulærets overskrift fremgår det direkte, at cirkulæret omfatter statens drifts- og anlægsopgave og man benytter konsekvent gennem hele cirkulæret ordet opgave. Endvidere fremgår det af vejledningen til udbudscirkulæret 31, at vejledningen vedrørende cirkulærets kapitel 2, om gennemførsel af udbud, udelukkende behandler tilrettelæggelse af driftsopgaver, idet bygge- og anlægsopgaver reguleres af tilbudsloven. Deraf kan det udledes, at Statens vareindkøbskontrakter, under tærskelværdierne, ikke er omfattet af udbudscirkulæret og derfor udelukkende reguleres af EF-traktaten. For amter og kommuner er området under udbudsdirektivets tærskelværdier og national regulering mere omfangsrigt. Bortset fra bygge- og anlægsopgaver, som er omfattet af tilbudsloven, er amter og kommuners anskaffelser under udbudsdirektivets tærskelværdier ikke underlagt nationale regler for, hvorledes en kontraktindgåelse skal gennemføres. 4.5. Sammenfatning. Udbudsdirektivets tærskelværdier er afgørende for, om en offentlig kontraktindgåelse er omfattet af udbudsdirektivet eller er overladt til EF-traktaten og national regulering. I Danmark er tilbudsloven og Statens udbudscirkulære centrale i forhold til gennemførsel af udbud uden for udbudsdirektiverne. Udfra ovenstående gennemgang kan det konkluderes, at det interessante område er Statens vareindkøbskontrakter, samt amter og kommuners varer- og tjenesteydelseskontrakter. Nedenfor i figur 2 oplistes hele området under udbudsdirektivets tærskelværdier. Det område som er interessant i forhold til formålet med nærværende afhandling, er fremhævet med fed. 31 Vejledning om cirkulæreskrivelse nr. 159 af 17. dec. 2002 om udbud og udfordring af statslige drifts- og anlægsopgaver. 11

Figur 2. Staten Bygge- og anlægsopgaver tilbudslov Driftsopgaver (tjenesteydelser) Statens udbudscirkulære Vareindkøb EF-traktaten Amter/kommuner Bygge- og anlægsopgaver tilbudslov Tjenesteydelser (driftsopgaver) EF-traktaten Vareindkøb EF-traktaten Kilde: Egen tilvirkning 5. Indkøbspraksis i amter og kommuner. Når området under udbudsdirektivets tærskelværdier og uden for national regulering er reguleret af EF-traktaten, betyder dette, at anskaffelserne ikke er underlagt klare regelbaserede udbudsprocedurer, hvorfor det kan være svært at vurdere, hvorledes kontraktindgåelsen skal gennemføres, således at dette er i overensstemmelse med EFtraktaten. Ovenstående er underlagt en særlig behandling i afsnit 7, men forud for dette, er det interessant at undersøge, hvorledes offentlige indkøbere i amterne/kommunerne i praksis indgår de pågældende kontrakter. 32 Med en formodning om hvorledes kontrakterne indgås i praksis, er det muligt at sammenligne den faktiske praksis med de krav, EFtraktaten vurderes at stille og derigennem vurdere, om offentlige indkøbere i amterne/kommunerne overholder disse krav. Ydermere er den faktiske praksis interessant i forhold til problematikken vedrørende en uklar retsstilling på området. Hvis det kan konstateres, at de offentlige indkøbere i praksis indgår kontrakter på en sådan måde, at der ikke er den mindste tvivl om, at EF-traktaten er overholdt, vil problemet med en uklar retsstilling være mindre udtalt, idet det således ikke udgør et problem i praksis. Sidstnævnte anses dog for mindre sandsynligt, men muligheden bør ikke overses. 32 Amter og kommuner er ved gennemførelse af udbud forpligtet til at disponere inden for rammerne af forvaltningsretlige grundsætninger. Herved bl.a. pligt til at sikre, at der ikke forekommer inhabilitet i tildelingen af kontrakter. Selvom de forvaltningsretlige grundsætninger udstikker rammer for gennemførelsen af udbud, er de ikke tilstrækkeligt tilpassede udbudssituationen og udstikker derfor ikke en fyldestgørende ramme for gennemførselen af udbud, som udelukkende af reguleret af EF-traktaten og de dertilhørende principper. Nationale indkøbsregler, www.udbudsportalen.dk. 12

Amter og kommuner skal i servicestrategien redegøre for deres udbudspolitik for driftsopgaver. 33 Det er ikke et krav, at udbudspolitikken har en sådan detaljeringsgrad, at denne udgør en egentlig guide til brug for konkrete udbudsprocesser. Kommunalbestyrelsen/amtsrådet skal alene overveje hvilke overordnede og principielle rammer, der skal gælde ved udbud. 34 Eksempelvis skal der redegøres for håndteringen af kravspecifikationer, kriterier for valg af leverandør og medarbejdernes inddragelse i udbuddet. 35 Det faktum, at udbudspolitikken ikke skal udgøre en guide for gennemførsel af konkrete udbud medfører, at amternes/kommunernes udbudspolitikker som hovedregel ikke illustrerer, hvorledes kontrakter uden for udbudsdirektivet og national regulering normalvis indgås. Desuden omhandler udbudspolitikken udelukkende udbud af driftsopgaver, hvilket ikke er dækkende for omfanget af anskaffelser, som ikke er omfattet af udbudsdirektivet og national regulering. 36 Imidlertid kan der konstateres en tendens til, at store kommuner og amter i højere grad er tilbøjelige til at have detaljerede udbudspolitikker, hvori der ganske kortfattet redegøres for gennemførsel af udbud, som ikke er omfattet af udbudsdirektivet. 37 Eksempelvis fremgår det af Vejle kommunens udbudspolitik, at kontrakter med mindre kontraktværdier behandles efter skabelonen i udbudsdirektivet. 38 Om dette rent faktisk er tilfældet og om alle udbud uanset kontraktværdi gennemføres udfra denne skabelon, er imidlertid uvist. Med baggrund i ovenstående kan det konstateres, at amter og kommuners servicestrategi ikke bidrager med et klart billede af indkøbsvanerne. Med en mindre telefonisk undersøgelse af amter/kommuners indkøbsvaner er det imidlertid muligt at etablere et, om end noget overfladisk, overblik over dette. 39 Der synes generelt at foreligge en intern 33 Bekendtgørelse om servicestrategi og opfølgningsredegørelse af 24 okt. 2002, 1 litra 4. 34 Indenrigs- og Sundhedsministeriet, Vejledning nr. 111 af 24. okt. 2002 til servicestrategi og opfølgningsredegørelse, kapitel 3.2. 35 Bekendtgørelse om servicestrategi og opfølgningsredegørelse af 24 okt. 2002, 2 stk. 2 litra 1-5. Jfr. C- 324/98 Teleaustria (præmis 62) eksisterer der et krav om at sikre gennemsigtighed både i og om udbuddet (se afsnit 7.1.1.). Det faktum, at amtet/kommunen skal redegøre for kriterier for valg af leverandør, kan være medvirkende til at etablere et fundament for gennemsigtighed i udbudsprocessen. Detaljerede udbudspolitikker må endvidere formodes, at være medvirkende til at skabe gennemsigtighed både i og om kontraktindgåelsen. 36 Indenrigs- og Sundhedsministeriet, Vejledning nr. 111 af 24. okt. 2002 til servicestrategi og opfølgningsredegørelse. 37 Indenrigs- og Sundhedsministeriet, Evaluering af indholdet af de kommunale servicestrategier, 7. jan. 2004. 38 www.vejlekom.dk 39 Nielsen, Jannie Weje, Offentlige indkøb uden for de regulerede område, Juristen nr. 1/2005. Forfatteren har henvendt sig telefonisk til 10 kommuner af forskellig størrelse, for at forhøre sig om, hvilken praksis der følges, når der foretages et indkøb, som ikke er omfattet af udbudsdirektivet. Endvidere har projektleder, Jacob Scharff, Kommunernes Landsforening, bidraget med en generel vurdering af den eksisterende indkøbspraksis. 13

praksis for, hvorledes disse kontraktindgåelser håndteres. Når der er tale om kontrakter af en vis værdi, eksempelvis en værdi som ligger lige under den gældende tærskelværdi, er der en udbredt enighed om, at etablering af en konkurrencesituation er fordelagtig. Man gennemfører såkaldte mini-udbud, hvor man annoncerer kontrakten i lokalavisen eller på kommunens hjemmeside, eller man kontakter en kreds af virksomheder og opfordrer dem til at afgive tilbud. Hvis amtet/kommunen har gode erfaringer med en leverandør, har hørt godt om en leverandør eller hvis en leverandør har bedt om at komme på kommunens leverandørliste, vil disse leverandører ofte blive kontaktet med en opfordring om at afgive tilbud. Modtagelse af tilbud fra udenlandske tilbudsgivere og/eller kontakt til udenlandske tilbudsgivere anses ikke som en naturlig del af mini-udbudene, idet dette forekommer yderst sjældent. I tildelingen af kontrakten benyttes princippet laveste pris hovedsageligt. Navnlig når kontrakten omfatter leverancer af varer eller ydelser, hvor substituerbarheden er høj og prisen derfor er den afgørende faktor. Det blev dog fremhævet, at også andre faktorer end prisen kan blive benyttet i tildelingen af kontrakter. Ved indgåelse af kontrakter med en så lav værdi, at annoncering eller etablering af konkurrencesituation, ikke umiddelbart er en selvfølge, synes overbevisning at være, at man bør afveje kontraktens værdi over for de transaktionsomkostninger, som der er forbundet med at gennemføre et eventuelt udbud. Oftest gennemføres disse helt små anskaffelser ved at tage direkte kontakt til én virksomhed. 6. Retstillingen. 6.1. EF-traktaten. På trods af at EF-traktaten ikke eksplicit beskæftiger sig med udbudssituationen, er der ingen tvivl om, at alle offentlige anskaffelser, uanset kontraktværdi, er underlagt denne. Navnlig bestemmelsen i EF-traktatens art. 12 om forbud mod diskrimination på baggrund af nationalitet, samt bestemmelserne om fri bevægelighed af varer (art. 28), tjenesteydelser (art. 49), arbejdskraft (art. 39), kapital (art. 56) og fri etableringsret (art. 43) er interessante i denne forbindelse. 14

EF-domstolen har ved flere lejligheder slået fast, at EF-traktaten regulerer alle offentlige anskaffelser. I C-324/98 Teleaustria 40, som omhandler en koncession, bemærkede EFdomstolen, at selvom de pågældende aftaler på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 93/38, er de ordregivende myndigheder, som indgår aftalerne, forpligtet til at overholde Traktatens grundlæggende regler i almindelighed og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i særdeleshed. I C-59/00 Bent Mousten Vestergaard 41 udtaler EF-domstolen i overensstemmelse med ovenstående, at selvom visse kontrakter er udelukket fra anvendelsesområdet for EF-direktiverne for offentlige kontrakter, er de ordregivende myndigheder, der indgår dem, dog forpligtet til at overholde Traktatens grundlæggende regler. I betragtning nr. 2 til udbudsdirektivet fremgår det endvidere direkte, at indgåelse af kontrakter i medlemsstaterne på vegne af Staten, regionale eller lokale myndigheder og andre offentligretlige organer, er underlagt Traktatens principper og navnlig principperne om fri bevægelighed af varer, fri etableringsret og fri bevægelighed for tjenesteydelser, og de principper, der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. 42 Det faktum, at EF-traktaten ikke indeholder en bagatelgrænse i forhold til kontrakter, som ikke er omfattet af udbudsdirektivets anvendelsesområde, er almindelig kendt og accepteret både af Kommissionen og generelt i den retsvidenskabelige litteratur. 43 Dog er det enkelte steder fremhævet, at det, i teorien, kan være problematisk at anvende EF-traktatens art. 28 på udbudssituationen. Steinicke 44 argumenterer, at der eksisterer store forskelle mellem den klassiske art. 28 situation og udbudssituationen, og analyserer mulighederne for en bagatelgrænse for art. 28. Eksempelvis har offentlige kontrakter af ringe værdi ikke samme effekt på samhandlen, som det er tilfældet med en erhvervsregulering i den klassiske art. 40 C-324/98 Teleaustria, præmis 60. 41 C-59/00 Bent Mousten Vestergaard mod Spøttrup Boligselskab, Saml. 2001 s. I-9505, præmis 20. 42 Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Tilsvarende er dette tydeliggjort i Konkurrencestyrelsens vejledning om udbudsdirektivet, jfr. Konkurrencestyrelsen, Vejledning til udbudsdirektiverne, 22. dec. 2004, www.ks.dk. 43 At Kommissionens holdning er overensstemmende med EF-domstolens kommer til udtryk i Kommissionens meddelelse KOM(98) 143 og Kommissionens Grønbog KOM(96) 583. I litteraturen er det ikke genstand for diskussion, at alle anskaffelser er omfattet af EF-traktaten, se bl.a. Meyer, Peter Lund, EU s udbudsregler, GadJura 1998, Steinicke, Michael, (2001) og Braun, Peter, A matter of principle(s) The treatment of contracts falling.., P.P.L.R, Issue 1, 2000. 44 Steinicke, Michael, Bagatelgrænse ved anvendelsen af art. 28 et udbudsretligt behov, Europarätslig Tidsskrift nr. 1, 2000, årg. 3. 15

28 situation. Konkluderende fremføres det dog, at det vil være særdeles vanskeligt at finde en passende måleenhed, for hvornår kontrakterne skal udelukkes fra EF-traktatens anvendelsesområde. 45 6.1.1. De dertilhørende principper. I betragtning nr. 2 til udbudsdirektivet fremgår det, som citeret ovenstående, og de principper der er afledt heraf, såsom principperne om ligebehandling, ikkeforskelsbehandling, gensidig anerkendelse, proportionalitet og gennemsigtighed. 46 Af dette kan det udledes, at ordregivende myndigheder, udover EF-traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, ligeledes er forpligtet til at påse, at de nævnte principper respekteres. Princippet om ikke-forskelsbehandling må formodes at henvise til EF-traktatens art. 12 om forbud mod diskrimination på baggrund af nationalitet. At EU-retlige principper skal overholdes ved indgåelse af offentlige kontrakter om anskaffelser uanset kontraktværdi, er ikke en nyskabelse. EF-domstolen har blandt andet fastslået dette i C-275/98 Unitron Scandinavia 47 og i C-324/98 Teleaustria. 48 Kommissionen holdning vedrørende dette er overensstemmende med EF-domstolens, og denne har ligeledes fastslået, at principperne om gennemsigtighed, ligebehandling, proportionalitet og gensidig anerkendelse er gældende for offentlige anskaffelser, som falder uden for udbudsdirektivet. 49 I relation til offentlige anskaffelser er gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet centrale. Disse principper er tæt knyttet til hinanden, idet gennemsigtighedsprincippet er et naturligt instrument til at kontrollere, at der sker en ligelig behandling af alle, se f.eks. C-92/00 Hospital Ingenieure-sagen. 50 Både gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet har, udover EF-traktatens bestemmelser om fri bevægelighed, sammenhæng med EF-traktatens art. 12 vedrørende 45 Problemstilling er grundet formålet med nærværende opgave ikke genstand for yderligere behandling. 46 Direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. 47 C-275/98 Unitron Scandinavia A/S og 3-S A/S, Danske Svineproducenters Serviceselskab mod Ministeriet for fødevarer, landbrug og fiskeri, Saml. 1999 s. I-8291, præmis 31. 48 Præmis 60 og 61. 49 Kommissionens fortolkningsmeddelelse om koncessioner i EU-lovgivningen af 12. april 2000, (2000/C 121/02). 50 C-92/00 Hospital Ingeniere Krankenhaustechnik Planungs- GmbH mod Stadt Wien, Saml. 2002 s. I-5553, præmis 45. 16

forbud mod diskrimination på baggrund af nationalitet. Af C-275/98 Unitron Scandinavia (præmis 31) og C-324/98 Teleaustria (præmis 61) kan det udledes, at gennemsigtighedsprincippet har baggrund i EF-traktatens art. 12, og at art. 12 indebærer en gennemsigtighedsforpligtelse, således at det kan kontrolleres, at der ikke diskrimineres (se evt. afsnit 7.1.). Principperne om proportionalitet og gensidig anerkendelse er grundlæggende i EU-retten og det er derfor ikke overraskende, at disse også dækker offentlige anskaffelser. Principperne er udledt af EF-traktaten og EF-domstolens praksis. 51 Princippet om gensidig anerkendelse betyder i relation til udbud, at varer der lovligt er markedsført i en medlemsstat, ikke kan afskæres gennem betingelser, der opstilles i forbindelse med udbudet. 52 Proportionalitetsprincippet betyder, at de krav der stilles i et udbud, skal være nødvendige og passende i forhold til det produkt, den ordregivende myndighed efterspørger. I lyset af dette, kan der ikke stilles krav til leverandørens tekniske, faglige eller finansielle formåen, som ikke står i rimeligt forhold til det, der efterspørges. 53 6.2. Praksis. I relation til området under tærskelværdierne, som er genstand for behandling i nærværende afhandling, er C-59/00 Bent Mousten Vestergaard den eneste afgørelse fra EF-domstolen. I denne tager EF-domstolen stilling til diskriminerende kravspecifikationer, hvilket er et afgrænset område i et udbud. Imidlertid udgør dette ikke et problem for opgavens videre forløb, idet alle afgørelser på området uden for udbudsdirektivet er retningsgivende for indgåelse af kontrakter under tærskelværdierne. Dette uanset hvorfor kontrakten er undtaget fra udbudsdirektivet. Som fastslået i foregående afsnit, er EFtraktaten gældende for alle offentlige anskaffelser og EF-domstolen har ikke på noget tidspunkt indikeret, at der er forskel på dennes stillingtagen ved de forskellige undtagelsesgrunde. 51 For proportionalitetsprincippet se evt. C-120/94 Kommissionen mod Grækenland, saml. 1996 s. I-1513. Princippet om gensidig anerkendelse blev første gang slået fast i C-120/78 Rewe-Zentral AG mod Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Saml. 1979 s. 649. 52 Nielsen, Ruth, (2002). 53 Ryde, Anette og Kruse, Cathrine, Hvilke EU-retlige regler gælder uden for udbudsdirektiverne, 27. aug. 2003, www.udbudsportalen.dk. 17

Omvendt har EF-domstolen ikke direkte tilkendegivet, at praksis anses som dækkende for hele området uden for udbudsdirektivet, men har benyttet henvisninger til anden praksis på området uden at hense til, hvorfor kontrakten er undtaget. 54 Se eksempelvis C-59/00 Bent Mousten Vestergaard, hvor kontraktværdien er under tærskelværdien, hvor EF-domstolen (præmis 21) henviser til C-324/98 Teleaustria, som er undtaget fordi kontrakten omhandler en koncession. I den videre behandling af området under tærskelværdierne forudsættes det således, at praksis for hele området uden for udbudsdirektivet er gældende ret for området under tærskelværdierne. Praksis for hele området uden for udbudsdirektivet omfatter to afgørelser, som omhandler diskriminerende kravspecifikationer og to afgørelser som omhandler ikke-diskrimination og gennemsigtighed. I det følgende beskrives afgørelserne, således at der kan etableres et overblik over praksis på området uden for udbudsdirektivet. 6.2.1. Diskriminerende kravspecifikationer. EF-domstolen har to gange taget stilling til diskriminerende kravspecifikationer i relation til indgåelse af kontrakter uden for udbudsdirektivet. Første gang spørgsmålet blev forelagt EF-domstolen, var i C-45/87 Dundalk 55, hvor Kommissionen anlagde sag mod Irland med påstand om overtrædelse af EF-traktatens art. 28 og det daværende bygge- og anlægsdirektiv 71/305 art. 10, samt med begæring om iværksættelse af foreløbige forholdsregler. Sagen omhandlede et offentligt projekt, hvor der skulle udlægges en hovedledning til transport af vand fra Fane-floden til et rensningsanlæg og derefter gennem forsyningsledninger til det eksisterende drikkevandssystem i byen Dundalk. Udbudsmaterialet indeholdt en udbudsbetingelse, hvorefter trykledningerne af asbestcement skal være i overensstemmelse med Irisk Standard Specifikation 188-1975. Udbudet blev behørigt offentliggjort, idet dette skete i EF-tidende. 54 Den uklare retsstilling og det faktum, at EF-domstolen pålægger forskellige grader af handlepligter i afgørelserne på området uden for udbudsdirektivet, åbner op for, at der kan sættes spørgsmålstegn ved om forskellene i handlepligterne er begrundet i, hvorfor kontrakten er undtaget fra udbudsdirektivet, eksempelvis at graden af handlepligten afhænger af kontraktværdien og dermed betydning for samfundsøkonomien. Imidlertid er der intet der tyder på, at handlepligten gradueres efter hvorfor kontrakten er undtaget, jfr. Nielsen, Jannie Weje, Offentlige indkøb uden for de regulerede områder Juristen nr. 1/2005. Enkelte forfattere synes dog at mene, at pligtintensiteten varierer alt efter hvorfor kontrakten er undtaget. De synes at mene, at kontrakter som er undtaget af andre grunde end en lav tærskelværdi, skal overholde strengere krav end hvis kontrakten er undtaget pga. en værdi under tærskelværdierne, jfr. Fabricius, Jesper og Offersen, Réne, EU s udbudsregler i praksis, Forlaget Thomson 2002. 55 C-45/87 Kommissionen mod Irland, Saml. 1987, s. I-1369. 18

EF-domstolen undlod at vurdere om betingelsen i udbudsmaterialet var stridende mod det daværende bygge- og anlægsdirektiv art. 10, idet det fremførtes (præmis 18), at projektet ikke var omfattet af direktivets anvendelsesområde. EF-domstolen påpegede (præmis 20), at diskriminerende kravspecifikationer var stridende mod EF-traktatens art. 30 (nu art. 28) og udtalte endvidere konkluderende, at klausulen i udbudsmaterialet hindrede samhandlen, hvorfor den var stridende mod EF-traktatens art. 30 (nu art. 28). Kommissionens begæring om foreløbige forholdsregler tages imidlertid ikke til følge, idet EF-domstolen foretog en afvejning af parternes interesser, som faldt ud til fordel for Irland (præmis 33). Dette betyder, at EF-domstolen lagde vægt på Irlands forklaring om, at en forsinkelse af projektet ville medføre alvorlige følger for indbyggerne i Dundalk og for området omkring byen (præmis 30). Af dommen kan det udledes, at selvom den ordregivende myndighed vælger at offentliggøre et udbud, som ikke er omfattet af udbudsdirektivet, i EF-tidende, således som det kræves for udbud omfattet af direktivet, betyder det ikke, at man dermed har forpligtet sig til at følge de resterende bestemmelser i direktivet. 56 I C-59/00 Bent Mousten Vestergaard fik EF-domstolen ligeledes lejlighed til at tage stilling til spørgsmålet om diskriminerende kravspecifikationer. Den almene boligorganisation Spøttrup Boligselskab udbød i 1997 tyve almene boliger i offentligt udbud. Den samlede værdi af kontrakten var lavere end tærskelværdien i det daværende Bygge- og anlægsdirektiv 93/37, hvorfor kontrakten ikke var omfattet af direktivet. Ordregiveren udbød på denne baggrund ikke kontrakten i overensstemmelse med direktivets regler, men udsendte udbudsbetingelser til de håndværksmestre, som ønskede det. I udbudsmaterialet havde ordregiver betinget sig, at udvendige døre og vinduer skal leveres af: Hvidbjerg Vinduet (præmis 5). Tømremester Bent Mousten Vestergaard fik tildelt entreprisen og i forbindelse med underskrivelse af kontrakten tilføjedes der et forbehold mod anvendelsen af Hvidbjerg Vinduet som leverandør, idet Bent Mousten Vestergaard havde kalkuleret med en anden producent. Ordregiver accepterede ikke Bent Moustens Vestergaards efterfølgende krav om merbetaling, som følge af den merpris 56 Imod dette, dog Kendelse fra Klagenævn for Udbud af 14. okt. 2004, Tolkeservice ApS mod Københavns Amt, hvori den ordregivende myndighed forpligtes til at rette sig efter alle tjenesteydelsesdirektivets procedurer fordi denne havde valg at foretage et udbud efter tjenesteydelsesdirektivet, selvom kontrakten var omfattet af bilag II B og derfor ikke var udbudspligtig. 19

Hvidbjerg Vinduet havde forårsaget, hvorfor Bent Mousten Vestergaard indbragte en klage for Klagenævn for Udbud. Under den efterfølgende klagesag konkluderede Klagenævn for Udbud, at EF-traktatens art. 28 ikke fandtes overtrådt som følge af betingelsen og at tærskelværdierne desuden havde til formål at udskille små kontrakter fra det EU-retlige dækningsområde. Sagen blev herefter indbragt for Vestre Landsret, som anmodede EF-domstolen om en præjudiciel afgørelse. Klagenævn for Udbuds afgørelse skulle vise sig at være uheldig. EFdomstolen valgte at træffe afgørelse ved begrundet kendelse og konstaterer indledningsvist (præmis 19-20), modsat Klagenævn for Udbud, at EF-traktaten omfatter alle anskaffelser. Derefter konkluderes det (præmis 22-24), at betingelsen i udbudsmaterialet er stridende mod EF-traktatens art. 28, men kunne have være lovliggjort, hvis der var nedskrevet eller dermed ligestillet efter den angivne producent. 6.2.2. Ikke-diskrimination og gennemsigtighed. I C-275/98 Unitron Scandinavia havde Klagenævn for Udbud anmodet EF-domstolen om en præjudiciel afgørelse. Sagen omhandlede udbud af øremærker til svin. Klager gjorde gældende, at den ordregivende myndighed varetager offentlig interesse og reelt optræder på Ministeriets vegne, hvorfor denne burde sidestilles med en ordregivende myndighed i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i det daværende vareindkøbsdirektiv 93/36 (præmis 32). EF-domstolen anfører indledningsvist, at ordregiveren ikke kan karakteriseres som en ordregivende myndighed i direktivets forstand, hvorfor kontrakten ligger uden for direktivets anvendelsesområde. Ordregiveren er derfor ikke forpligtet til at foretage en udbudsforretning efter procedurerne i direktivet (præmis 26-27). EF-domstolen anfører efterfølgende, at princippet om forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ikke er tilladt, ikke må fortolkes indskrænkende. Dette indebærer navnlig en gennemsigtighedsforpligtelse, således at den ordregivende myndighed kan fastslå, at princippet overholdes (præmis 31). Denne udtalelse er af afgørende betydning. Her pålægger EF-domstolen den ordregivende myndighed en gennemsigtighedsforpligtelse. Hvad denne pligt nærmere skal indeholde nævnes ikke, men det kan under alle omstændigheder konkluderes, at udbudet skal gennemføres på en sådan måde, at der er etableres en vis gennemsigtighed. 20

I C-324/98 Teleaustrua er gennemsigtighedsforpligtelsen ligeledes central. Sagen omhandlede en koncessionskontrakt vedrørende produktion og udgivelse af telefonbøger i Østrig. Meddelelsen om koncessionen var offentliggjort i et tillæg til det østrigske statstidende, i enkelte østrigske aviser og i visse internationale aviser. EF-domstolen henviser til C-275/98 Unitron Scandinavia, idet denne gengiver dommens præmis 31, som omhandler en gennemsigtighedsforpligtelse (præmis 61). EF-domstolens præciserer, indholdet af denne, idet det anføres, at gennemsigtighedsforpligtelsen består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske (præmis 62). Trods denne præcisering tager EFdomstolen ikke stilling til, hvilke konkrete tiltag den ordregivende myndighed skal foretage for at overholde gennemsigtighedsforpligtelsen, ligesom EF-domstolen ikke tager stilling til, om gennemsigtighedsforpligtelsen var overholdt i nærværende sag. 6.2.3. Sammenfatning. Sammenfattende kan det udledes, at det ikke er tilladt at benytte sig af diskriminerende kravspecifikationer, medmindre eller dermed ligestillet tilføjes. Endvidere er ordregivende myndigheder forpligtet til at efterstræbe gennemsigtighed. Dette betyder, at der skal gennemføres en form for udbudsprocedure, men hvad denne skal indeholde, er imidlertid uklart. Afgørelserne om ikke-diskrimination og gennemsigtighed er centrale i vurderingen af, hvorledes indgåelse af kontrakter uden for udbudsdirektivet håndteres. Derfor er disse genstand for en uddybende analyse i afsnit 7. 6.3. Kommissionen mod Irland og Finland. Kommissionen har med sine sagsanlæg mod Finland og Irland lagt op til, at EF-domstolen skal tage endeligt stilling til rækkevidden af gennemsigtighedsforpligtelsen uden for udbudsdirektivet. 57 57 Kommissionens pressemeddelelse af 18. dec. 2003, IP/03/1763 og af 20. okt. 2003, IP/03/1415. Se evt. også Gaffney, John, The obligation to advertise contracts under the EC Treaty: Recent action by the Commission, P.P.L.R, Issue 3, 2003 og Linde, Nanna-Louise Wildfang, Udbudspligten er der ingen grænser?, UfR 2004. 21