HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 20. juni 2011 Sag 53/2010 (2. afdeling) Henrichsen & Co. Statsautoriseret Revisionsaktieselskab (advokat Søren Narv Pedersen) mod A (advokat Søren Noringriis, beskikket) I tidligere instanser er afsagt dom af Københavns Byret den 16. marts 2009 og af Østre Landsrets 11. afdeling den 2. november 2009. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Per Walsøe, Poul Søgaard, Niels Grubbe og Marianne HøAaard Pedersen. Sagen er behandlet skriftligt, jf. retsplejelovens 387. Påstande Appellanten, Henrichsen & Co. Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, har påstået frifindelse. Indstævnte, A, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Af kontrakten af 24. oktober 2006 om ansættelse af A fremgår ud over det, der er anført i byrettens dom, bl.a.: 2. Løn A oppebærer en løn på kr. 50.000, der udbetales den sidste hverdag i måneden. Lønregulering finder almindeligvis sted pr. hvert års 1. september. Første lønregulering finder sted 1. september 2007. Selskabet afholder A s omkostninger til telefon og avis.
- 2-9. Opsigelse Overenskomsten kan fra parternes side opsiges i overensstemmelse med Funktionærlovens bestemmelser om varsel fra arbejdsgiver og funktionær. Bs mail af 31. august 2007 til A lød således: Hej A, For god ordens skyld bekræfter jeg hermed vores aftale om fortsættelse af ansættelsesforholdet med en månedsløn på kr. 42.000. I indledningen til tillægsaftalen af 3. september 2007 er anført følgende: I forbindelse med As ansættelsesforhold i Henrichsen & Co, er der vedrørende kunder, som er købt fra Mortensen & Beierholm eller tilført Henrichsen & Co som følge af As private netværk, aftalt følgende: Den 4. december 2007 sendte A følgende mail til B: Hej B Jeg har i dag modtaget min lønseddel for november. Som vi talte om torsdag den 29. november mente jeg ikke, at korrektionen af min løn var foretaget i overensstemmelse med funktionærlovens regler. Jeg forventer derfor fortsat, at lønnen for september, oktober og november korrigeres med i alt kr. 24.000. Jeg ser frem til at høre nærmere. Anbringender Henrichsen & Co. Statsautoriseret Revisionsaktieselskab har erklæret sig enig med A i, at lønnedgangen, hvis den ikke havde været aftalt, efter principperne om væsentlige vilkårsændringer skulle have været varslet med den frist, der gælder for opsigelse, jf. funktionærlovens 2. En aftale om lønnedgang med øjeblikkelig virkning er ikke omfattet af funktionærlovens 21, idet funktionærloven ikke indeholder bestemmelser om lønnens størrelse. Revisionsselskabet har subsidiært fastholdt, at den konkrete aftale ikke var til ugunst for A. Dette støttes dels på, at aftalen om lønnedgang var et alternativ til opsigelse, dels på, at
- 3 - tillægsaftalens bestemmelser om en pligt for revisionsselskabet til aktivt at medvirke til, at en række kunder blev overført til A, modsvarer den aftalte lønnedgang. Parterne har i øvrigt fastholdt deres anbringender. Højesterets begrundelse og resultat Af de grunde, landsretten har anført, tiltræder Højesteret, at A må anses for at have accepteret, at lønnedgangen skete med øjeblikkelig virkning. Fire dommere Peter Blok, Per Walsøe, Poul Søgaard og Niels Grubbe udtaler herefter: Funktionærlovens 2 angår varslet i tilfælde, hvor en ansættelsesaftale bringes til ophør ved opsigelse, dvs. ved en ensidig erklæring fra arbejdsgiverens eller funktionærens side, og lovens 21, hvorefter lovens bestemmelser ikke ved aftale kan fraviges til ugunst for funktionæren, er efter vores opfattelse ikke til hinder for, at parterne indgår aftale om, at funktionæren skal fratræde straks eller i øvrigt på et tidligere tidspunkt end det, til hvilket opsigelse fra arbejdsgiverens side kunne være sket. På tilsvarende måde er lovens 21 efter vores opfattelse ikke til hinder for, at parterne indgår aftale om, at en lønnedsættelse eller en anden væsentlig ændring af ansættelsesvilkårene skal træde i kraft straks eller i øvrigt på et tidligere tidspunkt end det, til hvilket opsigelse kunne være sket, selv om en ensidig ændring af ansættelsesvilkårene fra arbejdsgiverens side skulle være sket med det for opsigelse gældende varsel. Den i slutningen af august 2007 indgåede aftale om, at As løn skulle nedsættes fra 50.000 kr. om måneden til 42.000 kr. om måneden med virkning fra den 1. september 2007, kan således efter vores opfattelse ikke anses for stridende mod funktionærlovens 21, jf. 2. En aftale om, at funktionæren skal fratræde, eller at en væsentlig vilkårsændring skal gennemføres, med virkning fra et tidligere tidspunkt end det, til hvilket opsigelse fra arbejdsgiverens side kunne have fundet sted, kan efter omstændighederne tilsidesættes i medfør af almindelige ugyldighedsregler, herunder navnlig aftalelovens 36 og læren om bristede forudsætninger.
- 4 - I den foreliggende sag var aftalen om, at As løn skulle nedsættes med øjeblikkelig virkning, begrundet i, at revisionsselskabets indehavere havde truffet beslutning om, at A ikke som påtænkt ved ansættelsen skulle optages som partner, og at A valgte at tage imod tilbuddet om, at han kunne forblive i virksomheden som almindelig ansat revisor. Vi finder, at der på denne baggrund ikke er grundlag for at tilsidesætte aftalen som ugyldig, hverken i medfør af aftalelovens 31, som særlig er påberåbt af A, eller i medfør af andre regler. Vi stemmer herefter for at tage revisionsselskabets påstand om frifindelse til følge. Dommer Marianne HøAaard Pedersen udtaler: Efter min opfattelse indebærer en aftale om, at en funktionær skal fratræde straks eller med forkortet varsel, at funktionæren giver afkald på sit opsigelsesvarsel efter funktionærlovens 2. En sådan aftale kan efter min opfattelse ikke indgås, medmindre aftalen ikke er til ugunst for funktionæren, jf. lovens 21. Denne retsopfattelse stemmer da også med Højesterets domme i UfR 1974.3 og UfR 1985.106/2. Den aftalte lønnedgang indebar en ikke ubetydelig reduktion af As aflønning og dermed en sådan ændring af ansættelsesforholdet, at den ensidigt kun kunne være gennemført under overholdelse af det gældende opsigelsesvarsel. Dette er da heller ikke bestridt af revisionsselskabet. Efter det foran anførte og ud fra formålet med den præceptive bestemmelse i funktionærlovens 21 er jeg enig med landsretten i, at A ikke kunne give afkald på sit krav om varsel, medmindre aftalen ikke var til ugunst for ham. At aftalen var et alternativ til opsigelse, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til at anse aftalen for ikke at være til ugunst for A. Efter Bs forklaring er det en sædvanlig fremgangsmåde ved fratræden, at en ny arbejdsgiver betaler for de kunder, som den ansatte har lov til at tage med sig. Jeg finder derfor, at tillægsaftalen af 3. september 2007 ikke indeholder fordele af nævneværdig betydning for A. Da der ikke er anført andre fordele for A, er aftalen til ugunst for ham.
- 5 - Jeg er herefter enig med landsretten i, at aftalen om lønnedgang uden overholdelse af det gældende opsigelsesvarsel er ugyldig, jf. principperne i funktionærlovens 21, jf. 2. Jeg finder endvidere, at As indsigelse mod aftalen den 29. november 2007 kort før sin fratræden er sket inden rimelig tid, og tiltræder derfor, at han ikke har fortabt sin ret ved passivitet. Jeg stemmer derfor for at stadfæste landsrettens dom. Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet. Højesteret tager herefter revisionsselskabets påstand om frifindelse til følge. Sagsomkostningsbeløbet for Højesteret er fastsat til dækning af advokatudgift med 25.000 kr. og retsafgift med 1.500 kr., i alt 26.500 kr. Thi kendes for ret: Henrichsen & Co. Statsautoriseret Revisionsaktieselskab frifindes. I sagsomkostninger for byret og landsret skal A betale 40.000 kr. til Henrichsen & Co. Statsautoriseret Revisionsaktieselskab. I sagsomkostninger for Højesteret skal statskassen betale 26.500 kr. til Henrichsen & Co. Statsautoriseret Revisionsaktieselskab. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.