Advokfirmaet Poul Schmith J.nr.: 8917097 RHHINRY M il: lco.ind@cbs.dk Capenhagen Business School Att. Louise Cecilie Overgaard Solbjerg Plads 3 2000 Frederiksberg Rasmus Holm Hansen rhh@poulschmith.dk Direkte +45 72 30 72 72 Mobil +45 25 IO 05 58 Udbud af kantinedrift Capenhagen Business School (herefter "CBS"), ved Louise Cecilie Oveq ;aard, har 6. maj 2014 bedt mig vurdere, om en kontrakt om varetagelse af kantinedrift på CBS er udbudspligtig i medfør af udbudsdirektivet (direktiv 2004/18ÆF) eller tilbudsloven, og - i benægtende fald - om CBS som følge a(euf-traktens almindelige principper er forpligtet til annoncere kontrakten, herunder i hvilken form. CBS har endvidere bedt mig vurdere, om man - trods en manglende annonceringspligt - alligevel bør foretage en annoncering af kontrakten ud fra eksempelvis almindelige forvaltningsretlige principper, herunder hvilke konsekvenser en manglende konkurrenceudsættelse af kontrakten vil have. Til brug for min vurdering har jeg blandt andet modtaget et not af 5. maj 2014 udarbejdet af advok Martin Lavesen (herefter "Notet") samt haft telefoniske drøftelser med Louise Cecilie Overgaard. l. KONKLUSION bet er min vurdering, kontrakten hverken er udbudspligtig i medfør af udbudsdirektivets procedureregler eller efter.tilbudsloven, men CBS soin følge af almindelige traktbaserede principp r formentlig er forpligtet til foretage en annoncering af kontrakten. Selv hvis der ikke foreligger en sådan pligt, er det min vurdering, CBS bør foretage en form. for konkurrenceudsættelse af kontrakten, og dette passende kan ske via en annoncering. Vester Farimagsgad,e 23 DK-1606 København V Telefon +45 33 15 20 IO Fax +45 33 15 61 15 www.poulschmith.dk 8895510v3
Advokfirmaet Poul Schmith 2. KORT OM SAGENS FAKTISKE OMSTÆNDIGHEDER CBS har gennem en årrække haft kantinedrift på en række forskellige lokioner på Frederiksberg. Kantinerne betjener hovedsalig de studerende samt anste på CBS. Kantinedriftskontrakterne har tidligere været konkurrenceuds, hvor processen var initieret med en udbudsbekendtgørelse i EU Tidende. Driften har dog alene været varetaget af danske virksomheder. Kantinedriften varetages i dag af selskabet Spisestuerne ApS, som ejes og d ives af CBS Students. Kontrakten med Spisestuerne ApS udløber i sommeren 2015, dog med mulighed for et års forlængelse. CBS står derfor over for skulle indgå en ny kontrakt om kantinedriften. Kantinedriftskontrakten forventes have en varig}led på fire år, og den årlige omsætning ved kantinedriften forventes udgøre cirka kr. 30 mio. Størrelsen af vederlaget; driftstilskuddet, som CBS betaler i henhold til kontrakten, ligger endnu ikke fast. Det forventes ikke, der vil blive stillet krav om, de anste i kantinen generelt skal kunne tale og forstå dansk. For så vidt angår de anste i kantinen, der har kundekontakt, er det endnu ikke besluttet, om der i kontrakten vil blive stillet krav om, disse skal kt,mne tale og forstå dansk, eller om det vil være tilstrækkeligt, de taler og forstår engelsk. 3. VURDERING 3.1 Udbudspligt efter udbudsdirektivet Som begrundet i Notet er kantinedrift en bilag II B-tjenesteydelse; kegori 17, der i medfør af udbudsdirektivets art. 21 udelukkende er underlagt art. 23 om tekniske- specifikioner og art. 35, stk. 4, om pligt til bekendtgøre indgåelse af en kontrakt. Tilrettelægges kantinedriften som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, jf. udbudsdir ktivets art. l, nr. 4, er kontrakten helt undtaget fra udbudsdirektivets anvendelsesområde, jf. art. 17. Da det er uden betydning for denne udtalelsy, om kontrakten har karakter af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser i direktivets forstand, behandles dette spørgsmål ikke yderligere i nærværende vurdering. CBS er således ikke forpligtet til udbyde kontrakten om kantinedriften i medfør af procedurereglerne i udbudsdirektivet Side 2/8
Advokfirmaet Poul Schmith 3.2 Udbudspligt efter tilbudsloven Som begrundet i Notet er bilag II B-tjenesteydelser ikke længere omftet af annonceringspligten efter tilbudslovens afsnit II, jf. 15a, stk. 3, modsætningsvis. CBS er derfor heller ikke i medfør af tilbudsloven forpligtet til foretage en annoncering forud for indgåelse af en kontrakt vedrørende kantinedriften. 3.3 Pligt til sikre "en passende grad af offentlighed" i medfør af EUF-Traktens almindelige principper Det følger af EU Domstolens faste praksis, en ordregivende myndigheds tildeling af en offentlig kontrakt er omftet af traktens grundlæggende regler og generelle principper, såfremt kontrakten har en "klar grænseoverskridende interesse", jf. eksempelvis EU Domstolens dom i de forenede sager C-147/06 og C-148/06, SECAP, præmis 20:.. 21. EU Domstolen har fastslået, der for sådanne kontrakter :- om såvel bilag II B tjenesteydelser som koncessionstjenesteydelser - gælder en gennemsigtighedsforpligtelse på grundlag af traktens generelle principper, herunder ligebehandlingsprincippet, jf. henholdsvis sag C-324/98, Telaustria, præmis 61-62, samt C-507/03, Kommissionen mod Irland, præmis 29. Denne gennemsigtighedsforpligtelse består i sikre, en virksomhed i en ariden medlemsst kan få adgang til' de nødvendige oplysninger om kontrakten, før den tildeles, "en passende grad af offentlighed'. Dette skal ske for, virksomheden har en reel mulighed for tilkendegive sin interesse i opnå tildeling af kontrakten, hvis virksomheden ønsker det, jf. eksempelvis EU Domstolens dom i sag C-231/03, Coname, præmis 18. En direkte tildeling af en offentlig kontrakt, som ellers er omftet af gennemsigtighedsforpligtelsen, kan undtagelsesvis være tilladt, hvis dette er begrundet i en traktfæstet undtagelsesbestemmelse eller i tvingende almene hensyn l objektive omstændigheder, jf. eksempelvis EU Domstolens dom i sag C-221112, Belgacom, præmis 38. Ud fra det oplyste er dette dog ikke tilfældet med den omhandlede kantinedriftskontrakt. Det er derfor nødvendigt overveje, om kantinedriftskontrakten har en "klar grænseoverskridende interesse". 3.3.1 "Klar grænseoverskridende interesse" Hvorvidt en anskaffelse har klar grænseoverskridende interesse beror på en konkret vurdering. I Kommissionens fortolkningsmeddelelse C 179/2 (herefter "Fortolkningsmeddelelsen ") anføres det, der må foretages en evaluering af de omstændigheder, der gør sig gældende i det enkelte tilfælde, som eksempelvis kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte sektor, såsom markedets størrelse og struktur, han- Side 3/8
Advokfirmaet Poul Schmith delspraksis med videre, samt det geografiske sted, hvor kontrakten skal udføres, jf. punkt 1.3. EU Domstolen bar fastslået, der foreligget en klar grænseoverskridende interesse, når blot en kontrakt kan have en vis interesse for en virksomhed beliggende i en anden medlemsst end den, som den pågældende ordregivende myndighed henhører under, jf. sag C- 507 /03, Komrrzissionen mod Irland, præmis 32. I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. marts 2014, G4S Security Services AIS mod Region Syddanmark, synes klagenævnet dog bløde lidt op.for denne udlægning. Klagenævnet udtalte således: "Tjenesteydelser, som er omftet af bilag II B til udbudsdirektivei, er optaget på bilaget ud fra en antagelse om, kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i betragtning af deres særlige karakter, frembyder nogen grænseoverskridende interesse. Der må derfor, til fastlæggelse af, der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse, påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse." [Min understregning] Klagenævnet fandt i sagen efter en konkret vurdering, den omhandlede kontrakt - med en skønnet værdi på kr. 5,5 mio. - om varetagelse af sikkerhedsfunktionen på en psykirisk afdeling, ikke havde en klar grænseoverskridende interesse og lagde i den forbindelse blandt andet vægt på: kontrakten alene kunne udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark, og der er i betingelserne for tilbudsindhentningen var stillet et sagligt og proportionalt krav om, de medarbejdere, der skulle udføre opgaven, skulle kunne tale og forstå dansk, der var stillet krav om, sikkerhedsfun ionen skulle bemandes hele døgnet, kantrakteris varighed som udgangspunkt var to år, dog med mulighed for forlængelse i yderligere to år, men tillige med risiko for en kortere periode, samt der ikke forelå oplysninger om, i hvilket omfang tilsvarende opgaver tidligere var tildelt udenlandske virksomheder eller havde været udbudt. Ifølge. EU Domstolen må der ved vurderingen blandt andet lægges vægt på kontraktens anslåede værdi og dens tekniske karakter. Videre må det tillægges betydning, om arbejderne skal udføres på et sted, som kan have interesse for udenlandske erhvervsdrivende. I den forbindelse er det nødvendigt tage hensyn til, landegrænserne undertiden løber gennem bebyggelser i forskellige medlemsster, hvorfor selv kontrakter af ringe økonomisk betyd- Side 4/8 1
Advokfirmaet Poul Schmith ning under sådanne forhold kan have en klar grænseoverskridende interesse, jf. de forenede sager C-147/06 og C-148/06, SECAP, præmis 24 og 31. Det synes endvidere kunne udledes EU Domstolens praksis, annoncering af kontrakten eller annoncering af lignende kontrakter skaber en vis formodning for, sådanne kontrakter har klar grænseoverskridende interesse, jf. sag C-226/09, Kommission ini:jd./r/and, præmis 33, sag C-91/08, Wall, præmis 35, og sag C-95/10, Strong Seguran9a, præmis 38. På baggrund af ovenstående fortolkningsbidrag er det min vurdering, kontrakten om kantinedrift på CBS formentlig frembyder en klar grænseoverskridende interesse. Det er således min vurdering, kontrakten kan have en vis interesse for virksomheder beliggende i andre EU medlemsster. Jeg har i den forbindelse særlig lagt vægt på, kontrakten har en reliv lang varighed;.fire år, kontrakten har en betydelig anslået værdi; over kr. l 00 mio., tjenesteydelserne i henhold til kontrakten skal udføres på et geografisk sted, hvortil der er reliv let adgang fra visse andre EU lande, særligt Sverige via Øresundsforbindelsen, det ikke vil blive stillet som et generelt krav til de anste i kantinen, de taler og forstår dansk, samt tilsvarende kontrakter tidligere har været annonceret på EU plan. Selv hvis der vil blive stillet krav om, de anste i kantinen med kundekontakt skal kunne tale og forstå dansk, er dette efter min opftelse næppe i sig selv tilstrækkeligt til ændre ovenstående konklusion. Dette skyldes, sprogkravet alene' stilles over for en del af de anste, og udenlandske virksomheder - særlig svenske _virksomheder - vil være i stand til efterleve dette krav ved ansætte det nødvendige personale med danskkundskaber. I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. juni 2009, Eurest AIS mod Capenhagen Business School, som omhandlede en tidligere kontrakt vedrørende kantinedriften på CBS, synes klagenævnet lægge til grund, kontrakten havde en klar grænseoverskridende interesse. Dette understøtter alt andet lige ovenstående vurdering, om end præjudikværdien af kendelsen på dette punkt nok ikke skal overvurderes. Konsekvensen af, kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse, er, CBS er forpligtet til sikre "en passende grad af offentlighed". Side 5/8
Advokfirmaet Poul Schmith 3.4 "Passende grad af offentlighed" 3.4.1 Medie for offentliggørelsen Forpligtelsen til sikre en passende grad af offentlighed er begrundet i, en virksomhed i en anden medlemsst skal have adgang til de nødvendige oplysninger om kontrakten, før denne tildeles, således virksomheden har mulighed for tilkendegive sin interesse i opnå tildeling af kontrakten, jf. Fortolkningsmeddelelsens punkt 2.1.1 samt sag C-231103, Coname, præmis 21. Det er næppe tilstrækkeligt, CBS blot kontakter et antal potentielle tilbudsgivere, herunder virksomheder i andre medlemsster. Den eneste måde, hvorpå kravet kan opfyldes, er "offentliggøre en tilstrækkelig tilgængelig bekendtgørelse", jf. ligeledes Fortolkningsmeddelelsens punkt 2.1.1. Dette behøver dog ikke være en udbudsbekendtgørelse efter direktivet. CBS kan selv vælge den bekendtgørelsesform, som man. finder mest hensigtsmæssig, så længe den er "tilstrækkelig tilgængelig". Mulige medier er ifølge Kommissionen: Internettet, herunder ordregivers egen hjemmeside - Nionale sts l lovtidender, nionale tidender med speciale i udbudsbekendtgørelser, aviser med nionale eller regional dækning eller specialiserede publikioner - Lokale medier - Den Europæiske Unions Tidende l Tenders Electranic Daily (TED) Kommissionen er dog af den opftelse, jo større interesse anskaffelsen må antages have for potentielle udenlandske tilbudsgivere, jo bredere bør mediet "ramme" markedet, jf. Fortolkningsmeddelelsens punkt 2.1.2. Ifølge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil www.udbud.dk i de fleste tilfælde være det bedst egnede medie til offentliggørelse, men en frivillig offentliggørelse i Den Europæiske Unions Tidende l Tenders Electronic, Daily vil også være "interessant", når kontrakten har en større værdi, eller har interesse for virksomheder i hele EU, jf. vejledningen "Køb af B tjenesteydelser", side 6-7. Offentliggørelse i Den Europæiske Unions Tidende l Tenders Electranic Daily sikrer en høj grad af synlighed; ikke mindst fordi et resume af udbudsbekendtgørelsen bliver offentliggjort på EU's øvrige sprog. En sådan offentliggørelse er utvivlsomt tilstrækkelig til sikl-e en passende grad af offentlighed. Side 6/8
Advokfirmaet Poul Schmith vis Der foreligger ikke retspraksis, som tager direkte stilling til, om en annoncering på www.udbud.dk eller på ordregivers hjemmeside i sig selv er tilstrækkeligt, men det vil formentlig - i hvert fald som hovedregel - være tilfældet. Da spørgsmålet er behæftet med en tvivl, er det min anbefaling, CBS foretager annoncering af kontrakten i Den Europæiske Unions Tidende l Tenders Electranic Daily; også henset til kontraktens betydelige værdi. 3.4.2 Bekendtgørelsens indhold CBS kan begrænse bekendtgørelsen til en kort beskrivelse af de vigtigste oplysninger om kantinedriftskontrakten og tildelingsmetoden sammen med en opfordring til kontakte CBS. Oplysningerne i bekendtgørelsen og de eventuelle supplerende dokumenter skal være tilstrækkelige til, en virksomhed fra en anden medlemsst med rimelighed kan afgøre, om den vil tilkendegive sin interesse i kontrakten, jf. Fortolkningsmeddelelsens punkt 2.1.3. Da den efterfølgende kontrakttildeling skal være i overensstemmelse medeuf-traktens regler og principper, således alle virksomheder, der er interesserede i kontrakten, får lige og rimelige konkt,mencevilkår,. skal CBS sikre, bekendtgørelsen indeholder en ikkediskriminerende beskrivelse af kontraktens genstand og passende tidsfrister, samt den muliggør en lige adgang for virksomheder fra alle medlemsster. Det falder uden for mit opdrag beskrive de nærmere procedureregler for tildelingen af kontrakten med videre, men det er dog vigtigt for mig understrege, CBS har en betydelig frihed til sammensætte en smidig og fleksibel proces - eksempelvis med mulighed for forhandling indlagt, så længe EUF-Traktens almindelige principper er overholdt. Der er med andre ord en betydelig forskel på være omftet af udbudsdirektivets fulde procedureregler og alene være forpligtet aftraktens almindelige principper. 3.5 Annoncering af kontrakten trods manglende pligt hertil Som jeg har redegjort for, er det min vurdering, CBS har pligt til annoncere kontrakten, da den formentlig har en klar grænseoverskridende interesse. Selv hvis det lægges til grund, kontrakten ikke har en klar grænseoverskridende interesse, vil det være tilrådeligt, CBS - særligt ud fra princippet om økonomisk forsvarlig forvaltning - foretager en form for konkurrenceudsættelse af kontrakten; ikke mindst henset til kontraktens betydelige værdi. Princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning indebærer, CBS har en forpligtelse til forvisse sig om, den virksomhed, som får tildelt kantinedriftskontrakten, også kan levere på den bedste og billigste måde. En måde sikre dette på er fore age en frivillig annoncering af kontrakten. En sådan annoncering er ikke underlagt de i afsnit 3.4.1-3.4.2 beskrevne krav, men der kan alligevel skeles til de synspunkter, som jeg har anført der. Side 7/8
Advokfirmaet Poul Schmith En manglende konkurrenceudsættelse af kontrakten_ kan medføre, CBS ikke får fuldt økonomisk udbytte af kontrakten set i forhold til dens potentiale og herved ikke lever op til princippet om forsvarlig økonomiske forvaltning. 4. AFSLUTNING Sammenftende kan det konkluderes, jeg er enig i de betragtninger, der er angivet i Notet, men jeg alligevel ud fra ovenstående betragtninger vil anbefale, CBS sikrer en passende grad af offentlighed omkring kontrakten og derigennem også får skabt en konkurrence, der kan være med til skabe en klar formodning for, CBS opnår den bedste pris og kvalitet og d rved sikrer en økonomisk ansvarlig forvaltning. Jeg står selvsagt til rådighed for yderligere drøftelser, såfremt dette ønskes. Henvendelse kan forts rettes til enten mig eller advok Niels Karl Heilskov Rytter. -Advok Side 8/8