TEMA OM KLAR GRÆNSE OVERSKRIDENDE INTERESSE: HVORNÅR ER DU UDEN FOR UDBUDSREGLERNE? 31.10.2016 Med udbudsloven er det en gang for alle blevet slået fast, at det er vigtigt, at ordregivende myndigheder overvejer, om en virksomhed i en anden EU-medlemsstat kunne have interesse i at afgive tilbud på deres kontrakter under tærskelværdierne, da det har stor betydning for udbudsproceduren. Kontrakter uden såkaldt klar grænseoverskridende interesse kan indgås ved brug af langt lempeligere procedurer end sædvanligt og endda i nogle tilfælde helt uden at gøre brug af udbudsprocedurer! Kontrakter under tærskelværdierne med klar grænseoverskridende interesse er derimod underlagt strengere krav, og hvis de ikke har været udbudt efter procedurereglerne, vil et sådant udbud kunne annulleres. Kontakt Jeppe Lefevre Olsen Partner Direkte: +4538774308 Mobil: +4520197434 jol@kromannreumert.com Jens Munk Plum Partner Direkte: +4538774411 Mobil: +4521210022 JMP@kromannreumert.com Fie Rooed Advokatfuldmægtig Direkte: +4538774395 Mobil: +4524860075 fir@kromannreumert.com - af advokatfuldmægtig Fie Rooed Kort fortalt: Hvad er klar grænseoverskridende interesse? Udbudsreglerne drejer sig grundlæggende om offentlige myndigheders indkøb af udbudspligtige ydelser, dvs. ydelser, som har en værdi, der er højere end de gældende tærskelværdier. Og hvis en offentlig kontrakt er "stor nok", skal procedurereglerne i udbudsloven (eller et af de øvrige udbudsregelsæt) følges i forbindelse med indkøbet. Hvis en kontrakt imidlertid ikke er stor nok dvs. at dens værdi er lavere end tærskelværdierne vil det være afgørende for, hvordan den offentlige kontrakt kan indgås, om kontrakten må antages at være "MED klar grænseoverskridende interesse" eller "UDEN klar grænseoverskridende interesse". Dvs. at ordregiver skal foretage en konkret vurdering af, om der er en virksomhed i en anden EU-medlemsstat, der kunne have (reel) interesse i (og mulighed for) at afgive tilbud på kontrakten. Hvis det er tilfældet, har kontrakten klar grænseoverskridende interesse. Procedurer for kontrakter hhv. med og uden klar grænseoverskridende interesse Efter vedtagelsen af udbudsloven har vi fået en dansk regulering i lovens afsnit IV og V om offentlige indkøb under tærskelværdierne hhv. med og uden klar grænseoverskridende interesse, men det er for så vidt ikke nyt, at procedurerne for de to typer kontrakter er forskellige det har fulgt praksis fra EU-Domstolen i mange år. Når en vare- eller tjenesteydelseskontrakt er under tærskelværdierne, men har klar grænseoverskridende interesse, skal kontrakten annonceres, jf. udbudslovens 191, stk. 1, jf. 10. Hvis en vare- eller tjenesteydelseskontrakt under tærskelværdierne derimod ikke har klar grænseoverskridende interesse, afhænger proceduren af, hvilken værdi kontrakten har. Hvis kontraktens værdi ikke overstiger 500.000 kr., er ordregiver ikke forpligtet til at annoncere vare- og tjenesteydelseskontrakter. Hvis 1/5
kontrakten derimod har en værdi mellem 500.000 kr. og udbudslovens tærskelværdier, så gælder der lempeligere procedurekrav til indkøbet sammenlignet med, hvis kontrakten har klar grænseoverskridende interesse, da kontrakten i så fald skal indgås på såkaldte markedsmæssige vilkår. Bygge- og anlægsopgaver er fortsat omfattet af tilbudsloven, og vurderingen af grænseoverskridende interesse bliver derfor ikke relevant for disse typer kontrakter i Danmark. Udbudslovens afsnit IV og V nævner da heller ikke bygge- og anlægsopgaver, hvorfor disse må antages for undtaget. Hvordan vurderes klar grænseoverskridende interesse? Efter EU-Domstolens og Klagenævnet for Udbuds praksis skal klar grænseoverskridende interesse bedømmes på baggrund af en samlet vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder f.eks. kontraktens genstand, kontraktens anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende) og det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres. Regler for kontrakter under tærskelværdierne MED grænseoverskridende interesse Kontraktens værdi: Mellem 0 kr. og tærskelværdien Kontrakten skal annonceres efter 191, jf. 10. For kontrakterne omfattet af 191 gælder, at ordregiver skal annoncere forud for indkøbet jf. 11. Denne annoncering kan ske på www.udbud.dk og skal bestå af en procedure med fastsatte tildelingskriterier, som overholder de grundlæggende principper, jf. 192. UDEN grænseoverskridende interesse Kontraktens værdi: Mellem 0 kr. og 500.000 kr. Kontrakten skal ikke annonceres. Kontraktens værdi: Mellem 500.000 og tærskelværdien Kontrakten skal indkøbes i henhold til 193, jf. 11. For kontrakterne omfattet af 193 gælder det, at ordregiver inden indgåelse af kontrakten skal sikre sig, at indkøbet sker på markedsmæssige vilkår. Det kan sikres ved, at ordregiver: 1. gennemfører en markedsafdækning og på grundlag af denne indhenter ét tilbud 2. indhenter to eller flere tilbud 3. annoncerer på ordregiverens hjemmeside eller på www.udbud.dk. Du kan i øvrigt læse mere om regulering af vare- og tjenesteydelseskontrakter under tærskelværdierne i et af vores tidligere nyhedsbreve. Seneste praksis: Sproglige eller andre nationalt betonede kvalitetsparametre har som udgangspunkt ikke klar grænseoverskridende interesse Klagenævnet for Udbud har i en kendelse fra 5. oktober 2016 slået fast, at en kontrakt 2/5
om levering af vikarydelser i sundhedssektoren (konkret) ikke havde klar grænseoverskridende interesse. Sagen var den, at Hørsholm Kommunes indkøb af sundhedsfaglige vikarydelser var undtaget som en bilag IIB-ydelse efter de gamle udbudsregler. Kommunen vurderede, at kontrakten i øvrigt ikke havde klar grænseoverskridende interesse, og at de derfor ikke var forpligtet til at følge de udbudsretlige principper. På den baggrund udvalgte kommunen fem leverandører, som modtog tilbudsmateriale, og som afgav tilbud. Efter kommunen havde tildelt kontrakten til to leverandører, indkom en klage fra en af de forbigåede leverandører, Kinnerup Care. Kinnerup Care ville have klagenævnet til at konstatere en overtrædelse af udbudsreglerne med afsæt i, at kontrakten efter leverandørens opfattelse havde klar grænseoverskridende interesse, og at de EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed derfor fandt anvendelse. Klagenævnet fremhævede på linje med tidligere praksis, at ordregiver skal foretage en konkret vurdering af, om der er en virksomhed i en anden medlemsstat, der kunne have (reel) interesse i (og mulighed for) at afgive tilbud på kontrakten. Hvis det er tilfældet, har kontrakten klar grænseoverskridende interesse. Klagenævnet lagde imidlertid konkret vægt på, at udførelse af kontrakten krævede: Fysisk tilstedeværelse i Danmark Krav om relativt kort responstid Tilbudsgiver var placeret i lokalområdet Kontrakten kunne opsiges med 6 måneders varsel, og uden sikkerhed for nogen omsætning. De ansatte social- og sundhedsassistenter skulle have dansk autorisation Kendelsen er udtryk for en bekræftelse af den hidtidige retstilstand, hvorefter tjenesteydelseskontrakter, som kræver sproglige eller andre nationalt betonede kvalitetsparametre, i udgangspunktet ikke bliver anset for at have klar grænseoverskridende interesse. KRAV OM FYSISK TILSTEDEVÆRELSE OG SPROG EN AFGØRENDE FAKTOR Kendelsen stemmer på den vis overens med kendelsen af 22. marts 2013 i sagen Sygeplejerskernes Vikarbureau ApS mod Region Midtjylland, hvor vikarydelser ikke blev anset for at have klar grænseoverskridende interesse, da der var tale om sygeplejerskeydelser, og da opgaverne skulle udføres i det midt- og nordjyske. Andre elementer, der kan tillægges vægt i forbindelse med vurderingen af, om en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, kan f.eks. findes i kendelsen af 6. marts 2014 i sagen G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark, hvor klagenævnet lagde vægt på sammenlignelige elementer om fysisk tilstedeværelse i Danmark, danske sprogkrav og autorisationer. Et andet eksempel er Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 10. juli 2007, som omhandlede en klage over manglende udbud af operationer for grå stær. Der var dengang tale om en Bilag IIB-ydelse. Styrelsen udtalte, at det var sagligt at lægge vægt på, at ydelserne skulle udføres tæt på patienternes bopæl, og at der i forbindelse med udførelsen af operationerne skulle tales dansk med de hovedsageligt ældre patienter. Styrelsen vurderede derfor, at kontrakten ikke havde grænseoverskridende interesse. Det kan måske synes underligt, at danske leverandører vælger at klage over, at en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse og derfor ikke er udbudt efter de rette procedureregler, da den danske leverandør jo ikke er en af de udenlandske leverandører, der i så fald er blevet forbigået. Vi er naturligvis ikke bekendt med de konkrete årsager til, at påstanden er blevet nedlagt i de enkelte sager, men det er altså sket flere gange i praksis, at en dansk leverandør nedlægger en sådan påstand, og bevæggrunden herfor kan være, at man håber på, at ordregiveren annullerer sin tildelingsbeslutning og lader udbuddet gå om, hvormed den danske leverandør kan "få 3/5
en chance til". Ny dom fra EU-Domstolen: Bygge- og anlægskontrakt havde ikke klar grænseoverskridende interesse EU-Domstolen kom i en dom fra 6. oktober 2016 frem til, at en italiensk kommunes bygge- og anlægskontrakt ikke havde klar grænseoverskridende interesse. Som ovenfor anført er vurderingen af grænseoverskridende interesse ikke relevant for bygge- og anlægskontrakter i Danmark, idet de er omfattet af tilbudsloven. Ikke desto mindre er EU-Domstolens afgørelse interessant, fordi dommen behandler spørgsmålet om, hvornår der er tale om klar grænseoverskridende interesse. Kontrakten skulle udføres i Italien, men meget tæt på grænsen til Frankrig. Der var kommet tilbud ind fra italienske tilbudsgivere, der var placeret væsentligt længere væk fra udførelsesstedet end den franske grænse. Kontrakten havde en værdi på under 10 mio. kr., hvilket er langt under tærskelværdien for EU-udbud af bygge- og anlægsarbejder. Derudover pegede EU-Domstolen på, at der med bygge- og anlægsprojektet medfulgte begrænsninger og byrder som en følge af nationale regler og forskrifter samt sprogkrav. HYPOTETISK GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE ER IKKE NOK EU-Domstolens præmisser peger i den retning, at rent hypotetisk grænseoverskridende interesse ikke er nok. Det er altså et krav, at der er nogle konkrete tegn på, at en virksomhed i en anden medlemsstat kunne være interesseret i opgaven og ikke blot den hypotetiske mulighed for, at en sådan virksomhed kunne have interesse. Det stemmer overens med den danske praksis for Klagenævnet for Udbud, og som eksempel herpå kan nævnes klagenævnets kendelse i sagen Esbjerg Maritime Service ApS mod Den Kommunale Selvstyrehavn Esbjerg Havn af 10. marts 2015, hvor nævnet lagde vægt på, at udenlandske virksomheder efter det oplyste i sagen ikke kunne siges at have vist interesse for den pågældende eller lignende koncessionskontrakter i andre havne og dermed også, at den geografiske placering (alene) udgør ét ud af flere elementer i vurderingen, og at der skal bevises mere end bare en hypotetisk interesse fra udenlandske virksomheder. EU-Domstolen konkluderede i sin sag, at hvis det eneste argument for klar grænseoverskridende interesse var, at der var kommet bud ind fra italienske tilbudsgivere i betydelig længere afstand fra grænsen så vægtede dette argument mindre end det forhold, at kontrakten havde en beskeden værdi op imod tærskelværdien. At den franske grænse var tættere på, end de italienske leverandører, som rent faktisk havde afgivet et bud, var altså ikke i sig selv et tilstrækkeligt argument til at statuere klar grænseoverskridende interesse. Opsamling: Klar og tydelig praksis uden faldgruber? På baggrund af den nyeste praksis må det konkluderes, at det fortsat er således, at en tjenesteydelseskontrakt med nogle særlige nationale kvalitetsparametre som sprogkrav, lovgivningsmæssige rammer osv. mest sandsynligt kan klassificeres som værende UDEN klar grænseoverskridende interesse. Det betyder, at hvis kontrakten har en værdi på under 500.000 kr., så er indkøbet helt undtaget fra udbudsreglerne. Kommer kontrakten over de 500.0000 kr. i værdi, gælder der de relativt lempeligere krav om indkøb på markedsmæssige vilkår. TJENESTEYDELSES- KONTRA VAREKONTRAKTER Helt almindelige varekontrakter skal man efter vores opfattelse være mere varsom med at affeje som værende uden klar grænseoverskridende interesse, da disse kontrakter som regel ikke indeholder de samme kvalitative krav som tjenesteydelseskontrakter om eksempelvis sprogkrav, lovgivning om autorisationer m.v. Derfor er varekontrakter i deres natur ikke så "nationale" som tjenesteydelseskontrakter i et vist omfang er. EU Domstolens dom af 16. april 2015, sag C 278/14, SC Enterprise Focused Solutions er et eksempel på, at en varekontrakt 4/5
på ca. 437.000 kr. kan have klar grænseoverskridende interesse. Der var i sagen tale om it-udstyr, herunder processorer. Der blev lagt vægt på, at kontraktbeløbet skulle ses i sammenhæng med de andre parametre. I denne sag blev det fremhævet, at stedet for kontraktens udførelse og de tekniske egenskaber principielt ikke udelukkede klar grænseoverskridende interesse, herunder fordi der var tale om et mærke, som var kendt på internationalt plan. FORETAG EN KONKRET VURDERING Det vil efter vores opfattelse være en helt konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde, om der er en tilstrækkelig klar grænseoverskridende interesse. Uanset at den nyeste praksis om klar grænseoverskridende interesse peger i retning af, at der skal noget mere til, og at der skal være konkrete fakta, der taler i retning af klar grænseoverskridende interesse så anbefaler vi at have for øje, at der stadig skal foretages en konkret vurdering. Det vil derfor altid være en god ide, at ordregiver udarbejder et dokument, der forholder sig til vurderingen af, om et indkøb har eller ikke har en klar grænseoverskridende interesse, og at indkøbet skønnes at være sket på markedsmæssige vilkår. På den måde vil det være dokumenteret, at myndigheden har forholdt sig til problemstillingen og således ikke "købt ind i blinde". Læs EU-Domstolens dom i sag C-318/15, Tecnoedi Costruzioni Læs kendelsen Kinnerup Care mod Hørsholm Kommune 5/5