Kendelse af 14. december 1998. 98-122.531. Anmeldelse af stiftelse af aktieselskab, der tidligere var registreringsnægtet på grund af manglende indbetaling af kapital inden anmeldelsen, registreringsnægtet. Aktieselskabslovens 11, stk. 3, 2. pkt. (Finn Møller Kristensen, Eskil Trolle og Niels Larsen) Advokat A har ved skrivelse af 3. juli 1998 klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i skrivelse af 11. juni 1998 (j.nr. 98-101.811) har nægtet at registrere en anmeldelse af 29. maj 1998 om stiftelse af K A/S, der tidligere havde været anmeldt stiftet, med henvisning til, at der ikke var tale om anmeldelse af en ny selskabsstiftelse, jfr. aktieselskabslovens 11, stk. 2 og 3. Sagens omstændigheder: Den 27. december 1997 underskrev B, C, D og E stiftelsesdokument for selskabet K A/S. Ifølge stiftelsesdokumentet skulle selskabets aktiekapital på 31 mio. kr., indbetales dels i værdier og dels ved kontant indbetaling. Den kontante indbetaling skulle ske inden udgangen af april 1998. Beslutning om selskabets stiftelse blev herefter truffet på en konstituerende generalforsamling den 12. januar 1998 i overensstemmelse med stiftelsesdokumentet. På generalforsamlingen oplystes, at hele aktiekapitalen var tegnet og accepteret af stifterne. Stiftelsen blev anmeldt af klagers advokat til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved anmeldelse underskrevet den 30. januar 1998 af selskabets bestyrelse, og som blev modtaget af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 2. februar 1998. I anmeldelsesblankettens rubrik F) var om selskabets kapitalforhold oplyst, at 14.377.021 kr. var indbetalt i kontanter og 16.622.979 kr. i andre værdier. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen reagerede på anmeldelsen den 23. marts 1998 således: "Før Deres anmeldelse kan registreres, må følgende berigtiges: Der må indsendes dokumentation for, at den kontante del af aktiekapitalen var indbetalt til selskabet på anmeldelsestidspunktet, jf. aktieselskabslovens 11, stk. 2. Såfremt berigtigelse ikke modtages i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen senest den 6. april 1998 vil registrering uden yderligere varsel blive nægtet, jf. anpartsselskabslovens 73." Den 6. april 1998 modtog Erhvervs- og Selskabsstyrelsen følgende skrivelse fra klagers advokat: "Idet jeg henviser til Erhvervs- og Selskabsstyrelsens brev af 23. marts d.å. sender jeg vedlagt dokumentation fra F bank om de foretagne kapitalindskud i forbindelse med stiftelsen af K A/S. For god ordens skyld gør jeg opmærksom på, at det af stiftelsesdokumentet fremgår, at det er aftalt, at kapitalindskuddene blot skal være foretaget inden udgangen af april måned 1998." Af de medsendte bilag fremgik, at det kontante kapitalindskud var indbetalt den 2. april 1998. Samme dag registreringsnægtede Erhvervs- og Selskabsstyrelsen med følgende begrundelse: "Allerede fordi den kontante del af indskudskapitalen ikke var dokumenteret indbetalt senest på
anmeldelsestidspunktet, kan registrering af nærværende selskab ikke ske, jf. aktieselskabslovens 11, stk. 2, næstsidste punktum." Med følgeskrivelse af 17. april 1998, modtaget i styrelsen den 21. april, anmeldte klagers advokat selskabet til stiftelse på ny og gjorde samtidig opmærksom på, at øvrige dokumenter var fremsendt tidligere. Anmeldelsesblankettens rubrik F) om selskabets kapitalforhold indeholdt, ligesom den første anmeldelse, oplysning om, at selskabets kapital var indbetalt. Anmeldelsen var dateret underskrevet af selskabets advokat den 30. januar 1998. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen registreringsnægtede igen den 13. maj 1998 således: "Selskabet er tidligere - den 2. februar 1998 - anmeldt til styrelsen. Anmeldelsen blev nægtet registrering den 6. april 1998 Anmeldelsen modtaget den 21. april 1998 er underskrevet den 30. januar 1998 ligesom den første anmeldelse, og i følgebrevet henledes opmærksomheden på, at øvrige dokumenter er fremsendt Da anmeldelsen modtaget den 21. april 1998 ikke er en ny selskabsstiftelse kan registrering ikke ske, jf. aktieselskabslovens 11, stk. 2 og 3, og afgørelsen af 6. april 1998 fastholdes derfor". Den 29. maj 1998 anmeldte klagers advokat igen selskabet til registrering. Denne gang var også vedlagt det materiale, som tidligere var indsendt, herunder dokumentation for kapitalens indbetaling. Anmeldelsen var denne gang underskrevet af bestyrelsen men uden datering for underskrivelsen. Anmeldelsens rubrik F) indeholdt samme oplysning om kapitalens indbetaling som de 2 foregående anmeldelser. Den 11. juni 1998 traf Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den påklagede afgørelse om registreringsnægtelse. Afgørelsen lyder således: " Selskabet er tidligere - den 2. februar 1998 og 21. april 1998 - anmeldt til styrelsen Anmeldelserne blev nægtet registrering den 6. april og 13. maj 1998, allerede fordi den kontante del af anpartskapitalen ikke var dokumenteret indbetalt senest på anmeldelsestidspunktet, jf. aktieselskabslovens 11, stk. 2. Da anmeldelsen modtaget den 29. maj 1998 ikke er en ny selskabsstiftelse, kan registrering ikke ske, jf. aktieselskabslovens 11, stk. 2 og 3, og afgørelserne af 6. april og 13. maj 1998 fastholdes derfor. Opmærksomheden henledes på, at iht. aktieselskabslovens 11, stk. 3 og 10, stk. 1 bortfalder aktietegnernes forpligtelser ved registreringsnægtelser, og indbetalte beløb skal tilbagebetales." I klagen til ankenævnet, der er suppleret ved skrivelser af 1. oktober, 29. oktober og 19. november 1998 har klager gjort gældende, at sagen bør hjemvises til fortsat behandling i Erhvervs- og
Selskabsstyrelsen. Klager har til støtte herfor anført, at det ikke er rigtigt, at et selskab, der tidligere har været anmeldt til registrering, og som er blevet registreringsnægtet, ikke kan anmeldes på ny. Det fremgår ikke af aktieselskabslovens 11, stk. 2 og 3, som styrelsen henviser til. Det fremgår heller ikke af aktieselskabslovens 10, stk. 1, som 11, stk. 3, henviser til. Det eneste, der kan udledes af 10, stk. 1 er, at stiftelsen bortfalder, såfremt aktiekapitalen ikke tegnes fuldt ud, men den situation foreligger ikke i nærværende sag. Registreringsnægtelsen burde derfor ikke være sket med henvisning til, at der ikke er tale om en ny stiftelse (genstiftelse), idet der ikke har kunnet stilles krav herom. En tidligere registreringsnægtelse har efter klagers opfattelse ingen indflydelse på den privatretlige aftale, som stifterne har indgået i stiftelsesdokumentet af 27. december 1997. Stifterne har frit kunnet vælge, om de har villet afstå fra stiftelsen eller fastholde den. I sidstnævnte tilfælde må de blot foretage en ny (korrekt) anmeldelse alene med den begrænsning, at anmeldelsen skal kunne ske inden for 6 måneders fristen i lovens 11, stk. 1. Klager har i den forbindelse henvist til Bernhard Gomards Aktieselskaber & Anpartsselskaber, 2. omarbejdede udgave, 1992 side 408. Sagen bør derfor hjemvises til fortsat behandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, idet anmeldelsen indleveret til styrelsen den 29. maj 1998 er indleveret rettidigt, og der medfulgte blandt andet dokumentation for kapitalens indbetaling. Med hensyn til den afgørelse fra erhvervsministeriet af 23. februar 1988, som Erhvervs- og Selskabsstyrelsen henviser til i sin udtalelse, se nedenfor, har klager bemærket, at ministeriets afgørelse ikke er relevant for klagesagen, idet nærværende klage vedrører registreringsnægtelse af en anmeldelse indleveret efter aktiekapitalens indbetaling, og der fulgte som nævnt bevis for indbetalingen med sammen med anmeldelsen. Klager har endvidere peget på, at der ikke ses at være særligt beskyttelsesværdige interesser at varetage for styrelsen, når anmeldelse til registrering sker på formelt korrekt måde og rettidigt. Hverken stifteres, aktietegneres, medkontrahenters eller offentlige interesser berøres af, at selskabsstiftelsen tidligere har været anmeldt, men afvist på grund af en formel mangel. I en udtalelse af 15. september 1998, der er suppleret ved skrivelser af 12. oktober og 5. november 1998, har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen fastholdt afgørelsen og blandt andet udtalt: " Med anmeldelse om stiftelse af et aktieselskab skal følge bevis for indbetalingen. Denne betingelse var ikke opfyldt for den kontante del af aktiekapitalen ved første anmeldelse, dateret 30. januar 1998. Først efter styrelsens anmodning blev der indsendt en bankudskrift, hvoraf det fremgik, at indbetalingen var sket efter anmeldelsestidspunktet, selv om indbetalingen ifølge anmeldelsesblanketten var sket på underskriftstidspunktet. Herved adskiller sagen sig afgørende fra erhvervsankenævnets afgørelse af 6. maj 1993, nævnets j.nr. 92-4.849, vedrørende..., hvor anmeldelserne var retvisende i forhold til faktum. Styrelsen skal påse, at indbetalingen er sket senest på anmeldelsestidspunktet, og da dette ikke var tilfældet, blev registrering nægtet. Den næste anmeldelse var ligeledes dateret 30. januar 1998, og der henvistes til, at de øvrige dokumenter tidligere var fremsendt. Anmeldelsen udviste igen, at den kontante del af aktiekapitalen var indbetalt på underskriftstidspunktet til trods for, at indbetalingen var sket efterfølgende. Med den tredje anmeldelse (udateret) fulgte de samme bilag som ved første anmeldelse.
Denne anmeldelse er identisk - bortset fra den manglende datering og underskrifterne med den første og anden anmeldelse. Klager har fremsendt de to sidste anmeldelser uden at der er dokumentation for, at stifterne/aktietegnerne har givet til kende, at stiftelsen fortsat ønskes. Da der således er tale om den samme anmeldelse, samme bilag og samme stiftelsesgrundlag, blev registrering igen nægtet. Selv om fristen i stiftelsesdokumentet til indbetaling af kapitalen ikke var udløbet, og den fulde indbetaling ikke var sket, har klager indsendt første anmeldelse med angivelse i anmeldelsesblankettens rubrik F af fuld kapitalindbetaling. Først efter at styrelsen har krævet dokumentation for den kontante kapital, er kapitalen blevet fuldt indbetalt. Klager har dernæst forsøgt at afhjælpe fejlen med at genfremsende samme anmeldelse uden at stifterne/aktietegnerne har taget stilling til den ændrede situation. Der er heller ikke taget stilling til tilbagebetaling af aktiekapitalen. Det fremgår direkte af aktieselskabslovens 11, stk. 2, at bevis for indbetalingen skal følge med anmeldelsen om stiftelse af et aktieselskab. Denne bestemmelse blev første gang indsat ved lov nr. 282 af 9. juni 1982 om ændring af aktieselskabsloven i 155, stk. 3, nr. 4, hvorefter der med anmeldelse af et nyt aktieselskab skal følge bevis for, at aktiekapitalen er indbetalt til selskabet. Ifølge aktieselskabslovens 157, stk. 1 skal registrering nægtes, dersom anmeldelsen ikke fyldestgør lovens forskrifter eller ikke er blevet til på den måde, som loven foreskriver. Når det fremgår af anmeldelsesblanketten, at kapitalen er fuldt indbetalt, skal der foreligge dokumentation for, at aktiekapitalen var indbetalt til selskabet senest på den dag anmeldelsen modtages. I modsat fald nægtes registrering, da manglen ikke kan afhjælpes. Erhvervsministeriet har i brev af 23. februar 1988 stadfæstet en registreringsnægtelse af et nystiftet selskab, fordi der på anmeldelsestidspunktet ikke forelå dokumentation for indbetaling af indskudskapitalen, samt at den herefter indsendte dokumentation viste, at indskudskapitalen først var indsat på selskabets konto efter anmeldelsestidspunktet. Konsekvensen af en registreringsnægtelse er anført i lovens 11, stk. 3. Ved registreringsnægtelser gælder samme regler som ved registreringsnægtelser på grund af overskridelse af 6-måneders fristen for anmeldelse: aktietegnernes forpligtelser bortfalder, og der henvises til 10, stk. 1. Det følger af 10, stk. 1, at spørgsmålet om selskabets stiftelse og dermed aktietegnernes
forpligtelse bortfalder og indbetalte beløb tilbagebetales, evt. med fradrag for stiftelsesomkostninger. Det fremgår på side 82 i 1964-betænkningen om revision af aktieselskabslovgivningen, at reglen om bortfald af aktietegnernes forpligtelser og om disses ret til at få indbetalte beløb tilbagebetalt er udvidet til også at gælde i tilfælde, hvor registrering af selskabet nægtes, idet aktietegnerne bør være ens stillet i disse to situationer. Da fejlen med den for sene indbetaling ikke kan repareres, stifternes forpligtelse er bortfaldet og tilbagebetaling skal ske, kan fornyet anmeldelse ikke blot indsendes inden for 6-måneders fristen på det oprindelige grundlag. Det er ingen betingelse for registrering, at selskabet ikke tidligere har været anmeldt til registrering, men stifterne må nødvendigvis foretage de fornødne ændringer af stiftelsesgrundlaget som følge af en berettiget registreringsnægtelse. Motiveringen herfor er både hensynet til eventuelle medkontrahenter, jf. herved 12, stk. 3, og hensynet til stifterne og aktietegnerne, idet man ikke kan lægge til grund, at stifterne og aktietegnerne ønsker at stifte selskabet igen med samme indbetalingsmåde og på samme grundlag. Ved registreringsnægtelsen er aktietegnernes status ændret til at være kreditorer. En genstiftelse - ved at samtlige stiftere og aktietegnere på en fortsat konstituerende generalforsamling i overensstemmelse med 9, stk. 2 beslutter stiftelsen på ny med fornyet indbetaling - kan anmeldes inden for 6-måneders fristen og føre til registrering. Dette uanset om stiftelsen har været anmeldt tidligere. Det forudsætter dog, at der indsendes ny dokumentation for hele aktiekapitalens indbetaling. Klager henviser til Bernhard Gomards Aktieselskaber & Anpartsselskaber side 408 I afsnittet om Erhvervs- og Selskabsstyrelsens legalitetskontrol sammenlignes prøvelsen af anmeldelser med tinglysningsdommerens prøvelsespligt. Tinglysning findes kun at burde nægtes på grund af lovstridig tilblivelse eller indhold, såfremt det anmeldte dokument åbenbart er ugyldigt. Der henvises desuden til, at kun kontrol med aktieselskabsloven er nævnt i lovens 157. Denne sag drejer sig netop om direkte overtrædelse af en betingelse i aktieselskabsloven, og sammenligningen er derfor ikke relevant. På grundlag af ovenstående fastholder Erhvervs- og Selskabsstyrelsen sin afgørelse." I den supplerende udtalelse af 5. november 1998 udtalte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen endvidere: "Klager har i sit brev af 29. oktober 1998 til ankenævnet givet udtryk for, at anmeldelsesblanketten ikke kunne være indgivet, hvis stifterne og aktietegnerne ikke havde accepteret/ratihaberet den tidligere aktietegning.
Efter en registreringsnægtelse af en stiftelse kan samme stiftelse ikke blot anmeldes ved at indsende en anmeldelsesblanket. Da spørgsmålet om selskabets stiftelse og dermed aktietegnernes forpligtelse er bortfaldet, skal beslutning om selskabets genstiftelse træffes på en fortsat konstituerende generalforsamling efter reglerne i aktieselskabslovens 9, herunder om aktietegningen skal ske på de oprindelige vilkår. I nærværende sag har en sådan fortsat konstituerende generalforsamling åbenbart ikke fundet sted, og det er den samme, oprindelige stiftelse, der blev anmeldt. Til den fornyede anmeldelse må kræves, at der indsendes dokumentation for stifternes/aktietegnernes nytegning eller accept af den tidligere tegning, foruden en ny dateret og underskrevet anmeldelsesblanket. " Ankenævnet udtaler: Det fremgår af sagen, at der ikke ved anmeldelsen den 2. februar 1998 medfulgte dokumentation for indbetaling af den kontante del af indskudskapitalen på anmeldelsestidspunktet. Af det efterfølgende af anmelder på Erhvervs- og Selskabsstyrelsens foranledning indsendte fremgår endvidere, at der angiveligt ikke var sket indbetaling på anmeldelsestidspunktet, men at indbetaling først skete den 2. april 1998, uanset at det af selve anmeldelsen den 2. februar 1998 fremgik, at indbetaling havde fundet sted. Klager har da heller ikke bestridt rigtigheden af, at registrering er nægtet den 6. april 1998, jf. aktieselskabslovens 157, stk. 1. Det følger herefter af aktieselskabslovens 11, stk. 3, 2. pkt., at der ikke efterfølgende kan ske anmeldelse på det oprindelige stiftelsesgrundlag, hvorfor det tiltrædes, at de efterfølgende indsendelser er registreringsnægtet henholdsvis den 13. maj og 11. juni 1998.