Likviditetsmæssige problemstillinger i relation til virksomhedspant

Handelshøjskolen, Aarhus Universitet Erhvervsjuridisk Institut & Erhvervsøkonomisk institut. Bachelorafhandling HA(jur.) maj 2011 Likviditetsmæssige problemstillinger i relation til virksomhedspant Forfattere: Anders Tvede Pleth Troels Dittmer Andersen Juridisk vejleder: Hans Henrik Edlund Økonomisk vejleder: Jan Bartholdy

Indholdsfortegnelse 1. Indledning... 4 1.1. Problemformulering... 4 1.2. Metode og problemafgrænsning... 6 2. De generelle regler om virksomhedspant... 7 2.1 Hvordan oprettes et virksomhedspant?... 7 2.2. Afgrænsning af personkredsen... 8 2.3. Hvilke aktiver kan omfattes af et virksomhedspant?... 8 2.4. Hvilke aktiver kan ikke omfatte et virksomhedspant... 11 2.5. Virksomhedspant i forhold til udlæg... 11 2.6. Virksomhedspanthavers brudte prioritetsstilling... 12 2.7. Negativerklæring... 14 3. Kolliderende prioritetsstillinger... 14 3.1. Kollision mellem virksomhedspant og TL 37 og 47 b, stk. 2... 15 3.2. Andre kolliderende prioritetsstillinger... 16 3.3. Rettighedskollision mellem virksomhedspant og henholdsvis underpant og ejendomsforbehold... 17 3.3.1. Definition af et underpant... 17 3.3.2. Definition af et ejendomsforbehold... 18 3.3.3. Virksomhedspants kollision mellem underpant og ejendomsforbehold... 19 3.3.4. Hvornår ekstingverer underpant og ejendomsforbehold et virksomhedspant?... 19 3.3.5. Hvornår vindicerer et virksomhedspant et ejendomsforbehold og et underpant?... 20 3.4. Et bud på retsstillingen mellem et virksomhedspant og tredjemandsrettigheder... 21 4. Insolvensretlige problemstillinger i forbindelse med virksomhedspant... 23 4.1. Frysningsreglen... 24 5. Rekonstruktion... 25 5.1. Rekonstruktionens indledning... 26 5.2. Kreditormødet og problemet med virksomhedspantets størrelse... 26 5.3. Virksomhedspanthavers incitament til at modsætte sig rekonstruktionsbestræbelserne... 28 5.4. Administrative problemer ved rekonstruktion af virksomhedspantsætter... 29 5.5. Likviditetsmæssige problemer i forbindelse med rekonstruktion... 30 5.6. Udskillelse af aktiver efter frysningstidspunktet... 30 5.7. Perspektivering... 31 1

6. Konkurs... 33 6.1. Virksomhedspanthavers sikkerhedsstillelse for bobehandlingen... 34 6.2. Virksomhedspanthavers retsstilling i tilfælde af konkurs... 34 6.3. Omstødelse af virksomhedspant efter KL 70 a... 35 6.4. Afgrænsningsproblemer i forhold til KL 67 og tiltrædelsesbegrebet... 36 6.5. Ordinærbegrebet illustreret med et eksempel fra praksis... 37 6.7. Negativ afgrænsning af KL 70 a... 38 6.8. Perspektivering... 39 7. Leverandørkredit... 40 7.1. Definition og udbredelse af leverandørkredit... 41 8. Transaktionsmotivet for leverandørkredit... 42 9. Det finansielle motiv for leverandørkredit... 43 10. The Financing Advantage Theories of Trade Credit... 44 11. Virksomhedspants betydning for motiverne for leverandørkredit... 45 12. Beviset for leverandørkredit som finansieringsform... 47 12.1. Perspektivering til virksomhedspant... 51 13. Misbrug af leverandørkreditter... 51 13.1. Asymmetrisk betalingsmetode... 52 13.2. Overskridelse af betalingsfristen... 52 13.3. Prisdiskrimination... 53 14. Forsikring mod misligholdelse... 54 15. Kreditvurdering af en potentiel køber... 55 15.1. Likviditetsanalyse... 56 15.2. Fremtidsprognose af en virksomhed... 58 15.3. Altmans Z-Score... 60 15.4. Afsluttende bemærkninger om kreditvurdering... 61 16. Kredit eller kontantbetaling... 62 16.1. Kapitalomkostninger ved leverandørkredit... 63 16.1.1. Risikopræmie og standardpræmie... 64 16.1.2. Købers omkostninger ved leverandørkredit... 64 16.2. Skatteregler... 67 17. Perspektivering... 67 18. Konklusion... 68 2

English Summary... I Litteraturliste... III Bilag 1... VI Bilag 2... X 3

1. Indledning I en verden med stigende konkurrence mellem virksomheder, er det essentielt for danske virksomheders konkurrenceevne, at disse gives bedst mulige vækstbetingelser. Det er således Erhvervs- og Selskabsstyrelsens opfattelse, at billigere finansiering er en af forudsætningerne for fortsat vækst i dansk erhvervsliv. 1 I den forbindelse påpegedes det, at aktiver for skønsmæssigt kr. 100 mia. var ubehæftede, og således potentielt kunne tjene til sikkerhed for yderligere finansiering. Med forbillede i de øvrige nordiske lande, blev der derfor den 1. januar 2006 indført regler om virksomhedspant i dansk ret. Det er således blevet lettere at anvende aktiver til sikkerhed for kreditgivning, hvorfor virksomhedernes finansieringsmuligheder reelt skulle være forbedret. 1.1. Problemformulering Det centrale i nærværende afhandling er om indførelsen af virksomhedspant i dansk ret opfylder formålet - er virksomhedernes finansieringsmuligheder reelt blevet forbedret, efter der er givet mulighed for at virksomhedspantsætte flere aktivkategorier? Til besvarelse af ovenstående spørgsmål, tager vi udgangspunkt i erhvervslivets finansiering gennem henholdsvis virksomhedspant og leverandørkredit. Afhandlingen indledes med en generel gennemgang af de relevante bestemmelser, der blev indført i forbindelse med virksomhedspant. Dette danner grundlag for forståelsen af de problemer, der relaterer sig til virksomhedspant gennem resten af afhandlingen. Efter den indledende gennemgang af detailreglerne om virksomhedspant følger en redegørelse for, hvorledes rettighedskollisioner mellem et virksomhedspant og særskilte tredjemandsrettigheder skal løses. Der er således i afhandlingens begyndelse tale om en gennemgang af problemstillinger knyttet til individualforfølgning, i perioden inden begæring om insolvensbehandling af virksomhedspantsætter. Hvorvidt en leverandør er villig til at tilbyde kredit eller ej, afhænger bl.a. af den risiko, han løber for ikke at få betaling. Det fremgår således af betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, at særskilte rettigheder er gyldige overfor et virksomhedspant, hvis blot sikringsakten er foretaget senest ved overdragelsen. 2 1 Erhvervs- og Selskabsstyrelsens rapport af 4. juni 2002 om virksomhedspant. 2 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, benævnes efterfølgende, betænkningen. 4

Vi vil med udgangspunkt i den juridiske litteratur undersøge, om der er tilstrækkeligt grundlag for denne påstand. Det er således i strid med udgangspunktet i dansk tingsret, hvorefter den indbyrdes prioritetsstilling afgøres efter tidsprioriteten - først i tid bedst i ret. Det er dog ikke utænkeligt, at en leverandør ikke får sikkerhed for sin kreditgivning. Når leverandøren ikke opnår sikkerhed for betaling, indgår køberens ubehæftede aktiver dog i mere eller mindre grad, som implicit sikkerhed, idet disse aktiver kan tjene til opfyldelse af leverandørers krav ved købers efterfølgende insolvensbehandling. Det er imidlertid klart, at leverandørers implicitte sikkerhed i skyldnerens aktiver bliver forringet i tilfælde af universalforfølgning af skyldner, når denne har virksomhedspantsat sine aktiver. I forlængelse af individualforfølgningsgennemgangen, vil vi foretage en redegørelse og diskussion af de mulige problemstillinger, der knytter sig til universalforfølgning mod virksomhedspantsætter. Herunder opstilles en række kritikpunkter, som udspringer af de nye regler om rekonstruktion. På baggrund af konsekvenserne af universalforfølgning vil vi perspektivere konsekvenserne af rekonstruktion af en virksomhedspantsætter i relation til de nye rekonstruktionsregler. Det er ikke muligt at vurdere, om det danske erhvervsliv har opnået bedre finansieringsmuligheder alene på baggrund af de juridiske konsekvenser, der følger af virksomhedspantet. For en mere retvisende belysning af virksomhedernes finansieringsadgang skal de økonomiske konsekvenser samtidigt inddrages. Endvidere vil vi, i forlængelse af de juridiske problemstillinger, gennemgå de egenskaber der taler for udbredelsen af leverandørkredit. Herunder følger en gennemgang af motiverne for leverandørkredit, samt et bevis for hvorledes leverandørkreditter kan finansiere erhvervslivet. Vi formoder desuden, at behovet for grundigere kreditvurdering af købervirksomheder i stigende grad er en nødvendighed, forinden der tilbydes leverandørkredit. Denne formodning bygger på det faktum, at der efterlades færre ubehæftede aktiver i en virksomhed, der er behæftet med virksomhedspant, hvorfor øvrige kreditorer ved insolvensbehandling af virksomheden, ikke kan forvente at blive fyldestgjort i samme grad som før virksomhedspantets indførelse i dansk ret. Vi vil dernæst behandle en række kreditvurderingsmetoder, til belysning af den risiko der er forbundet med kreditgivning. Slutteligt perspektiverer vi virksomhedspantets virkninger i forhold til de ulemper, der følger af, at anvendelsen af leverandørkreditter lader sig begrænse. 5

1.2. Metode og problemafgrænsning Nærværende afhandling tager udgangspunkt i reglerne om virksomhedspant, og de problemstillinger der kan opstå ved individualforfølgning og universalforfølgning af virksomhedspantsætter. Afhandlingen er således begrænset til alene at omhandle reglerne om fordringspant, hvor det har relevans i forhold til virksomhedspant. Virksomhedspant er et relativt nyt fænomen i dansk ret, hvorfor der i skrivende stund ikke findes nogen domspraksis, der kan danne grundlag for løsningsmodeller af de problemstillinger, som afhandlingen opstiller. Som led i løsningen af problemstillingerne tager vi udgangspunkt i den relativt beskedne juridiske litteratur om rettighedskollisioner i forbindelse med virksomhedspant. Enkelte steder drager vi analogier fra grundlæggende tings- og insolvensretlige udgangspunkter. På trods af den uafklarede retsstilling i flere interessekollisioner, er der tale om en retsdogmatisk fremstilling, der afspejler gældende ret. De steder, hvor der er divergerende opfattelser af retsstillingen begrunder vi, hvordan vi mener, retsstillingen bør være en såkaldt de lege ferenda betragtning. Det gør sig særligt gældende i afhandlingens første del. Grundlaget for gennemgangen af de generelle regler om virksomhedspant sker i særdeleshed med henvisning til betænkningen om virksomhedspant. Dette lader sig gøre, da virksomhedspant indførtes netop på baggrund af betænkningen. Den øvrige del af afhandlingen omhandler leverandørkredit og kreditvurdering. Vi argumenterer med baggrund i den økonomiske teori for henholdsvis anvendelsen og udbredelsen af leverandørkredit samt kreditvurdering. Vi tager primært udgangspunkt i udenlandsk teori, da der kun eksisterer megen lidt dansk teori herom. Den primære kilde er artikler i anerkendte internationale tidsskrifter. Da det teoretiske grundlag er meget bredt behandler vi udelukkende de mest relevante teorier i afhandlingen. Derudover er der i afhandlingen inddraget oplysninger fra Danmarks Statistik, om udviklingen og omfanget af leverandørkreditter. Virksomhedspantets indførelse i dansk ret, er bl.a. sket på erfaringer fra udlandet. Afhandlingen omhandler dog ikke virksomhedspant i udenlandsk ret, men der findes en udmærket gennemgang heraf i betænkningen. 3 3 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, kapitel 5. 6

Der vil ligeledes ikke blive gennemgået rettighedskollisioner mellem virksomhedspant og henholdsvis leasing og konsignation, idet disse interessekollisioner løses efter samme principper som de i afhandlingen behandlede. 2. De generelle regler om virksomhedspant I juni 2005 vedtog folketinget, på baggrund af betænkningen om virksomhedspant, ændringer i tinglysningsloven, konkursloven mv. jf. lov nr. 560 af 24. juni 2005. Det er således herefter muligt at etablere et flydende pant i en række nærmere opregnede aktivkategorier, jf. tinglysningslovens 47 c, stk. 3, nr. 1-7. 4 Med begrebet flydende pant menes, at pantets værdi løbende ændrer sig som led i virksomhedens drift, og således ikke er til hinder for, at aktiver erhverves, udskilles og afhændes ifølge regelmæssig drift. Med virksomhedspantet er der således hjemlet en undtagelse til forbuddet mod generalpant, jf. TL 47 a, og pant i tingsindgreb, jf. TL 47 b, stk. 1. 5 I det følgende vil vi indledningsvist gennemgå de relevante regler om virksomhedspant, der skal danne grundlag for afhandlingens videre forløb. 2.1 Hvordan oprettes et virksomhedspant? Indehaveren af en erhvervsvirksomhed kan ved anvendelse af et skadesløsbrev underpantsætte, hvad virksomheden ejer og fremtidigt erhverver, jf. TL 47 c, stk. 1. Virksomhedspantet skal sikres ved tinglysning i personbogen, for at opnå beskyttelse mod godtroende aftaleerhverver og retsforfølgende kreditorer, jf. TL 47 c, stk. 2. Tinglysning er et krav, idet der opnås størst mulig publicitet ved netop tinglysning. 6 Skadesløsbrevet er ikke negotiabelt, og kan således ikke overdrages til tredjemand, idet dette hæfter sig til den enkelte panthaver. 7 I tilfælde af panthaverskifte gælder de almindelige regler om aflysning af det gamle skadesløsbrev og tinglysning af et nyt. 8 Skadesløsbrevet skal indeholde en række oplysninger for at blive tinglyst. Det skal således tilkendegive, hvem panthaver er samt hvad der tages pant i. Yderligere skal skadesløsbrevet indeholde en ramme for, hvilket beløb pantet maksimalt kan tjene til sikkerhed for, jf. TL 10, stk. 3, 2. pkt. 4 Efterfølgende benævnes tinglysningsloven, TL. 5 Med generalpant menes, pant i alle aktiver. Med tingsindgreb menes, pant i fremtidige erhvervelser. 6 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 204. 7 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 159. 8 Et skadesløs vil dog automatisk blive udslettet efter 10 år, hvis der ikke anmeldes fornyet tinglysning, jf. TL 47 e, stk. 4 og 42 g, stk. 2. 7

2.2. Afgrænsning af personkredsen Baggrunden for at et virksomhedspant kun kan stiftes ved et skadesløsbrev er, at virksomhedspantsætters og virksomhedspanthavers identitet skal fremgå af det tinglyste dokument. Dette skyldes, at der er forbud mod virksomhedspantsætning til nærstående, jf. TL 47 e, stk. 1. 9 Betænkningen begrunder forbuddet med, at dette modvirker misbrug af reglerne om virksomhedspant. 10 I tilfælde af at virksomhedspanthaver og virksomhedspantsætter efterfølgende bliver nærstående, kan panteretten ikke tjene til sikkerhed for gæld, der stiftes efter tidspunktet, hvor de blev nærstående, jf. TL 47 e, stk. 1, 2. pkt. Er der alligevel givet virksomhedspant til en nærstående, er denne disposition uden retsvirkninger. Virksomhedspantet kan i øvrigt kun stilles af en erhvervsvirksomhed og ikke af privatpersoner. Dette fremkommer direkte af ordlyden i TL 47 c, stk. 1, som siger, at indehaveren af en erhvervsvirksomhed kan underpantsætte, hvad virksomheden ejer og fremtidigt erhverver. Ved erhvervsvirksomhed forstås i denne sammenhæng virksomheder, der drives for egen regning og risiko, når disse har til hovedformål at tjene penge til sine kapitalejere. 11 2.3. Hvilke aktiver kan omfattes af et virksomhedspant? I afsnit 2.1. redegjorde vi for, at der skal ske en udspecificering af de aktivkategorier, der virksomhedspantsættes. Den positive afgrænsning af virksomhedspantets aktiver fremgår af TL 47, stk. 3, nr. 1-7. Opremsningen er udtømmende. Den positive afgrænsning er således: 1) simple fordringer hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser, 2) lagre af råvarer, halvfabrikata og færdigvarer, 3) de i 42 c nævnte køretøjer, som ikke er og aldrig har været registreret i Centralregisteret for Motorkøretøjer eller i et tilsvarende udenlandsk register, 4) driftsinventar og driftsmateriel, 5) drivmidler og andre hjælpestoffer, 6) besætning og, 7) goodwill, domænenavne og rettigheder i henhold til patentloven, varemærkeloven, designloven, brugsmodelloven, mønsterloven, ophavsretsloven og lov om beskyttelse af halvlederprodukters udformning (topografi). 9 Ved nærstående forstås i denne sammenhæng personkredsen nævnt i konkurslovens 2. 10 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 17. 11 Er der tvivl om, hvorvidt en virksomhed er erhvervsdrivende eller ej, kan det f.eks. undersøges om virksomheden er momsregistreret, jf. www.skat.dk/skat.aspx?oid=1757915&vid=0 8

I det følgende gennemgås de aktivkategorier, der omfattes af virksomhedspantet, for således at belyse det relativt brede omfang. 1) Simple fordringer hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser: Indledningsvist bemærkes det, at alene simple fordringer kan tjene til sikkerhed i virksomhedspantet, og samtidig står det derfor klart, at fordringer der knyttes til negotiable gældsbreve ikke er omfattet. 12 De simple fordringer skal være stiftet i forbindelse med salg af varer og tjenesteydelser, og det vil typisk være fakturakrav. 13 Der er i realiteten ingen forskel mellem de simple fordringer, der er omfattet at TL 47 c, stk. 3, nr. 1 og 47 d om fordringspant, hvorfor de simple fordringer, der kan tages virksomheds- og fordringspant i, er ens. 14 Dette giver dog ikke anledning til problemer, da der på intet tidspunkt kan være tinglyst både et virksomhedspant og et fordringspant i samme virksomhed, jf. TL 47 e, stk. 2. 2) Lagre af råvarer, halvfabrikata og færdigvarer: Indledningsvist bemærkes det, at det ikke er muligt at opnå virksomhedspant alene i ét af følgende tre typer aktivmasse: lagre af råvarer, halvfabrikata eller færdigvarer. Virksomhedspantet vil derfor omfatte alle varer i forbindelse med produktion, forarbejdning og salg. Det er således uden betydning for virksomhedspantet, hvilket forarbejdningsniveau de enkelte aktiver befinder sig på, ligesom både anvendt og uanvendt emballage også er omfattet af virksomhedspantet. 15 Det er selvfølgelig en betingelse, virksomhedspantsætter er den reelle ejer af aktiverne. 3) De i 42 c nævnte køretøjer, som ikke er og aldrig har været registreret i Centralregisteret for Motorkøretøjer eller i et tilsvarende udenlandsk register: Motorkøretøjer nævnt i TL 42 c, skal som udgangspunkt være registreret i bilbogen. Det centrale er om motorkøretøjet er, eller tidligere har været, indregistreret i Centralregister for Motorkøretøjer. Køretøjer der er, eller allerede har været indregistreret, kan ikke omfattes af et virksomhedspant. Fabriksnye køretøjer kan således tjene til sikkerhed for et virksomhedspant, dog med undtagelse af registreringsfritagede motorkøretøjer, jf. TL 47 c, stk. 4, nr. 4. Afgørende er om motorkøretøjet anvendes på det offentlige vejnet eller ej. 12 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 287. 13 Fakturakravet vil således typisk være udtryk for en leverandørkredit. 14 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 309. 15 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 289. 9

4) Driftsinventar og driftsmateriel: Betegnelsen driftsinventar og driftsmateriel findes også i TL 37 og 47 b, stk. 2, og er som udgangspunkt de samme tilhørsgenstande. Disse aktiver er således maskiner og tekniske anlæg af enhver art. Afgrænsningsproblemet mellem et virksomhedspant og pant i ejendomme efter TL 37 og 47 b, stk. 2., er behandlet i afsnit 3.1. 5) Drivmidler og andre hjælpestoffer: Drivmidler der benyttes i forbindelse med virksomhedens drift, kan tjene til sikkerhed for et virksomhedspant. Dette lader sig f.eks. være olie, kul eller andet. Det afgørende for om drivmidlet er omfattet af indeværende bestemmelse, er altså om drivmidlet forbruges som led i virksomhedens drift, og ikke blot er at forstå som et aktiv på et varevarelager. F.eks. vil en benzinforhandlers lager af benzin og olie, have karakter af et varelager, idet disse drivmidler er tiltænkt til videresalg. 16 6) Besætning: En virksomheds besætning udgør alle levende dyr, som ikke er omfattet af panterettigheder efter TL 37 og 47 b, stk. 2, og som samtidig er en del af virksomhedens drift. Bestemmelsen giver særlig hjemmel for landbrugsejendomme til at besætninger med afgrøder og foder er omfattet af panterettigheder, jf. TL 37 og 47 b, stk. 2. Retspraksis siger dog, at for anden erhvervsvirksomhed end landbrug kan besætningen ikke anses for at værende en del af panteretten i ejendomme efter TL 37 og 47 b, stk. 2. Besætningen kan i disse situationer således tjene til sikkerhed for et virksomhedspant. 7) Goodwill, domænenavne og rettigheder i henhold til patentloven, varemærkeloven, designloven, brugsmodelloven, mønsterloven, ophavsretsloven og lov om beskyttelse af halvlederprodukters udformning (topografi): De nævnte immaterielle rettigheder er de eneste der kan omfattes af et virksomhedspant, hvorfor bestemmelsen er udtømmende. For alle ovenstående punkter gælder der, at virksomhedspantsætters bortsalg vil medføre at aktivet udgår af virksomhedspantet. Dette følger af retten til at udskille genstande i forbindelse med virksomhedens sædvanlige drift, jf. TL 47 c, stk. 1, 2. pkt. 16 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 292 10

2.4. Hvilke aktiver kan ikke omfatte et virksomhedspant For en endelig afklaring af virksomhedspantets omfang, er det nødvendigt at nævne, hvilke aktiver der ikke kan omfattes. Det følger således af TL 47 c, stk. 4, nr. 1-6, hvilke aktiver, der ikke kan omfattes af et virksomhedspant. Den negative afgrænsning er således: 1) aktiver omfattet af en tinglyst panteret i medfør af TL 37, uanset hvornår panteretten i den faste ejendom er tinglyst. 17 2) aktiver, der kan omfattes af en panteret i en andel i en andelsboligforening i medfør af 42 j, stk. 4, 3) inventar og varelager omfattet af 71, stk. 3, i lov om apoteksvirksomhed, 4) de i 42 c nævnte køretøjer, der er fritaget for registrering, 5) skibe med en bruttotonnage på 5 eller derover og aktiver, der kan omfattes af en panteret i skibe i medfør af sølovens 28 og 47, og 6) luftfartøjer og aktiver, der kan omfattes af en panteret i luftfartøjer i medfør af 1, 22 og 24 i lov om registrering af rettigheder over luftfartøjer. Udvalget bag betænkningen har desuden vurderet, at det er uhensigtsmæssigt at indføre en regel om virksomhedspant i negotiable dokumenter, værdipapirer og EF-varemærker, idet rettighedshavere skal undersøge mere end ét register for at konstatere eventuelle konkurrerende rettigheder, hvilket ikke er ønskværdigt. 18 2.5. Virksomhedspant i forhold til udlæg Det følger af TL 47 c, stk. 5, at et tinglyst virksomhedspant må acceptere udlæg, der foretages senere end tinglysningstidspunktet, når udlægshaver forinden tre hverdage efter udlæggets foretagelse, giver meddelelse til virksomhedspanthaver om udlægget. Meddelelsen skal indeholde oplysninger om, at udlægget er omfattet af indeværende bestemmelse, herunder en identifikation af udlægshaveren, skyldneren og de aktiver, hvori der foretages udlæg. Det er tilstrækkeligt, at udlægshaveren har afsendt meddelelsen inden 3 hverdage, og meddelelsen behøver således ikke at være kommet frem til virksomhedspanthaver på tredjedagen. 19 17 Baggrunden for at panterettigheder, der er omfattet af TL 37, ikke kan omfatte et virksomhedspant, er at der i forvejen eksisterer en fint fungerende pantsætningsmulighed i fast ejendom, som vil blive hæmmet, hvis bestemmelsen også omfattede disse panterettigheder. 18 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 135. 19 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 304. 11

En simpel kreditor skal, for at kunne foretage udlæg, have fornødent eksekutionsgrundlag, jf. retsplejelovens 478, stk. 1, nr. 1-7. 20 I mange tilfælde hviler simple kreditorers krav alene på mundtlige aftaler, fakturaer eller ordrebekræftelser. Disse krav kan ikke tjene til tvangsfuldbyrdelse, før end en dommer har afgjort kravenes rigtighed, eller et forlig med skyldneren er indgået. Efter RPL 478, stk. 2 kan udlæg endvidere ske for krav som i lovgivningen er tillagt udpantningsret. Dette betyder, at der allerede er et eksekutionsgrundlag hjemlet ved lov. Blandt sådanne krav kan eksempelvis nævnes skatter og afgifter. Der er således tale om en hjemlet undtagelse til udgangspunktet i dansk tingsret, idet udgangspunktet er tidsprioriteten - bedst i tid bedst i ret. 21 Et udlæg, der opfylder 3-dags betingelsen, har således prioritetsstilling forud for virksomhedspantet. Hvis udlæg foretages i krav, der er sikret ved pant, kan udlægget altid foretages i det sikrede aktiv, jf. RPL 517, stk. 2, 2. pkt. Det er dog stadig en forudsætning, at de almindelige betingelser for udlæg er til stede. 2.6. Virksomhedspanthavers brudte prioritetsstilling I tilfælde hvor et virksomhedspant er efterfulgt af et udlæg, for hvilket der ikke er sket rettidig anmeldelse (udlæg 1), og dermed ikke opnået særlig retsstilling efter TL 47 c, stk. 5, vil udlægshaveren skulle acceptere prioritet efter virksomhedspantet. Problemstillingen opstår når endnu et udlæg foretages (udlæg 2), og dette udlæg sikres retmæssigt, ved meddelelse til virksomhedspanthaver inden 3 hverdage, jf. TL 47 c, stk. 5. Udlæg 1 skal ikke acceptere en beløbsmæssig ringere prioritetsstilling, efter udlæg 2 foretages, end han havde ved udlæggets foretagelse, jf. U 1975.965 V. 22 Som følge af at udlægshaver 2 meddeler rettidigt, må virksomhedspanthaver og udlægshaver 1 acceptere denne beløbsmæssige prioritetsstilling. Der opstår herved en brudt prioritet for virksomhedspanthaveren. 23 Den kendsgerning, at virksomhedspanthaver må acceptere en brudt prioritet, har kun betydning for netop det aktiv, der foretages udlæg i. 24 Problemstillingen illustreres med følgende eksempel: 20 Efterfølgende benævnes retsplejeloven, RPL. 21 TL 47 c, stk. 5 er således en undtagelse til TL 47 c, stk. 2. 22 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 167. 23 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 168. 24 INDV2011-1 (SKATs inddrivelsesvejledning), s.187. 12

Virksomhedspanthaver har tinglyst et virksomhedspant med en sikringsramme på kr. 100.000. I et aktiv omfattet af virksomhedspantet foretages udlæg 1 på kr. 10.000. Udlægshaver 1 giver ikke meddelelse til virksomhedspanthaver, som krævet i TL 47 c, stk. 5. Udlægshaver 1 må altså acceptere virksomhedspantet. Efterfølgende foretages udlæg 2 på kr. 40.000. Der gives rettidig meddelelse til virksomhedspanthaver efter TL 47 c, stk. 5, hvorfor udlæg 2 rykker forbi både udlæg 1 og virksomhedspantet. Udlægshaver 2 besætter altså 1 prioriteten i prioritetsstillingen. Da udlægshaver 1 ikke skal acceptere at få sin prioritetsstilling beløbsmæssigt forringet, vil en til udlæg 2 svarende del af virksomhedspanteretten, blive placeret efter udlæg 1. Virksomhedspanteretten er således brudt op, så en del af virksomhedspantet befinder sig mellem udlæg 2 og udlæg 1 og den resterende del efter udlæg 1. Figur 1 Situation 1. Situation 2. Kilde: INDV2011-1 (SKATs inddrivelsesvejledning), afsnit G.5.10.4. Det er dog ikke uvæsentligt at påpege, at hvor udlæg har prioritet efter et virksomhedspant, vil udlægget ofte ikke have nogen egentlig værdi, idet virksomhedspantet ofte vil være til sikkerhed for en gæld, der overstiger værdien af aktivet. 13

Derudover skal øvrige rettighedshavere udover virksomhedspanthavere ikke respektere, at udlæg tillægges fortrinsret. 25 Spørgsmålet er dog, hvor stor en reel værdi udlægsreglen har, idet et udlæg, der foretages senere end 3 måneder før fristdagen, blot vil blive omstødt efter konkurslovens 71. 26 2.7. Negativerklæring Konsekvensen af indførelsen af virksomhedspant i dansk ret er, at virksomhedspanthaver får forrang for de øvrige kreditorer i tilfælde af virksomhedspantsætters konkurs. Der indførtes derfor samtidigt en mulighed for, at tinglyse en såkaldt negativerklæring på virksomhedens blad i personbogen, jf. TL 43, stk. 2. Ved tinglysning af en negativerklæring kan vedkommende ikke uden samtykke fra den eller de påtaleberettigede, underpantsætte sine aktiver i medfør af reglerne om virksomhedspant, fordringspant, underpant i individuelt løsøre, jf. TL 47, eller efter TL 47 b, stk. 2. 27 Den eller de påtaleberettigede skal angives i negativerklæringen. En negativerklæring mod virksomhedspant kan omfatte alle eller udvalgte grupper af de aktivgrupper der opregnes i TL 47 c, stk. 3. Er en negativerklæring begrænset til kun at omfatte forbud mod virksomhedspant, afskæres muligheden for at anvende andre panteordninger således ikke. 3. Kolliderende prioritetsstillinger Med indførelsen af virksomhedspant i dansk ret er risikoen for rettighedskollisioner øget. Der er derfor en række problemstillinger, der skal redegøres for. Hidtil har kreditorers rettigheder kun kunnet ekstingveres i helt specifikke situationer. Kreditorer har derfor i langt større grad brug for at vide, om deres særskilte rettigheder i aktiver kan ekstingveres af et virksomhedspant. Rettighedskollisioner med virksomhedspant må for fremtiden antages at blive mere almindelige, netop fordi virksomhedspantet er flydende og ikke individualiseret. Følgelig behandles indledningsvist rettighedskollisioner mellem virksomhedspant og TL 37 og 47 b, stk. 2 efterfulgt af de rettigheder, der falder uden for disses område. 25 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 166. 26 Herefter benævnes konkursloven, KL. 27 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 209. 14

3.1. Kollision mellem virksomhedspant og TL 37 og 47 b, stk. 2 Når et virksomhedspant omfatter aktiver, der samtidig kan omfatte de særskilte panterettigheder i TL 37 og 47 b, stk. 2, opstår der en rettighedskollision. Det er derfor nødvendigt, at vurdere de kriterier der kræves for at de særskilte panterettigheder efter TL 37 og 47 b, stk. 2, ekstingverer en gyldig virksomhedspanteret. Det følger af TL 47 c, stk. 4, nr. 1, at et virksomhedspant ikke kan gives i aktiver omfattet af en tinglyst panteret i medfør af TL 37, uanset hvornår panteretten i den faste ejendom tinglyses. TL 37 fraviger altså det tingsretlige udgangspunkt, at tinglysningstidspunktet er afgørende for prioritetsstillingen mellem flere rettighedshavere. 28 Problemet har således kun relevans, når aktivet er omfattet af et virksomhedspant, inden aktivet bliver omfattet af en særskilt panteret i ejendommen. Spørgsmålet er således, hvilke betingelser der skal være opfyldt, før aktivet bliver omfattet af TL 37. TL 37 nævner, at aktiver der varigt indrettes i fast ejendom, omfattes af et tinglyst pant i ejendommen. Formuleringen varig indrettet opstiller ikke klare rammer, hvorfor der må tages udgangspunkt i retspraksis. Højesteret har i U 1980.178 HD, med henvisningen til Sø og Handelsrettens præmisser mere generelt fastslået, at " der såvel mellem den faste ejendom og erhvervsvirksomheden som mellem disse og driftsmateriellet må være et sådant tilknytnings eller afhængighedsforhold, at der derved sættes en grænse for panterettens omfang." Henset til sagens særlige omstændigheder trækkes der i dommen ikke nødvendigvis en særlig snæver grænse. 29 Forfatterne til artiklen 2006.202 i Erhvervsjuridisk Tidsskrift beskriver et eksempel med en maskinstation, der sælger en mejetærsker med henblik på at udskifte den med en tilsvarende, men ny mejetærsker. Til afgrænsning af problemet nævner de, at det således er vanskeligt at begrunde, at panteretten ikke griber den nye mejetærsker på tidspunktet for aftalens indgåelse, men først når den nye mejetærsker kører ind på maskinstationens gårdsplads. 30 Det centrale er således ikke, om aktivet faktisk er ført ind på ejendommen, som TL 37 i snæver forstand ellers siger. Det er i stedet tilknytningsforholdet til ejendommen, hvori der drives særlig erhvervsvirksomhed. Dette betyder altså ikke, at det konkrete driftsmateriel til hver en tid skal 28 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 297. 29 Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2006.202, s. 5. 30 Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2006.202, s. 5. 15

befinde sig på ejendommen. Der skal derfor tages udgangspunkt i en samlet vurdering af driftsmateriellets tilknytning til ejendommen. 31 Det er altså en konkret vurdering af aktivets stedlige og driftmæssige tilknytning til ejendommen, der er afgørende for, om aktivet er omfattet af en virksomhedspantet eller ej. Man kan dog ikke lave en skarp sondring mellem en panteret efter TL 37, og et virksomhedspant efter TL 47 c, stk. 2. TL 47 b, stk. 2 vedrører den situation, at driftsinventar og driftsmateriel knyttes til en virksomhed, der drives fra lejede lokaler. Det er således ikke relevant om den faste ejendom varigt er indrettet med særligt erhvervsvirksomhed for øje, hvis driftsinventar og driftsmateriel ejes af lejer. Baggrunden for at aktiver efter denne bestemmelse kan tjene til sikkerhed ved en virksomhedspantsætning er, at begge panterettigheder kræver tinglysning for at være sikret mod godtroende aftaleerhverver og retsforfølgende kreditorer. Det følger direkte af TL 47 e, stk. 3, at tinglysningstidspunktet er afgørende for prioritetsstillingen mellem TL 47 b, stk. 2 og TL 47 c. 32 Det er således den der først tinglyser sin ret, der opnår sikkerhed i aktiverne. 33 3.2. Andre kolliderende prioritetsstillinger Udenfor TL 37 og 47 b, stk. 2 s anvendelsesområde falder de situationer, hvor aktiver ikke omfattes af TL 37 og 47 b, stk. 2. Kollisionen opstår når kreditorer har sikkerhed i de samme aktiver som virksomhedspanthaver. Det er først når skyldneren ikke kan opfylde sine forpligtigelser i henhold til den individuelle aftale, at der opstår problemer som følge af sikkerhedskollision. Skyldneren kan i disse situationer ikke nødvendigvis tages under insolvensbehandling, idet betalingsudygtigheden blot kan være forbigående, eller følge af manglende vilje til at betale den enkelte kreditor. I dette hovedafsnit vil vi behandle problematikken om kolliderende prioriteter, hvor et virksomhedspant kolliderer med henholdsvis et underpant og et ejendomsforbehold. Afsnittet behandler således kun spørgsmålet om virksomhedspant i relation til individualforfølgning. Udgangspunktet i løsningen af en kollision mellem et virksomhedspant og en anden sikkerhed er, at for så vidt angår retsforholdet mellem et tinglyst virksomhedspant og rettigheder i individualiseret løsøre, jf. tinglysningslovens 47, vil tinglysningstidspunktet som udgangspunkt være afgørende for 31 Til vurdering af tilknytning skal bl.a. henses til ejendommens indretning og den geografiske anvendelse. 32 Panteret Bent Iversen, 3. udg., s. 390. 33 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 122. 16

prioritetsstillingen mellem panterettighederne i overensstemmelse med grundlæggende formueretlige principper. 34 3.3. Rettighedskollision mellem virksomhedspant og henholdsvis underpant og ejendomsforbehold Retsstillingen ved kollision mellem et virksomhedspant og henholdsvis underpant og ejendomsforbehold giver anledning til særlige problemer, som vil blive behandlet nedenfor. Indledningsvist beskrives reglerne om underpant og ejendomsforbehold. Efterfølgende begrundes, der med udgangspunkt i den juridiske litteratur og praksis for, hvordan retsstillingen er ved kollision mellem et virksomhedspant og et tredjemandspant. Ejendomsforbehold og underpant behandles altså under ét, idet konsekvenserne af kollision med virksomhedspant synes ens. Det bemærkes, at panteordninger, samt sikkerhedsstillelse i øvrigt, bygger på to afgørende principper; identificerbarhed og individualisering. 35 Det er disse principper, der udover sikringsakten, sikrer panthavers eller ejendomsforbeholdshavers ret overfor tredjemand. I begrebet identificerbarhed ligger, at panthaver eller ejendomsforbeholdshaver skal føre et identifikationsbevis for, hvilke aktiver panteretten omfatter. Disse aktiver skal således kunne udskilles ved individualisering fra pantsætters aktivmasse. 3.3.1. Definition af et underpant Underpant kendetegnes ved, at det pantsatte aktiv forbliver i pantsætters besiddelse. Sikringsakten er tinglysning. 36 Et utinglyst underpant vil blive fortrængt af et senere tinglyst virksomhedspant. Underpanthaver kan således miste sin sikkerhed i aktivet ved ikke at tinglyse sin panteret, da virksomhedspanthaver, ved senere tinglysning af sin ret, ekstingverer underpanthavers utinglyste ret. Det er dog en forudsætning, at virksomhedspanthaver er i god tro på tinglysningstidspunktet, jf. TL 5. Ved at tage et gyldigt underpant i det solgte løsøre, opnår sælger desuden at blive separatist i købers konkursbo, jf. KL 91, stk. 1, og ikke, som det ellers ville være tilfældet, blot simpel kreditor med krav 34 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 150. 35 Derudover også rådighedsberøvelse, der dog ikke er omtalt nærmere, idet vi for nærværende afhandling kun finder det relevant at forholde os til underpant og ejendomsforbehold, og disse kræver som bekendt ikke rådighedsberøvelse i modsætning til håndpanterettigheder. 36 Underpant i løsøre tinglyses i personbogen, jf. TL 47, stk. 1, medmindre der er tale om motorkøretøjer, jf. TL 42 c, der skal tinglyses i bilbogen, jf. TL 42 e. 17

på evt. dividende efter KL 97. Således forbedres hans situation væsentligt i tilfælde af skyldners konkurs. 3.3.2. Definition af et ejendomsforbehold Kollision mellem et virksomhedspant og et ejendomsforbehold i et aktiv, er kun interessant i erhvervskøb, da det kun er erhvervsvirksomheder der omfattes af TL 47 c. Derfor er reglerne om ejendomsforbehold i forbrugerkøb, udeladt af nærværende gennemgang. Et ejendomsforbehold er en måde, hvorpå sælgere af løsøre i kreditkøb, kan skaffe sig sikkerhed i salgsgenstanden for købesummens betaling. Sælger forbeholder sig med andre ord ejendomsretten til det solgte, og kan således tage det solgte tilbage, hvis køber misligholder sine forpligtelser, jf. kreditaftalelovens 6 stk. 1. 37 Sælger har valget mellem at tage det solgte tilbage eller foretage udlæg for sit tilgodehavende i køberens øvrige aktiver. Udlæg kan dog ikke foretages i selve det solgte aktiv, jf. KAL 51, stk. 1. Bestemmelsen om ejendomsforbeholds gyldighed findes i KAL 34, stk. 1, nr. 1-4. 38 Hvis ejendomsforbeholdet aftales senest samtidig med købets indgåelse, skal virksomhedspanthaver acceptere sælgerens rettigheder. 39 Vi bemærker, at der er en divergens imellem betænkningens formulering og KAL 34, stk.1, nr. 1, idet denne nævner at ejendomsforbeholdet, for at være gyldigt, skal være aftalt senest ved overgivelsen af det købte. Det må således bero på en begrebsvildfarelse, at der i betænkningen er nævnt, at aftaletidspunktet er afgørende for ejendomsforbeholdets gyldighed. Det har dog næppe den store praktiske betydning, da ejendomsforbehold netop ikke gyldigt kan aftales efter overgivelsen af det købte. Udgangspunktet er således, at der ikke skal foretages tinglysning af et ejendomsforbehold for at opnå beskyttelse overfor godtroende aftaleerhververe og retsforfølgende kreditorer, medmindre der er tale om visse køretøjer, jf. TL 42 c. 40 Ejendomsforbehold i disse køretøjer skal således tinglyses i bilbogen for at opnå beskyttelse mod godtroende aftaleerhververe og retsforfølgning, jf. TL 42 d, stk. 1. 37 Efterfølgende benævnes kreditaftaleloven, KAL. 38 Dog med undtagelse af bestemmelsens nr. 4 i erhvervskøb, jf. KAL 50, stk. 2. 39 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 280. 40 Med visse køretøjer menes i denne sammenhæng, køretøjer der er registreret i Centralregisteret for Motorkøretøjer, jf. redegørelsen i afsnit 2.3. 18

Det følger af TL 47, modsætningsvist, at der ikke skal ske tinglysning af et ejendomsforbehold for at opnå beskyttelse mod godtroende aftaleerhververe og retsforfølgende kreditorer, da bestemmelsen positivt afgrænses til at omfatte underpant. 41 Ydermere stilles der også efter retspraksis et krav om, at ejendomsforbeholdet skal bero på en klar aftale mellem parterne, og at de omfattede genstande skal være tilstrækkeligt individualiseret. 42 3.3.3. Virksomhedspants kollision mellem underpant og ejendomsforbehold Der er i skrivende stund ikke retspraksis, som tager stilling til problemet ved kollision mellem virksomhedspant kontra underpant og ejendomsforbehold. Vi vil derfor i det følgende redegøre for divergerende synspunkter på problemstillingen, og endeligt give vores bud på, hvordan vi mener problemstillingen bør løses. Kolliderer et virksomhedspant med et ejendomsforbehold eller et underpant, er det ifølge betænkningen afgørende for fastsættelse af prioritetsstillingen, hvornår ejendomsforbeholdet aftales, og hvornår underpanteretten tinglyses. 43 Betænkningen nævner altså, at et ejendomsforbehold der aftales, og et underpant der er tinglyst senest samtidig med købets indgåelse, skal respekteres af virksomhedspanthaver. Der er i den juridiske litteratur redegjort for, at dette er i strid med udgangspunktet i dansk tingsret, som er, at en rettighed er beskyttet mod ekstinktion fra tidspunktet for sikringsaktens foretagelse. 44 Hvorvidt dette udgangspunkt er fraveget, i forbindelse med indførelsen af virksomhedspant, er endnu uafklaret. For at overskueliggøre problemstillingen, vil vi i det følgende redegøre for begge synspunkter. 3.3.4. Hvornår ekstingverer underpant og ejendomsforbehold et virksomhedspant? Udgangspunktet er som nævnt, at afgørende for prioritetsstillingen er, at sikringsakten skal være foretaget senest samtidig med overgivelsen af det købte. Dette gælder både ejendomsforbehold og underpant. Et gyldigt virksomhedspant ekstingveres altså af et gyldigt ejendomsforbehold og underpant, når dette aftales senest samtidig med salgsgenstandens levering. Dette vil som tidligere nævnt være i strid med udgangspunktet i dansk tingsret, hvorfor det er nødvendigt at underbygge denne påstand. 41 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 151. 42 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 33. 43 Betænkning 1459/2005 om virksomhedspant, s. 150 og s. 280 f. 44 Erhvervsjuridisk tidsskrift 2006.202, s. 3. 19

Det følger af gældsbrevslovens 27, at erhververen af et gældsbrev ikke vinder bedre ret end overdrageren havde på tidspunktet for overdragelsen. Gældsbrevsloven finder direkte anvendelse på underpant, og analog anvendelse på ejendomsforbehold, da principperne i gældsbrevsloven er udtryk for grundlæggende obligationsretlige retsgrundsætninger i dansk ret. 45 Et ejendomsforbehold karakteriseres i sagens natur ved at overdragelsen sker på betingelse af, at den aftalte gældsforpligtelse opfyldes. Ejendomsretten overgår således til køber i takt med at aftalen opfyldes. Et allerede tinglyst virksomhedspant, der kolliderer med ejendomsretten, kan således ikke ekstingvere ejendomsforbeholdshaverens ret, idet virksomhedspanthaver ikke opnår bedre ret end virksomhedspantsætter, som jo netop har forpligtet sig til at opfylde aftalen, der ligger til grund for ejendomsforbeholdet. Hvis denne forpligtelse misligholdes, bevarer ejendomsforbeholdshaver således muligheden for at tage det solgte tilbage, jf. KAL 6. Det er dog en forudsætning for reglen om overdragelse af fordringer, at der ikke er særskilte retsregler, der hjemler erhververen bedre ret. Når problemstillingen anskues fra denne vinkel, må virksomhedspanthaver respektere et senere gyldigt aftalt ejendomsforbehold, da han afleder sine rettigheder fra virksomhedspantsætter, og han som bekendt ikke vinder bedre ret end pantsætter havde, medmindre der findes særskilt hjemmel hertil. Med hensyn til underpantsætning er samme regel gældende, idet underpantsætter har forpligtet sig til opfyldelse af den aftale, der ligger til grund for underpantet. Retsvirkningen er dog anderledes, idet underpanthaver ikke kan tage det solgte tilbage, men blot kræve det underpantsatte realiseret. Et senere tinglyst underpant, der kolliderer med et allerede tinglyst virksomhedspant, kan ligeledes ikke vindiceres af et virksomhedspant, idet virksomhedspanthaver afleder rettigheder efter virksomhedspantsætter. Det forudsættes her, at det pågældende aktiv ikke forinden underpantsætningen har været overgivet til pantsætter og dermed allerede grebet af virksomhedspantet. I dette tilfælde vinder virksomhedspantet. 3.3.5. Hvornår vindicerer et virksomhedspant et ejendomsforbehold og et underpant? Det grundlæggende udgangspunktet ifølge dansk tingsret er, at når sikringsakten er iagttaget opnås beskyttelse mod godtroende aftaleerhververe og retsforfølgende kreditorer. Et virksomhedspant, der er tinglyst før et efterfølgende gyldigt ejendomsforbehold eller underpant, vil således opnå sikkerhed i aktiverne. Ejendomsforbeholdet og underpantet vil derfor kun opnå sekundær sikkerhed i aktiverne efter virksomhedspantet. 45 Efterfølgende benævnes gældsbrevsloven, GBL. 20

Når der i ovenstående afsnit argumenteres mod dette grundlæggende udgangspunkt, kræves der særskilt hjemmel, for at fravige dette tingsretlige udgangspunkt, jf. GBL 27 og den her i liggende grundsætning. Spørgsmålet er da, om TL 47 c, stk. 1, er tilstrækkelig særskilt hjemmel til undtagelse af det tingsretlige udgangspunkt. Det følger således af TL 47 c, stk. 1, at et virksomhedspant omfatter alt, hvad virksomheden ejer og fremtidigt erhverver. Der er altså tale om en bred formulering, idet det er uklart, hvad der menes med erhverver. Formuleringen tager således ikke udtrykkelig stilling til retsforholdet mellem virksomhedspant og kollision mellem senere sikrede rettigheder over aktiver, som det f.eks. er tilfældet med TL 38. Afgrænsningen må således bero på en fortolkning af, om dette er tilstrækkelig hjemmel eller ej. Der er som tidligere nævnt ikke nogen retspraksis herfor endnu. 3.4. Et bud på retsstillingen mellem et virksomhedspant og tredjemandsrettigheder Indledningsvis bemærkes, at en afgrænsning af problemstillingen bør nævnes. Hvis virksomhedspantet tinglyses efter en tredjemandsret, er der ingen tvivl om retsstillingen. I disse tilfælde, vil virksomhedspanthaveren således skulle respektere tredjemandsrettighederne. Problemet opstår derfor kun, når et virksomhedspant er tinglyst først, og derefter kolliderer med en tredjemandsrettighed. I Erhvervsjuridisk tidsskrift 2006.202 er der foretaget en grundig gennemgang af problemstillingen. Det foreslås således, at det afgørende for retten til sikkerheden i aktivet, ikke alene er tinglysningstidspunktet, men bør være hvem der optræder som den reelle finansieringskilde til aktivet. 46 Denne synsvinkel skal forstås på den måde at, hvis virksomhedspantsætter ikke ville være i stand til at anskaffe sig aktivet, uden af tredjemand fik sikkerhed i aktivet, ville det således være tredjemands rolle som financer, der er afgørende for sikkerheden i aktivet. Der argumenteres således for at tredjemand bør ekstingvere virksomhedspanteretten. 46 Erhvervsjuridisk tidsskrift 2006.202, s. 7. 21

Omvendt, hvis virksomhedspantsætter ville være i stand til at købe aktivet, uanset om tredjemand fik sikkerhed i aktivet eller ej, bør virksomhedspanthaver vindicere sin panteret. 47 Dette synspunkt mener vi, er helt i tråd med formålet for indførelse af virksomhedspant i dansk ret, da det jo netop var begrundelsen at lette virksomheders adgang til finansiering. Der vil således ikke være noget til hinder for at opnå sikkerhed i forbindelse med finansieringen af samhandlen virksomheder imellem. Dette skal forstås på den måde, at det ikke vil være et incitament at afstå samhandlen med den begrundelse, at der ikke kan opnås tilstrækkelig sikkerhed, fordi aktiverne vil blive omfattet af virksomhedspantet. For at kunne tage begrundet stilling til problematikken om, hvem der vinder rettigheden over aktivet, vil vi følgelig redegøre for konsekvenserne af disse to modstridende tilgange. Konsekvensen af betænkningens udtalelse er, at den flydende forståelse af virksomhedspantet begrænses opadtil, idet aktiver, der ellers ville være omfattet af virksomhedspantet, blot vil tjene til sikkerhed for tredjemands tilgodehavende. Værdien af virksomhedspantet kan altså indirekte udvandes, hvad angår fremtidige erhvervelser, idet disse blot kan forbeholdes tredjemandsret. Såfremt det grundlæggende udgangspunkt i dansk tingsret, skal lægges til grund for afgørelsen af kollisionen mellem virksomhedspant og en tredjemandsret, er konsekvensen den, at hvis et virksomhedspant er tinglyst, skal alle efterfølgende rettigheder respektere dette. Dog under forudsætning af, at der ikke findes retsregler, der hjemler særskilt ret hertil. Spørgsmålet er, hvorvidt TL 47 c, stk. 1 er tilstrækkelig hjemmel herfor eller ej. Det kan således medføre store økonomiske konsekvenser, såfremt dette udgangspunkt skal lægges til grund for løsningen af problemstillingen. Virksomhedspantsætter vil derfor sandsynligvis opleve, at medkontrahenter og leverandører, vil være tilbageholdende med at yde kredit, idet der reelt ikke efterlades nogen sikkerhed til medkontrahenterne. Dette bekræftes i afsnit 15 ff. om kreditvurdering af en potentiel køber. Det er derfor umiddelbart ikke tiltalende, at anvende denne tilgang til problematikken, idet de økonomiske konsekvenser kan blive store. Med udgangspunkt i financerbegrebet er opfattelsen af problematikken en kombination af de øvrige tilgange. Det skal således i den konkrete situation afgøres, om virksomhedspantet ekstingveres eller ej. Løsningen af problemstillingen sker altså på baggrund financer kriteriet, således at der ikke 47 Eksempelvis kan et virksomhedspant være til sikkerhed for en kassekredit, der kan danne grundlag for en kreditaftale mellem tredjemand og virksomhedspantsætter. 22

endegyldigt kan opstilles en generel løsningsmetodik, som tilfældet er i de to førnævnte tilgange. Dette medfører, at den ene sikkerhedsform ikke udvandes på bekostning af den anden, idet parterne ikke tilføres yderligere sikkerhed foruden en aktiv indsats herfor. Endvidere gives medkontrahenterne et incitament til at yde leverandørkredit, hvis de kan argumentere for, at de er financer. Der opstår med andre ord en tilskyndelse til, at medkontrahenterne og leverandørerne vil konkurrere med bankerne om, hvem der økonomisk bevirker, at købet kunne lade sig gøre, som i sidste ende vil være til gavn for det danske erhvervsliv. Denne tilgang er dog ikke helt uden problemer. Usikkerheden om, hvem der optræder som financer, i tilfælde af konkurs, er en tung byrde for konkursboet efterfølgende at klarlægge. Endvidere kan der gå langt tid inden en eventuel konkurs indtræder fra tidspunktet for købet. Det kan således være forbundet med et bevismæssigt besvær at afgøre, hvem der optrådte som financer for købet. Efter en afvejning af konsekvenserne af de forskellige løsningsforslag til problematikken, er det vores opfattelse, at det mest hensigtsmæssige for erhvervslivet er, at retten til sikkerheden i aktiverne tillægges den part, der har optrådt som financer for købet. Dette synspunkt understøttes tillige af brancheorganisationen for Dansk tekstil og modes udtalelse i FT 2010-11, bilag 216, hvori organisationen vurderer, at mange virksomheder ikke har råd til at fungere som kassekredit for deres kunder uden sikkerhed for betaling. Det vurderes således at kunne få katastrofale følger, at leverandørerne i detailhandelen ikke har råd til at yde kontantbetaling. På trods af vanskelighederne ved afklaringen af financerbegrebet i en konkurssituation, mener vi ikke, at samhandlen vil påvirkes nævneværdigt, idet et lignende princip allerede eksisterer i forbindelse med TL 37. 48 Et virksomhedspant bør derfor, efter vores opfattelse, vige for en finansierende tredjemand og omvendt. Vor konklusion kan dog ikke endnu understøttes af nogen retsafgørelse herom. 4. Insolvensretlige problemstillinger i forbindelse med virksomhedspant I afsnit 3 redegjorde vi for problemstillingen ved individualforfølgning mellem et virksomhedspant og en særskilt tredjemandsret, forinden virksomhedspantsætter blev insolvent. Virksomhedspant giver 48 Dette synspunkt understøttes i: Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2006.202, s. 8. 23