Udbud efter forhandling Med og uden udbudsbekendtgørelse v/ partnere, advokat Tom Holsøe og advokat Kristian Hartlev
Introduktion Oversigt over dagens program: 13.15 14.45: Den juridiske ramme 14.45 15.15: Eftermiddagskaffe 15.15 16.45: Praktisk tilrettelæggelse m.v. 16.45 17.00: Afrunding
Den juridiske ramme Hvad er forhandling? "Rådet og Kommissionen erklærer, at fremgangsmåderne med offentligt eller begrænset udbud udelukker enhver forhandling med ansøgere eller bydende om grundlæggende elementer i kontrakterne, som ikke vil kunne ændres uden fare for konkurrencefordrejning, og der må navnlig ikke forhandles om priser; der må kun finde drøftelser sted med ansøgere eller bydende, når det sker med henblik på at præcisere eller supplere indholdet af deres bud eller de ordregivende myndigheders krav, og i det omfang, dette ikke giver anledning til forskelsbehandling. - EFT L111/114 af 30. april 1994
Den juridiske ramme Hvad er forhandling? Ændringer i en aftale, som er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige aftale, viser parternes vilje til at forhandle grundlæggende elementer Pressetext C-454/06, præmis 34. Grundlæggende elementer : Ville have gjort det muligt for andre at deltage Ville have gjort det muligt for en anden at vinde Betydeligt udvider ydelserne i forhold til oprindeligt fastsat Ændrer den økonomiske balance til fordel for leverandøren
Den juridiske ramme Hvorfor ikke forhandling? Ligebehandling Gennemsigtighed Sikrer optimal konkurrence! Husk bestikkelse ( lader sig lede af andre hensyn end økonomiske C-393/06, præmis 37)
Forhandling før og efter udbud Før udbuddet: Teknisk dialog, betragtning (8) i udbudsdirektivet Særskilt indlæg om dialog med markedet Dialog ved udbud hvad er muligt? Udbudsrådet Kan have opnået en fordel som følge af modtagne oplysninger (præmis 29) Kan påvirke udbudsmaterialet i en retning, der er gunstig for pågældende (præmis 30) Begge C-21/03 og C-34/03, Fabricom Husk også Cordis-dommen - T-345/03 ske en udligning af eventuelle fordele
Forhandling før og efter udbud Under udbuddet: Husk fælleserklæringen! C-368/10 Kommissionen mod Holland artikel 39 (2) Gennem sådanne informationer kan der ganske vist foretages visse præciseringer og gives visse oplysninger. Det er derimod ikke muligt at afhjælpe grundlæggende retlige mangler i udbudsdokumenterne på denne måde. Udbudsdokumenterne skal nemlig allerede opfylde alle retlige krav fra det tidspunkt, hvor de stilles til rådighed for potentielle tilbudsgivere, og kan ikke udbedres på væsentlige punkter få dage inden den frist, der er fastsat for modtagelse af tilbud.
Forhandling før og efter udbud Efter udbuddet: Pressetext C-454/06 Vær opmærksom på nyt forslag til udbudsdirektiv, artikel 72, stk. 7, samt KlfU s kendelse af 3/11-11
Muligheder for udbud med forhandling Generel adgang Specifikke tilfælde
Udbud med forhandling generel adgang Anskaffelser, som ikke er omfattet af direktivets procedureregler: Under tærskelværdierne, særligt relevant for byggeri (særlig bestemmelse i art. 9, stk.5, litra a)), men husk tilbudsloven Liste IIB, men husk tilbudsloven Koncessioner, nyt direktiv på vej? Forsyningsvirksomhed, eget direktiv Forsvar og sikkerhed, eget direktiv
Udbud med forhandling generel adgang Anskaffelser, som ikke er omfattet af direktivets procedureregler: Med eller uden bekendtgørelse? Hvis omfattet af tilbudsloven, så med. Vær opmærksom på Kommuneaftalen 2013 lempelse af annonceringspligten for offentlige udbydere liste II B)-ydelser Hvis klar grænseoverskridende interesse, så med. C-507/03, Kommissionen mod Irland Hvis eget direktiv, så med.
Udbud med forhandling generel adgang Anskaffelser, som ikke er omfattet af direktivets procedureregler: Med bekendtgørelse. Hvor skal den indrykkes? Ingen EU-regler, men husk bekendtgørelse nr. 280 af 23. marts 2012 om ordregivers annoncering: www.udbud.dk. Annoncering skal ske i overensstemmelse med skabelon ( 2). EU-tidende kan også anvendes.
Udbud med forhandling specifik adgang Udbudsdirektivets artikel 30 (med) og 31 (uden) Da bestemmelserne er undtagelser, skal de fortolkes snævert, jf. bl.a. C-250/07, præmis 35. Herudover indeholder bestemmelserne en udtømmende opremsning af undtagelsestilfælde, jf. bl.a. C-84/03, præmis 45.
Udbud med forhandling specifik adgang Typetilfælde hvor udbud med forhandling kan komme på tale: Kontrakter, som begrænset eller offentligt udbud ikke kan rumme. Udvidelse af tidligere udbudte kontrakter (en leverandør) Særlige markeder for prisfastsættelse (uden forhandlingsadgang) Forskning og udvikling Uregelmæssigheder i et afholdt udbud
Udbud med forhandling specifik adgang Kontrakter, som begrænset eller offentligt udbud ikke kan rumme. Genstandens art eller hermed forbundne risiko gør, at prisfastsættelse ikke kan ske ved simpelt tilbud, eller tjenesteydelsen ikke kan specificeres, art. 30, stk. 1, litra b) og c). Ikke muligt at overholde tidsfrister og tvingende grunde, art. 31, stk. 1, litra c). Kun en leverandør, art. 31, stk. 1, litra b). Konkurrencepræget dialog, artikel 29.
Udbud med forhandling specifik adgang Udvidelse af tidligere udbudte kontrakter Art. 31, nr. 2, litra b) (varer), art. 31, nr. 4), litra a) og b) (begge byggeri og tjenesteydelser). Supplerende arbejder eller tjenesteydelser og typisk krav om teknisk uforenelighed. Til eksisterende leverandør!
Udbud med forhandling specifik adgang Særlige markeder for prisfastsættelse (uden forhandlingsadgang) Varebørs, virksomhedsophør og konkurs, art. 31, nr. 2) litra c) og d). Ingen forhandling, men direkte køb. I praksis har særligt indkøb af el været genstand for drøftelse, jf. KFST s vejledende udtalelse om køb af elektricitet af 14. juni 2011.
Udbud med forhandling specifik adgang Forskning og udvikling Byggeri, der udføres med henblik på forskning, art. 30, stk. 1, litra d). Forskning er herudover generelt undtaget i h.t. artikel 16, litra f). Prækommercielle udbud, jf. meddelelse af 14. december 2007 fra Kommissionen (COM(2007) 799 final). Forudsætter, at forskningsresultatet deles med omverdenen, evt. ved offentliggørelse og tilrådighedsstillelse af resultater.
Udbud med forhandling specifik adgang Uregelmæssigheder i et afholdt udbud Art. 30, stk. 1, litra a) og 31, nr. 1, litra a): Ikke-forskriftsmæssige, uantagelige, ikke egnede og manglende tilbud Hvilke muligheder er der for forhandling, og hvad er begrænsningerne?
Udbud med forhandling specifik adgang Uregelmæssigheder i et afholdt udbud (fortsat) Ukonditionsmæssige tilbud (tilbud, som ikke er forskriftsmæssige, jf. art. 30, stk. 1, litra a)) Forudsætter at udbudsmaterialet ikke ændres væsentligt Og, at tilbuddene er i overensstemmelse med udbudsprocedurens formelle krav Hvis alle tilbudsgivere inviteres, er der ikke krav om bekendtgørelse
Udbud med forhandling specifik adgang Uregelmæssigheder i et afholdt udbud (fortsat) Ingen egnede eller ingen tilbud, jf. art. 31, nr. 1, litra a) C-250/07, manglende overensstemmelse med tekniske specifikationer hindrede myndigheden i gyldigt (mål pålagt ved lov) at udføre det udbudte projekt. Intet krav i direktivet om, hvorledes og med hvem forhandlinger indledes. Begrænsning om ikke at ændre aftalevilkårene væsentligt.
Udbud med forhandling specifik adgang Uregelmæssigheder i et afholdt udbud (fortsat) Begrænsninger væsentlige ændringer Hvad kan man ændre? Udgangspunktet er, at tilbudsgiverne foretager ændringer! Der må antages at gælde meget snævre grænser for, hvad der kan ændres i udbudsmaterialet, jf. også C-368/10 Kommissionen mod Holland.
21. JUNI 2012 Tilbudsloven, konkurrencepræget dialog samt udbud med forhandling i praksis v/ Kristian Hartlev, partner har@kammeradv.dk, 25430311
21. JUNI 2012 Tilbudsloven Side 34 Bygge/anlægs licitation efter tilbudsloven (under ca. 37 mio.) intet forhandlingsforbud, lovgiver anser forhandlinger for fremmende for muligheden for at opnå den bedste kontrakt 10 laveste pris må kun forhandle med lavestbydende (fri adgang men max 1) skal være billigst efter prissætning af evt. forbehold 11 stk. 1 ØMFT må forhandle med max 3, dvs. de økonomisk 3 mest fordelagtige tilbud (fri adgang, dog max 3 men 1 eller 2 er nok) ok med teknisk afklaring inden identifikation Må kun forhandle konditionsmæssige tilbud (prissætning mulig)
21. JUNI 2012 Tilbudsloven fortsat Side 35 11 stk. 2 drejebog for forhandlinger skal udmeldes ved forhandlingernes start, behøver ikke være beskrevet i udbudsmaterialet (UM). Ordregiver behøver ikke at have omtalt forhandlingsmuligheden i UM. Der kan i UM være givet afkald på at forhandle, jf. stk 1 Kort og fleksibel drejebog der udsendes samtidig til alle: Mundtlig feedback (afgivet på grundlag af tildelingskriterier, referat) Evt. adgang for ordregiver til at indarbejde ikke-væsentlige ændringer i UM (Pas på! De forsmåede tilbudsgivere skal haves i tankerne) Tilbudsgiverne afgiver revideret tilbud Tilbudsevaluering, evalueringsrapport og tildeling (+ evt. indlægge mulighed for flere runder, hvis ordregiver måtte beslutte dette) Nb. Ordregiver styrer slagets gang (forhandlingsleder)
21. JUNI 2012 Tilbudsloven fortsat Side 36 Men ifølge forarbejderne også ok med mere simpel proces, hvor 3 udtages til forhandling, men hvor ordregiver angiver, at der først forhandles med tilbudsgiveren, som har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud (preferred bidder) Og kun hvis disse forhandlinger ikke bærer frugt, vil ordregiver vende sig mod de 2 næste (evt. først nr. 2 og til sidst nr. 3) Beskrive dette i kort og fleksibel drejebog, der udsendes til alle 3 fra starten Men pas på med ligebehandlingsprincippet, især hvis tilbuddene ligger tæt risikoen er bl.a., at ordregiver kommer med indrømmelser til preferred bidder, og disse indrømmelser kunne have gjort nr. 2 til nr. 1 (men det får nr. 2 aldrig lejlighed til at bevise før måske under klagesagen)
21. JUNI 2012 Tilbudsloven fortsat Side 37 11 stk. 3 Ligebehandlingsprincippet gælder Pas på med at give den ene tilbudsgiver flere oplysninger Forbud mod at fortælle om de andres løsninger eller priser (med mindre allerede læst op på licitationen, jf. 7) - ordregivers feedback skal holde sig inden for tilbuddets egne rammer, og han må ikke spille tilbudsgiverne ud mod hinanden jf. forarbejderne 11 stk. 4 opgavens karakter må ikke ændres væsentligt & tildelingskriterier incl vægtning må slet ikke ændres gælder nok også iht 10
21. JUNI 2012 Tilbudsloven fortsat Side 38 3 stk. 3 Tilbudsgiver, der ikke inviteres til forhandling, er løst fra sit tilbud, når vedkommende modtager meddelelse om, hvem der er inviteret til forhandling (det er fordelen ved at udtage 3). Det samme gælder formentlig iht. 10, selvom 3 stk. 3 kun henviser til 11 15 stk. 2 - Ved forhandlingernes start skal alle tilbudsgivere orienteres incl begrundelse for hvorfor ej inviteret gælder nok også iht. 10 15 stk. 3 Efter forhandlingerne underrettes forhandlingsdeltagerne om udfaldet (ej nødvendigvis nr 4 & 5)
21. JUNI 2012 Konkurrencepræget dialog (KPD) helt kort Side 39 Ikke udbud med forhandling men kan minde en del om det Udbudsdirektivets art. 29: særligt komplekse kontrakter Betragtning 31: umuligt at beskrive ordregivers behov eller vurdere hvad markedet kan tilbyde for at opfylde behov fx kompliceret infrastruktur, store IT-systemer, OPP Det er en undtagelse, hvis anvendelse skal kvalificeres pt. er praksis i DK meget streng, ikke mindst set ift. praksis i de øvrige medlemslande (vil nok blive løsnet mere op fra lovgivers side)
21. JUNI 2012 KPD fortsat Side 40 Art. 29 indeholder en udførlig beskrivelse af processen Ordregiver beskriver behov og krav incl. tildelingskriterier i udbudsbekendtgørelsen & beskrivende dokument Alm prækvalifikation Dialog med de prækvalificerede deltagere, hvorved ordregiver indkredser og fastslår, hvordan behov bedst kan opfyldes Ordregiver beslutter, hvornår dialogen afsluttes, hvorefter deltagerne opfordres til at afgive tilbud baseret på noget, der minder om et alm UM Alm tilbudsevaluering men udvidet mulighed for præciseringer og tilpasninger, både før og efter tildeling
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis - fra start til slutforhandling
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Indledning Side 42 Scenarium: Udbud med forhandling er en fri udbudsform Indledende beslutning: Lukket forhandling (UM + forhandlingstilbud + forhandlinger) ctr. Åben forhandling (behovsopgørelse + mere frie forhandlinger i iterativt forløb) Ingen regler for udbud med forhandling, dog gælder principper om ligebehandling og gennemsigtighed Må forhandle med en eller flere, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets (FVD) art. 1 stk. 9 litra c Ikke meget praksis - leading case: London Underground (N 264/2002): negotiated procedure is by its nature flexible
21. JUNI 2012 Forhandlingstilbud (scenarie lukket forhandling) Generalprøve på endeligt tilbud Udbud med forhandling i praksis Side 43 Forudsætter et komplet udbudsmateriale, herunder tildelingskriterier (der som udg.pkt. ikke kan ændres under vejs, men nok præciseres) Optimering af tilbuddene vha. komplet tilbudsevaluering af komplet tilbud: Styrker/svagheder pr. delkriterium (skrives ned) Beskrive at tilbud ikke er ukonditionsmæssigt selvom forbehold for minimumskrav Optimering af udbudsmaterialet vha. ændringsforslag fra tilbudsgiverne
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Selve forhandlingerne Side 44 Forhandlinger mellem ordregiver og tilbudsgiver (individuelt) Opfordre til at tilbudsgiver deltager med relevante nøglepersoner Altid mødereferater Evt. særlige spor under forhandlingsrunderne Jura Teknik Kommercielle forhold
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Selve forhandlingerne fortsat Side 45 Vigtigt med regler for hvad der udveksles af information på tværs af tilbud Udbudsdirektivets (UD) art. 6 og FVD art. 13 om fortrolighed: ordregiver må ikke offentliggøre oplysninger, som [tilbudsgiver] har fremsendt, og betegnet fortrolige ) Evt. inspiration fra KPD ikke afsløre løsninger, ditto TBL 11, stk. 3: Ej afsløre løsninger eller priser, jf. også KLFU 6/11-6 Skjern Ordregiver har måske lyst til at udveksle ideer på tværs (tilbudsgiverne skal jo i sidste ende byde på samme grundlag) Afhængig af branche må der konciperes regler for hvad der kan udleveres på tværs ctr. hvad der ikke kan (Nb. Tilbudsgiverne er ofte meget obs på dette)
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Prisforhandlinger Side 46 Udbudsretligt udgangspunkt: Tilbudsgiverne må ikke spilles ud mod hinanden (forbudt at krejle, jf. KLFU 14/9-1 Judex, Hvis du sænker din pris med x kr., så er du ligeså billig som din konkurrent ) På den anden side har ordregiver en saglig interesse i at forhandle om pris med henblik på effektiv udnyttelse af offentlige midler, forudsat at dette foregå gennemsigtigt og ligebehandlende I så fald skal ordregiver ikke være bange for prisforhandlinger Fx feedback på pris efter særlig model, der bl.a. er anvendt i meget store udbud for BDK med et positivt resultat idet alle tilbudsgivere udtrykte tilfredshed ved modellen, selvom den var medvirkende til drastiske prisreduktioner
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Eks. på pris feedback Side 47 Tilbuddet brydes ned i mindre, sammenlignelige dele med mulighed for benchmarking på tværs af tilbuddene (break down af prisen på definerede dele) Der beregnes et gennemsnit pr. del (ikke på basis af den samlede pris) på baggrund af de tre bedste (ud af seks) tilbud Der korrigeres for outlayers (afvigende priser) Fx 50 % eller mindre end medianbuddet osv. (defineret) Der korrigeres for priser baseret på forudsætninger, der ikke er i overensstemmelse med krav (fx misforstået krav)
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Eks. på pris feedback Side 48 Your prices for Interlockings appear uncompetitive for object controllers, point machines and level crossings Compared to our current target, your bid indicates relatively high pricing for object controllers mainly due to high hardware cost
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Identifikation af prisdrivende elementer Side 49 Ordregiver har mulighed for at identificere særligt prisdrivende elementer hos tilbudsgiverne Ved ændringer af sådanne krav kan der måske opnås en stor besparelse (fx fordi det fremmer off-the-shelf) Husk ligebehandlingsprincippet: Pas på med at ændre UM så det passer som hånd i handske til en af tilbudsgiverne
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Ændringer i UM efter forhandlingerne Side 50 Forhandlingerne, herunder tilbudsgivernes ændringsforslag, kan afdække et behov for ændringer i UM Bundet af udbudsbekendtgørelsen og af ligebehandlingsprincippet. Pas på med ændringer i tildelingskriterier Beskrive mulighed for ændringer i udbudsbetingelser (gerne med eksempler) Ændring som følge af tilbudsgivers forslag er en ret ikke en pligt for ordregiver
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Yderligere forhandlingsrunder? Side 51 Muligheden bør være beskrevet i udbudsbetingelserne (med mindre det konkret vurderes irrelevant) Ordregivers prærogativ
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Endeligt tilbud (aka BAFO) Side 52 Beder om tilbudsgivernes endelige tilbud Tilbudsafgivelse og evaluering grundlæggende som i alm. udbud Men udbudsformen giver stadig en del fleksibilitet Dummy pricing sheets x dage før tilbudsfrist (blot som et tilbud) If the Customer identifies reservations to a minimum requirement in the BAFO, the Customer can contact the Tenderer and ask for the reservation to be withdrawn (forbeholdsfrafaldsregel) With respect to the principles of equal treatment and transparency the Customer may also request the Tenderers to clarify, define, adjust and/or fine-tune their BAFO. (udvidet afklaringsadgang taget fra KPD art.)
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Shortlisting? Side 53 Ordregiver har mulighed for shortlisting Identifikation af de økonomisk mindst fordelagtige tilbud De 2-3 bedste tilbudsgivere inviteres til nye forhandlinger og afgiver evt. nyt endeligt tilbud
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Slutforhandling med vinder? Side 54 it is possible for the Customer and the winner to agree on changes in the tender material and in the winner s BAFO, provided this does not risk distorting competition or causing discrimination towards the non-winners. Slutforhandlinger giver mulighed for gensidig optimering og skræddersyning. Det er rationelt og nok lidt mere fleksibelt Downside: Hvad snakker de om uden mig? + dårlig forhandlingsposition Ordregiver må holde sig ændringernes konsekvenser for øje: Væsentligheds-test: Ville ændringen have medført, at tilbudsevalueringen fik et andet udfald? Vide rammer for ændringer, især hvis de er i ordregivers favør (London Underground + inspiration fra Pressetext)
21. JUNI 2012 Udbud med forhandling i praksis Afsluttende råd Side 55 Kunsten er at beskrive en fleksibel proces som alligevel er gennemsigtig og tryg for tilbudsgiverne (håndtere the unknown unknowns ) Hvis man lykkes med det, rummer udbud med forhandling kæmpe muligheder for at foretage et godt indkøb Og husk at behandle tilbudsgiverne ordentligt undervejs: Øger sandsynligheden for, at de vil være med hele vejen, og for at de ikke klager over processen
Udbud med forhandling sanktioner Konsekvenser hvis tager fejl Udbud med forhandling uden bekendtgørelse. Håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1: Skal erklæres for uden virkning, hvis uden forudgående offentliggørelse i EU-tidende
Udbud med forhandling sanktioner Konsekvenser hvis tager fejl Udbud med forhandling med bekendtgørelse. Håndhævelseslovens 17, stk. 1, nr. 1: Skal erklæres for uden virkning, hvis uden forudgående offentliggørelse i EU-tidende.
Udbud med forhandling sanktioner I praksis forekommende tilfælde (eksempler): Vurderer liste IIB, men er liste IIA. Vurderer under tærskelværdier, men er over. Vurderer koncession, men offentlig kontrakt. Ændrer indgået kontrakt væsentligt.
Udbud med forhandling sanktioner Hvordan værner man sig mod fejlskøn? Profylaksebekendtgørelse, jf. håndhævelseslovens 4, stk. 1. ordregiveren finder KlfU i SINE-Finn Frogne af 3/11-11 sammenholdt med Konica Minolta af 5/12-11. Uklart om klagenævnet efterprøver, om ordregiver har vurderet rigtigt.
Udbud med forhandling alternativ løsning Frivillig annoncering Udbudsdirektivets Art. 37: De ordregivende myndigheder kan i overensstemmelse med artikel 36 offentliggøre bekendtgørelser vedrørende offentlige kontrakter, som ikke er omfattet af dette direktivs bestemmelser om obligatorisk offentliggørelse.
Udbud med forhandling syn fremadrettet Forslag til nyt udbudsdirektiv lægger op til en åbning i forhold til udbud med forhandling. Cluster1 af 17. april 2012 (betragtning 15): There is a great need for contracting authorities to have additional flexibility to choose a procurement procedure, which provides for negotiations. Ikke: standard buildings, men gerne Design Innovative solutions Require adaption or design efforts Ikke: off-the shelf