UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

B3774005 - PJ UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 14. oktober 2014 af Østre Landsrets 13. afdeling (landsdommerne John Mosegaard, Anne Louise Bormann og Hanne Weirup Malten (kst.)). 13. afd. nr. B-3774-13: X (Kammeradvokaten v/advokat Lene Damkjær Christensen) mod HK/Danmark som mandatar for A (advokat Mette Skou Østergård) Svendborg Rets dom af 18. november 2013 (BS R3-44/2013) er anket af med påstand som for byretten om frifindelse. X Indstævnte, HK/Danmark som mandatar for A, har påstået indstævnte dømt til at betale 360.600,93 kr. med tillæg af procesrente fra den 28. oktober 2012, subsidiært et mindre beløb, dog højere end 240.000 kr., med tillæg af procesrenter fra den 28. oktober 2012. Forklaringer

- 2 - Der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af A, C, H og B. Der er endvidere i landsretten afgivet forklaring af O. O har forklaret blandt andet, at han blev direktør for X i oktober 2010. Før det var han leder af en efterskole og senere chef for en kommunal forvaltning. Han er cand. tech.soc. og har forskellige supplerende uddannelser inden for psykologi og coaching. A deltog i direktionsmøderne og fremlagde sager, og han var imponeret over kvaliteten i hendes arbejde. A var tilknyttet C, men løste også opgaver for direktionen. Da han kom til X var organisationen under forandring, fordi der var færre studerende, og en række medarbejdere var afskediget. Mængden af arbejdsopgaver var ikke blevet mindre. Det var komplicerede opgaver. Han var til stede på det direktionsmøde, hvor A blev syg. De blev i direktionen løbende orienteret om A s tilstand. A hentede sin computer i februar 2011 og begyndte at kommunikere med medarbejderne. De håbede, at hun ville komme til at fungere så godt, at hun kunne vende tilbage. A s arbejdsopgaver blev fordelt på andre medarbejdere, og nogle opgaver blev ikke løst. Han blev orienteret om, at A skulle i virksomhedspraktik, og han støttede idéen, men han drøftede det ikke i detaljer med C. I X arbejder man sjældent alene med en opgave, der er konstant en kollegial sparring. Derfor mente de ikke, at der var behov for en mentor for A. På X er det ikke praksis at give skriftlig feed back eller at skælde ud på et arbejde, der er gjort. Feedback kom i processen. A s tilstand var ikke egnet til, at man gav direkte kritik. De måtte gå meget forsigtigt til værks. De var startet på det lavest mulige niveau, så de kunne ikke skrue ned for opgaverne. De tilbagemeldinger, han fik ved kaffemaskinen, var, at det ikke gik voldsomt godt. A blev bedt om at lave en oversigt over medarbejdere på X. Det, hun leverede, kunne de ikke bruge til noget. A havde tidligere kunnet levere kreativitet, selvstændighed og nøjagtighed. Det hun nu leverede lå meget langt derfra, selv om hun havde fået hjælp fra kolleger. Et andet eksempel var et vandspareprojekt. Til brug for direktionen skal der laves en sagsfremstilling med argumenter og forskellige mulige scenarier. Det kunne A ikke levere. De kunne ikke finde andre arbejdsopgaver, der passede til A, hvis det stadig skulle svare til hendes ansættelse som konsulent. Han var med til at træffe beslutningen om at afskedige A. Der var efter hans opfattelse ikke nogen progression i forløbet. De drøftede, om der var sandsynlighed for, at det ville blive bedre. I lyset af, at A havde hentet sin computer i februar, så var der gået en lang periode, og de havde gjort meget for at hjælpe hende. Han mente derfor ikke, at der var grundlag for at fortsætte forløbet. Han vurderede dette ud fra

- 3 - den præstation, han havde set. De overvejede, om A havde fysisk behov for støtte, men det var ikke det fysiske, der var afgørende. Der var ikke overvejelser om at give medarbejderne en lægefaglig orientering om A s tilstand. Han fik tilbagemeldinger fra en række forskellige medarbejdere, når de mødtes ved kaffemaskinen. Det blev nævnt flere gange, at det gik meget langsomt med A og ikke rigtigt flyttede sig. Han kan ikke huske konkrete navne. Han lyttede. A havde tidligere lavet et projekt om strømbesparelse, der gav en stor besparelse. De havde forventet at kunne få et tilsvarende beslutningsgrundlag vedrørende vand, men det fik de ikke. A har supplerende forklaret blandt andet, at opgaverne på X var projektorienterede. Den type opgaver havde hun nogle af i sin sidste tid hos V, og det gav hende lyst til at finde et job med flere af den type opgaver. Hun fik mindre i løn hos X end ved V. Hun fik ikke nogen tilbagemelding om, at det, hun lavede under virksomhedspraktikken, ikke var godt nok. Det samme gælder de opgaver, hun løste hjemme under sin sygemelding. På et tidspunkt påpegede C nogle stavefejl, som hun havde overset, men ellers har hun ikke fået kritik. Hun gik ind til C, inden hun gik på ferie, for at få en tilbagemelding, men C sagde bare, at hun jo kun kunne kommentere på det, hun så. H frarådede hende ikke at starte i virksomhedspraktik, men hun sagde, at det var tidligt. Hun kan ikke huske, om H var med til mødet den 31. maj 2011. Hun kan huske, at H sendte hende en mail med materiale til mødet. Hun kan huske, at C nævnte for hende under et besøg, mens hun var syg, at hun efter organisationsændringen ikke længere skulle være hendes personlige assistent. C mente ikke selv, at hun havde behov for en personlig assistent, og hun havde ikke rigtig haft opgaver i den relation. Det er rigtigt, at hun fik opgaven med medarbejderbeskrivelserne på et møde med D, men hun husker ikke at have fået hjælp fra D. Hun fik ikke nogen kritik af opgaven. IT-chefen sagde, at det var perfekt. Hun har senere rettet henvendelse til IT-chefen, der ikke længere er på X, og han meldte tilbage, at han ikke kendte noget til uduelighed, og at der ikke var opgaver, hun ikke kunne udføre, selv om det gik lidt langsommere end før. Hun så, at beskrivelserne blev brugt på intranettet. D kritiserede ikke medarbejderbeskrivelserne. Hun havde stadig problemer med venstre ben, så når hun havde siddet længe, kunne hun have svært ved at rejse sig. Der var ikke nogen, der sagde, nu er vi færdige eller lignende. Hun havde ikke ledelsesfunktioner hos X. Hun fik et chok, da hun blev opsagt. Hun frygtede det værste, fordi hun ikke kunne få en tilbagemelding eller en uformel snak med C. De drøftede ikke en mentor eller personlig assistent eller andet, der kunne

- 4 - hjælpe hende. De tilbagemeldinger hun fik fra kolleger, gik ud på, at der ikke var problemer. Hun var bekymret over, at hun ikke kunne få en tilbagemelding fra C. IT-chefen og servicelederen var tilfredse med hendes arbejde. Det skriv hun havde lavet om vandbesparelser, var ikke så udførligt, da hun straks kunne se, at der ikke var nogen besparelse. Hun ville gerne have de praktiske beregninger bekræftet af en, der havde praktisk indsigt, før hun bragte det videre til direktionen. Det var et projekt, der lignede elspareprojektet. I elspareprojektet fandt hun ud af, at der var besparelser, men det tog lang tid. Servicelederen var enig med hende i, at der ikke var nogen grund til at arbejde videre med dette. Hendes skriv var nok til, at han kunne tage beslutningen. Hun kunne godt have lavet samme beslutningsgrundlag som i elspareprojektet. Hendes største ønske dengang var at komme tilbage til sit drømmejob i X. Hun ville gerne være gået ned i løn. Der blev ikke drøftet alternativer til en opsigelse. Det var hendes indtryk, at beslutningen ikke stod til at ændre. Før hun startede i praktik i V, fik hun at vide, at der ikke var plads til at fastansætte hende. I dag hjælper hun som selvstændig virksomheder med at sætte hjemmesider op og f.eks. at skifte økonomisystem. Det går rigtig godt, og hun har meget at lave. C har supplerende forklaret blandt andet, at i forbindelse med afskedigelserne i efteråret 2010 skulle A overtage lønadministrationen. Efter nedskæringerne havde de ikke længere personlige assistenter. Under A s sygemelding talte de tit om, at der var opgaver, der ikke blev løst, men de ønskede, at A skulle komme tilbage. De gjorde meget ud af at fortælle A om, hvad der var sket i organisationen, mens hun var væk. Hun kan ikke huske, at der blev nævnt noget om en mentor på mødet på hospitalet den 21. marts 2011. Det var ikke noget, der blev talt om senere, og de opgaver, der er nævnt i referatet fra mødet, er heller ikke opgaver, som A fik, da hun kom tilbage. Der blev ikke nævnt noget om mentor på møderne den 31. maj og 5. juli 2011. På mødet den 31. maj 2011 var ville være en fordel, hvis A H ikke til stede. Det blev på et tidspunkt nævnt, at det kunne få skriftlig feedback, og til det svarede hun, at det var der ikke ressurser til. Hun gav konstruktiv mundtlig feedback, hver gang A afleverede en opgave. Hun appellerede på en værdig måde til, at A gik tilbage og reflekterede over det, hun havde afleveret. Hun sagde ikke, at det, der blev afleveret, ikke kunne bruges. Det kan man ikke sige til en person, der er ved at blive rehabiliteret efter en sygdomsperiode. Hun sagde, at der manglede struktur og korrekturlæsning. Så rettede A nogle småting og afleverede det igen. På et tidspunkt måtte hun så selv overtage opgaven. A sad sammen med kolleger, hun kendte, som kunne hjælpe hende. Hun kan ikke huske, om hun har

- 5 - opfordret A til at sparre med kollegerne. Hun talte med D, der fortalte, at hun forsøgte at hjælpe A, herunder med at få hende med i det sociale. A blev ofte tilbage, når et møde var slut, og det virkede som om, hun ikke havde fornemmelsen af, hvornår hun skulle gå. Der blev selvfølgelig taget hensyn til A s fysiske handicap, men den tid, A blev hængende, grænsede til det pinlige. Hun sagde til A, at nu skulle hun videre, og forsøgte at lægge op til, at A selv skulle få fornemmelsen af, hvordan hun skulle opføre sig. Servicelederen gav også udtryk for, at A s beskrivelse af vandbesparelsesprojektet ikke gav noget overblik, og IT-chefen gav udtryk for, at det var svært at kommunikere med A, og at han igen og igen skulle fortælle, hvordan tingene skulle være. De forsøgte at finde opgaver, som de troede, at A kunne løse. Det lå i periferien af det, hun havde løst tidligere. Hun har fremlagt A s opgaveløsninger på direktionsmøder, så andre også kunne vurdere kvaliteten. Hun havde en følelse af, at A blev pikeret over, at hun påpegede noget, der skulle forbedres, navnlig når hun kom med opgaven anden gang. De drøftede i direktionen, om A s virksomhedspraktik skulle forlænges, men de så ikke nogen udvikling i hendes opgaveløsning, og derfor fandt de ikke basis for at forlænge praktikken. A ønskede nogle små opgaver, som hun kunne løse derhjemme. Det hun lavede, kunne ikke bruges. Det fortalte hun ikke A direkte, men svarede, at de måtte tale om det, når hun vendte tilbage. Hun har ikke fået nogen indikation af, at A ikke forstod, hvad hun sagde. Før sommerferien havde hun ikke set nogen skriftlige opgaver løst, og derfor kunne hun ikke give A en tilbagemelding, da hun bad om det. Hun havde forud for mødet den 5. juli 2011 en fornemmelse af, at A ikke kunne begå sig socialt, men hun sagde det ikke. Fokus på mødet var de fysiske rammer og den praktiske tilrettelæggelse af arbejdet. Hun var meget begejstret for, at A stillede sig selv den opgave at undersøge potentialet for vandbesparelser. Det gav hende mulighed for at vise, hvad hun kunne. Det ville være spild af tid at lave notatet om vandbesparelser om. A anså selv notatet for at være færdigt, og hun tror ikke, at det ville være udfordrende for A at lave det om. Det ville jo ikke ændre konklusionen om, at der ikke var et besparelsespotentiale. Hun har blandt andet vist direktionen et skriv, hvor A kom med nogle idéer til, hvordan X kunne forbedre sit indtjeningspersonale, og notatet om vandspareprojektet. Hun kan ikke huske, om hun fortalte direktionen, at A havde tilbudt at lave det sidste notat om. B har supplerende forklaret blandt andet, at han mener, at H var til stede på mødet den 31. maj 2011. Det første døgn efter, at A blev syg, havde han kontakt til D, men C bad så om, at kontakten gik igennem hende. Da

- 6 - A startede i X, blev hans kontakt til virksomheden mindre, men inden starten af praktikperioden havde de et møde med O, der lovede minimum to praktikperioder og gav udtryk for, at penge ikke var noget problem, da A havde gjort så meget for X. Ingen fra X kontaktede ham efter, at A var startet igen, men han har talt med IT-chefen, der betegnede A s arbejde som perfekt. Han havde også kontakt til andre medarbejdere. Det var ikke hans indtryk, at de var utilfredse med A s indsats. Han har selv set A skrive høringssvaret i forbindelse med afskedigelsen. Det har han eller andre ikke hjulpet hende med. Hun havde de sværeste opgaver, de overhovedet kunne finde til hende hos V. Da A blev arbejdsløs, tog hun et certifikat fra Microsoft på et kursus i København. A var den eneste af 18 deltagere, der bestod. H har supplerende forklaret blandt andet, at hun har noteret, at hun deltog i mødet den 31. maj 2011. Man laver et notat, hver gang man holder et møde, og det har hun udskrevet og brugt til at genopfriske sin hukommelse. De anbefaler, at personer, der er i virksomhedspraktik, har tilknyttet en mentor eller personlig vejleder. Det sagde hun på mødet den 31. maj 2011. Man kunne ikke på mødet pege på, hvem der ville være relevant som mentor. Aftalen blev, at det skulle A og C aftale. Det er vigtigt, at der bliver givet konkret feedback, hvor man præcist får at vide, hvad der er galt med den opgave, man har udført. Det optimale er, at den også bliver givet skriftlig. Det sagde hun på mødet, og hun lagde vægt på, at der blev givet skriftlig feedback, fordi A var så sårbar, at det var vigtigt, at hun kunne tage den skriftlige tilbagemelding med sig og læse den. Der blev ikke sagt noget om, at der ikke var ressurser til det. Det var meget svært at få konkretiseret A s opgaver. Det gjorde det svært for hende at lave strategier for, hvordan A kunne løse opgaverne. Hun havde ikke kontakt til X i perioden fra 31. maj til 5. juli 2011. Hun ringede til A før mødet den 5. juli 2011. A var meget i tvivl om, hvor godt det gik, og hun havde det ikke så godt psykisk. På mødet den 5. juli 2011 var der ikke nogen kritikpunkter. Det blev heller ikke sagt, at de ikke kunne sige noget endnu. Det er en ergoterapeut fra Z Kommune, der har udarbejdet undersøgelsen af 27. juni 2011. Det er en standardiseret undersøgelse, hvor man sammenligner med raske kvinder på samme alder, der har udført den samme opgave. Når man ligger under cut off, er man under niveauet for de raske forsøgspersoner. På mødet den 5. juli 2011 blev det sagt, at der ikke skulle være en mentor, fordi A og C havde aftalt, at C skulle give feedback. De talte om, at C skulle give feedback. Hun kommer ofte ud på arbejdspladser og fortæller om virkningerne af en hjerneskade og mulighederne for at hjælpe. Det tilbød hun også X, men de tog ikke imod det. Hun kan ikke huske, hvornår hun tilbød dette. Hun havde

- 7 - ikke kontakt med forud for mødet, og aftalt. På mødet blev det ikke konkretiseret, hvad det var, A ikke kunne. Der blev talt om, at A ikke rejste sig hurtigt nok efter møder, og at hun ikke havde styr på tingene. Det blev brugt mange værdiladede ord. Det var meget ubehageligt, og det blev sagt, at X havde svært ved at se, at A kunne vende tilbage til arbejdsmarkedet. Hun har A frem til 17. januar 2014. Der er hele tiden sket fremskridt både fysisk og men- A kunne rigtig meget, da hun startede i virksomhedspraktik i juni 2011, men hun fulgt talt. X forud for mødet den 2. september 2011. Hun ringede til A A fortalte, at det gik rigtig godt, og at hun arbejdede flere timer end kan ikke svare på, om hun kunne varetage arbejdet i X, da hun ikke ved, hvad det gik ud på. En vejleder er ofte en kollega, der sidder tæt på. At være vejleder betyder, at man forholder sig til, om opgaverne bliver løst på det rigtige niveau og inden for den rigtige tid. Hun har ikke set aftalen om virksomhedspraktik. I V var det direktøren, der påtog sig rollen som vejleder. Procedure Parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. Landsrettens begrundelse og resultat Der er mellem parterne enighed om, at forskelsbehandlingsloven. A er omfattet af handicapbegrebet i Det tiltrædes af de af byretten anførte grunde, at der ikke er tale om direkte forskelsbehandling, men at A har påvist sådanne faktiske omstændigheder, at det påhviler X at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke blev krænket ved opsigelsen, jf. forskelsbehandlingslovens 7a. Efter udtalelsen fra Q i Y Kommune af 23. november 2011 og H forklaring for byretten om helingsprocessen efter en hjerneblødning, må det lægges til grund, at A s tilstand ikke var stationær på det tidspunkt, da hun startede i virksomhedspraktik i X, men at hendes funktionsevne løbende blev forbedret dels som følge af hjernens naturlige helingsproces, og dels fordi hendes evne til at kompensere for hjerneskaden blev forbedret.

- 8 - Det fremgår af referat af orienteringsmøde fra Y hospital den 21. marts 2011, hvor blandt andet C deltog, at A s genoptagelse af sine hidtidige arbejdsaktiviteret nok ville kræve en mentor den første tid. Efter H s forklaring må det lægges til grund, at hun deltog i mødet den 31. maj 2011, og at hun der gjorde opmærksom på, at der var behov for en blød opstart med konkretiserede arbejdsopgaver, at der skulle være en vejleder eller mentor, som kunne give konkret feedback, hvor det præcist blev sagt, hvad der var galt med en udført opgave, og at det optimale var, hvis feedback blev givet skriftligt. Der er enighed om, at A ikke fik tilknyttet en mentor eller personlig vejleder, og at feedback ikke blev givet skriftligt. Det må endvidere efter O s og C s forklaringer lægges til grund, at feedback ikke blev givet konkret, men at C som forklaret appellerede til, at A gik tilbage og reflekterede over det, hun havde afleveret og lagde op til, at A selv skulle få fornemmelsen af, hvordan hun skulle opføre sig. At A manglede konkret feedback på sin opgaveløsning understøttes af, at hun selv har forklaret, at hun ikke modtog kritik af sit arbejde bortset fra nogle stavefejl, og at C har forklaret, at hun ikke kunne give A den tilbagemelding, hun bad om forud for sommerferien i juli 2011. Landsretten finder det ikke godtgjort, at det ville have været en uforholdsmæssig stor byrde for X at følge Q s anbefalinger om en mentor eller personlig vejleder og konkret feedback i en periode i forbindelse med A s tilbagevenden til arbejdet. Landsretten finder det endvidere ikke godtgjort, at A ikke, hvis disse anbefalinger var blevet fulgt, ville være blevet i stand til inden for en tidsperiode, der ikke udgjorde en uforholdsmæssig stor byrde for X, på ny at kunne udføre sine arbejdsopgaver som konsulent. Landsretten har ved vurderingen tillige lagt vægt på den relativt kortvarige virksomhedspraktik, der omfattede en sommerferieperiode. Landsretten er derfor enig med byretten i, at opsigelsen af forskelsbehandlingslovens 2, stk. 1, jf. 1, stk. 3, og 2 a. A var i strid med Det tiltrædes af de af byretten anførte grunde, at godtgørelsen er fastsat til 240.000 kr. svarende til ca. 6 måneders løn med renter som påstået.

- 9 - Landsretten stadfæster derfor byrettens dom. Som følge af sagens udfald skal X betale sagsomkostninger til HK/Danmark som mandatar for A. Sagsomkostningerne fastsættes efter sagens omfang og forløb til 40.000 kr. til dækning af udgifter til advokat inklusiv moms og 2.531 kr. til udgifter til vidnet H T h i k e n d e s f o r r e t: Byrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for landsretten skal mandatar for A. X betale 42.531 kr. til HK/Danmark som Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den 14-10-2014 Carina Marie Gjede Jensen retsassistent