Aarhus 24. august 2017 Anne Bergholt Sommer Partner T +45 72 27 33 61 ase@bechbruun.com Sagsnr. 038345-0081 cen/ase Udbudspligt i tværkommunalt samarbejde 1. Indledning Norddjurs Kommune ønsker at få afklaret mulighederne for at etablere et tværkommunalt samarbejde med en eller flere kommuner omkring madproduktion til hjemmeboende. I den forbindelse skal det belyses, om dette kan ske uden etablering af et fælles 60- selskab eller lignende, idet der i stedet vil være tale om et samarbejde, hvor kommunerne i fællesskab bidrager til samarbejdet med en fælles målsætning og et fælles formål med samarbejdet. Norddjurs Kommune ønsker på den baggrund ligeledes en vurdering af, om en sådan fælles driftsorganisation forudsætter gennemførelse af særskilt udbud, eller om samarbejdet kan etableres uden forudgående udbud. Vi har fået oplyst, at parterne eksempelvis vil kunne foretage følgende fordeling af opgaverne, således at Norddjurs Kommune bidrager med følgende: Leje en andel af et køkken i en anden kommune svarende til Norddjurs Kommunes andel af produktionen fastlagt på et givet tidspunkt. Det skal i den sammenhæng afklares, hvordan lejen fastsættes. Samarbejdsgruppe i forhold til den fælles drift af køkkenet. Med i samarbejdsgruppen sidder leder af køkkenet og ledere fra kommunerne i samarbejdet. Fra Norddjurs Kommune påtænkes det at være sundheds- og omsorgschefen. Fælles udvikling af madtilbuddet til hjemmeboende borgere i kommunerne i samarbejdet samt en løbende optimering af driften. Der laves fælles målsætninger for køkkenet. Der kan være tale om et afstemt fælles serviceniveau eller flere forskellige serviceniveauer for de respektive kommuner, der indgår i samarbejdet. Bidrage til aflønning af en leder i køkkenet. Norddjurs Kommune vil i den sammenhæng finansiere en andel af aflønningen svarende til Norddjurs Kommunes andel af København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Værkmestergade 2 8000 Aarhus C Danmark Shanghai Suite 2H08 No.1440 Yan'an Middle Road Jing'an District, 200040 T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com Advokatpartnerselskab CVR-nr. 38538071 www.bechbruun.com
2/7 den samlede madproduktion i det fælles køkken. Lederen vil være ansat i den kommune, hvor produktionskøkkenet er beliggende. Alle medarbejdere vil være ansat i den kommune, hvor produktionskøkkenet er beliggende. Der kan være medarbejdere fra Norddjurs Kommune (eksempelvis fra det nuværende Djurs Mad), som overgår til ansættelse i det tværkommunale samarbejde om madproduktionen. I så fald vil disse medarbejdere blive ansat i den kommune, hvor produktionskøkkenet er beliggende. Der udregnes en takst, som for en stor del af madproduktionen vil være ens. Der kan dog være forskellig takst eksempelvis i forhold til transport af maden. Derudover kan der være forskelligt overhead i de samarbejdende kommuner, som bevirker en forskellig takst. Taksterne fastsættes af de respektive kommuner i det tværkommunale samarbejde og godkendes i de respektive kommunalbestyrelser. Det er de samarbejdende kommuner, som køber maden og sælger den videre til de visiterede borgere. 2. Konklusion Det er vores vurdering, at et tværkommunalt samarbejde kan etableres som et horisontalt samarbejde omfattet af udbudslovens 15, hvorfor konstruktionen ikke kræver gennemførelse af et særskilt forudgående udbud. 3. Vurdering Levering af mad er en såkaldt light-ydelse, der som udgangspunkt skal udbydes efter reglerne i udbudslovens afsnit III, såfremt tærskelværdien på 5.592.375 kr. er overskredet. Med udbudslovens 12-16 er der blevet fastsat en række undtagelser til udbudspligten. Reglerne medfører for det første, at såkaldte in-house kontrakter kan indgås uden foretagelse af udbud. Betingelserne for at bringe denne bestemmelse i anvendelse kan således eksempelvis være opfyldt i tilfælde, hvor en kontrakt tildeles et fælleskommunalt 60- selskab. I den foreslåede konstruktion er der ikke nogen ekstern enhed, som kontrakten kan tildeles. Der er derimod tale om et fælleskommunalt samarbejde, hvor to eller flere kommuner går sammen om at udføre en opgave i fællesskab. Denne situation kan i stedet være omfattet af udbudslovens 15, der netop fastlægger den praksis, som EU-domstolen har skabt om horisontale samarbejder mellem ordregivere.
3/7 Bestemmelsen har følgende ordlyd: 15. Loven gælder ikke for offentlige kontrakter, der indgås mellem ordregivere, når: 1) kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem ordregiverne med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som ordregiverne skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger 2) gennemførelsen af dette samarbejde udelukkende er underlagt hensyn, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og 3) ordregiverne på det åbne marked tilsammen udfører mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet, jf. 16. Baggrunden for bestemmelsen er, at ordregivere skal kunne vælge at levere deres offentlige tjenesteydelser i fællesskab eller i et samarbejde, der ikke forpligter dem til at anvende nogen bestemt retlig form. Et sådant samarbejde kan omfatte alle typer af aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af tjenesteydelser og opgaver, som de deltagende myndigheder har fået tildelt eller har påtaget sig. De forskellige deltagende myndigheders tjenesteydelser behøver ikke nødvendigvis at være identiske, men kan også være komplementære. Det har således været hensigten, at kontrakter om fælles levering af offentlige tjenesteydelser ikke skal underlægges en udbudspligt efter udbudsreglerne, hvis i) kontrakterne udelukkende er indgået mellem ordregivere, ii) gennemførelsen af det pågældende samarbejde udelukkende er med henblik på varetagelse af hensyn af almen interesse, og endelig iii) ingen privat tjenesteyder bliver stillet i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter. Herunder redegøres nærmere for opfyldelse af de anførte betingelser for reglen enkeltvist. 3.1 Ad gennemførelse af et samarbejde Efter udbudslovens 15, nr. 1 er det en betingelse, at kontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivere med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udføre, leveres med henblik på at realisere fælles målsætninger. Efter det oplyste er det klart, at de samarbejdende kommuner ønsker at indgå i et reelt samarbejde, herunder ved at kommunerne påtager sig en forpligtelse til at bidrage til samarbejdet. Bidraget fra kommunerne udgør reelle bidrag og dermed andet end betalinger til fællesskabet, og medvirker til at gennemføre den fælles varetagelse af de offentlige tjene-
4/7 steydelser, som samarbejdet vedrører. Herudover er der er en fælles målsætning for de samarbejdende kommuner om, at der gennemføres en hensigtsmæssig produktion og levering af mad til de relevante borgere. Der vil således blive etableret et egentligt samarbejde, hvor de deltagende kommuner i samarbejdet bidrager til fællesskabet og realiseringen af dette fælles formål. Den betaling der sker, består udover bidraget alene i en omkostningsgodtgørelse. Det er væsentligt at bemærke, at udbudsdirektivet og dermed udbudslovens krav er mere lempelige end hvad der tidligere fulgte af EU-domstolens praksis. Således er det fx ikke et krav, at der ikke må være privat kapitalanbringelse i det fælles foretagende. Bestemmelsen er forholdsvis ny, og der foreligger ikke praksis, der fortolker på kravene til dens anvendelse. Hertil kommer, at lovbemærkningerne er ganske kortfattede. Af præamblen til direktivet fremgår følgende: (33) Ordregivende myndigheder bør kunne vælge at levere deres offentlige tjenesteydelser i fællesskab i et samarbejde, der ikke forpligter dem til at anvende nogen bestemt retlig form. Et sådant samarbejde kan omfatte alle typer af aktiviteter i forbindelse med gennemførelsen af tjenesteydelser og ansvar, som de deltagende myndigheder har fået tildelt eller har påtaget sig, f.eks. lokale eller regionale myndigheders obligatoriske eller frivillige opgaver, eller tjenesteydelser, som i henhold til offentlig ret er pålagt bestemte organer. De forskellige deltagende myndigheders tjenesteydelser behøver ikke nødvendigvis at være identiske. De kan også være komplementære. Kontrakter om fælles levering af sådanne offentlige tjenesteydelser bør ikke være underlagt anvendelse af reglerne i dette direktiv, hvis de udelukkende er indgået mellem ordregivende myndigheder, hvis gennemførelsen af det pågældende samarbejde udelukkende er underlagt hensyn af almen interesse, og hvis ingen privat tjenesteyder bliver stillet i en fordelagtig situation i forhold til sine konkurrenter. For at opfylde disse betingelser bør samarbejdet baseres på en samarbejdsmetode. Et sådant samarbejde kræver ikke, at alle de deltagende myndigheder påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser, så længe der er forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse. Desuden bør gennemførelsen af samarbejdet, herunder enhver finansiel overførsel mellem de deltagende ordregivende myndigheder, udelukkende være underlagt hensyn af almen interesse. Det kan således udledes, at der kan være forskellige bidrag til samarbejdet, herunder tillige at en eller flere af parterne i samarbejdet kan have en markant større rolle i samarbejdet
5/7 end de øvrige deltagende kommuner. For alle deltagende kommuner i samarbejdet gælder dog, at de skal påtage sig reelle forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse. Det er vores vurdering, at der vil være mulighed for at opfylde betingelserne ved et samarbejde, som ikke indeholder alle de ovenfor anførte forudsætninger/delelementer. Den nærmere afgrænsning heraf vil bero på en konkret vurdering, idet forudsætningen herfor må basere sig på det ovenfor citerede fra lovbemærkningerne. Der foreligger endnu ikke en mere præcis stillingtagen til afgrænsningen heraf, ligesom der ikke foreligger nogen afgørelser herpå fra domstole eller klagenævn. Det vil formentligt være tilstrækkeligt, at de samarbejdende kommuner deltager med delelementer for et fælles bidrag, og at der er en reel fælles udvikling af madtilbuddet. Samtidigt skal der naturligvis være tale om en omkostningsgodtgørelse og fordeling heraf mellem deltagerne, så Norddjurs Kommune afholder en del, der svarer til de reelle omkostninger for den andel, der kan henføres til Norddjurs Kommune. Det kan i den forbindelse styrke vurderingen, såfremt medarbejdere fra Norddjurs Kommune overgår til udførelse af arbejderne i samarbejdet og/eller til den kommune, hvor storkøkkenet er beliggende. Det er dog vores vurdering, at dette ikke er en nødvendig forudsætning. Det kan derimod svække argumentationen, hvis Norddjurs Kommune fortsætter sin egen produktion i Djurs Mad fremadrettet. Det er samlet set vores vurdering, at de ovenfor nævnte forhold opfylder betingelserne, men også, at mindre vil være tilstrækkeligt. Det vurderes ikke at være muligt præcist at angive et minimum for det bidrag, der ydes. Derimod kan det overordnet anføres, at såfremt samarbejdet er reelt, og såfremt de samarbejdende kommuner rent faktisk udøver indflydelse på de beslutninger, der tages i forhold til madproduktionen, er det vores vurdering, at betingelserne for et samarbejde vil være opfyldt. 3.2 Ad formål af almen interesse I henhold til udbudslovens 15, nr. 2 er det en betingelse, at gennemførelsen af samarbejdet udelukkende er underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser. Efter det oplyste er det alene de samarbejdende kommuner, der deltager i samarbejdet, og der skal ikke ske produktion eller levering af mad til andre end de relevante/berørte borgere af madordningen.
6/7 Der er derfor tale om et samarbejde mellem kommunerne, der udelukkende er underlagt hensyn, der vedrører forfølgelsen af formål af almen interesse, og betingelsen anses derfor også opfyldt. 3.3 Ad udførelse på det åbne marked Ifølge udbudslovens 15, nr. 3 skal de samarbejdende kommuner samlet udføre mindre end 20 pct. af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet på det åbne marked. Denne betingelse har til formål at forhindre konkurrenceforvridning, fx ved at fordelene ved samarbejdet mellem ordregiverne anvendes til at underbyde konkurrenter på det åbne marked igennem krydssubsidiering mellem de aktiviteter, der udgør den offentlige tjeneste og eventuelle relaterede tjenester, der udføres på det åbne marked. Af lovens 16 følger det, at der ved opgørelsen af procentdelen af aktiviteterne skal tages hensyn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregiveren har haft i forbindelse med tjenesteydelserne i tre år forud for kontrakttildelingen. Når omsætningen eller alternative aktivitetsbaserede mål ikke foreligger, eller når denne omsætning eller de aktivitetsbaserede mål ikke længere er relevante, er det tilstrækkeligt at påvise, at målingen af aktiviteten er troværdig. Efter det oplyste skal der ikke ske levering på markedet, men alene til de borgere, som kommunerne har en forpligtelse til at levere mad/madordning overfor, hvorfor det er vores vurdering, at der reelt ikke vil ske levering af ydelser til det frie marked for madproduktion til almene borgere. På den baggrund er der ikke nogen egentlig procentdel af det frie marked, som leverancerne skal forholde sig til. 3.4 Samlet vurdering Det følger af praksis fra EU-domstolen samt af lovbemærkningerne til udbudsloven og 15 heri, at det er en betingelse, at samarbejdet baseres på et reelt samarbejde. Dette kræver ikke, at alle de samarbejdende kommuner påtager sig udførelse af kontraktmæssige hovedforpligtelser. Det skal derimod sikres, at de samarbejdende kommuner alle deltager med varetagelse af forpligtelser, der bidrager til den fælles gennemførelse af den pågældende offentlige tjenesteydelse, som samarbejdet varetager. Desuden bør gennemførelsen af samarbejdet, herunder enhver finansiel overførsel mellem de samarbejdende kommuner, udelukkende være underlagt hensyn af almen interesse.
7/7 Det er, på baggrund af de oplysninger vi har modtaget, vores vurdering, at samarbejdet beror på et reelt samarbejde, hvor de samarbejdende kommuner vil bidrage med reelle forpligtelser til samarbejdet, så det sikres, at den fælles målsætning med samarbejdet og varetagelsen af den planlagte offentlige tjenesteydelse, som i denne sammenhæng er madproduktion til hjemmeboende, gennemføres. Når dette er tilfældet, er det således underordnet, at den ene eller flere af de samarbejdende kommuner bidrager med mere end de øvrige, eksempelvis ved at det alene er den ene kommune, der stiller lokaler til rådighed og/eller har de medarbejdere ansat, som varetager selve produktionen af maden i køkkenet. Det er således samlet set vores vurdering, at etableringen af det tværkommunale samarbejde kan ske, uden at opgaveudførelsen skal i udbud. Aarhus, den 24. august 2017 Anne Bergholt Sommer