Status på den nye danske udbudslov Datid, nutid og fremtid Jesper Fabricius Advokat, partner 17. juni 2015, IKA Datid udbudsreglernes historik i en nøddeskal EU-udbudsregler for byggeri og vareindkøb siden 1970 erne; for tjenesteydelser siden 1993 - centralt politikområde for etableringen af det indre marked Udbudsdirektiverne indeholder meget detaljerede procedure-forskrifter og styres/drives af brede principper om ligebehandling og gennemsigtighed Den hidtidige implementering i Danmark Verbatim inkorporering vs. Omskrivning i dansk lov Botaniseringsrisiko over for udnyttelse af nationalt råderum EU-rettens forrang og EU-Domstolens fortolkningsstil Klagenævnets fortolkningsstil - og overfortolkning af Klagenævnets kendelser I en offentlig forvaltning, hvor fokus på økonomi og besparelser konstant øges, er udbud en vigtig faktor - men udbudsreglerne opleves som en klods om benet Reglerne opleves som meget bureaukratiske; klagemiljøet opleves som meget hårdt; Klagenævnets kendelser opleves som præget af vilkårlighed og formalisme Er perception = reality? 2 1
Udbudsdirektiv og udbudslovsudvalg Enighed i EU om nyt udbudsdirektiv i sommeren 2013; endeligt vedtaget i EU s Ministerråd den 11. februar 2014 og offentliggjort i EU-Tidende 28. marts 2014 som Dir. 2014/24/EU Implementeringsfrist 18. april 2016 Udbudslovsudvalget nedsat i juni 2013 på grundlag af bl.a. økonomiaftalen mellem regeringen og KL, som siger, at regeringen som opfølgning på EU s nye udbudsdirektiver fremlægger en dansk udbudslov, der skal sikre større klarhed og fleksibilitet for virksomheder og ordregivere, herunder i forhold til nye udbudsformer. Regeringen vil nedsætte en arbejdsgruppe til det lovforberedende arbejde med deltagelse af bl.a. KL, Danske Regioner og eksterne eksperter med praktisk erfaring i arbejdet med udbud. 3 Udbudslovsudvalgets sammensætning 4 2
Udvalgets kommissorium (i selektivt udvalg ) Målet er, at sætte det gode købmandsskab i centrum, når det offentlige køber ind, således at ressourcerne bruges på at sikre det bedst mulige indkøb i stedet for på regelfortolkning og administrativt arbejde. Ifølge kommissoriet skulle udvalget i sit arbejde bl.a. have fokus på: samlet og overskueligt regelsæt gøre udbudsprocessen så overskuelig som muligt, og på en måde der søger at imødegå evt. tvivl, som EU-reglerne kan give anledning til. det materielle indhold i offentlige indkøb reguleres ikke i udbudsreglerne. samtlige udbudsformer, som direktivet indeholder, skal implementeres i DK (sic!). Den indledende konference og udvalgsdeltagernes forventninger 5 Udvalgets lovforslag og ministerens Udvalgets rapport (846 sider, alt inkl.) med udvalgets udkast til lov blev offentliggjort den 5. december 2014 Samme dag sendte Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udkast til lovforslag i høring på høringsportalen med høringsfrist 8. januar 2015 KFST s udkast er baseret på udbudslovsudvalgets udkast Ændring vedrørende miljømærker Solidarisk hæftelse for støttende enheder på teknisk og faglig kapacitet? Efter høring blev lovforslag fremsat i Folketinget medio marts 2015 med henblik på vedtagelse i folketingssamlingen 2014/15 (juni 2015) og forventet ikrafttræden 1. oktober 2015 Folketingsvalg udskrevet inden lovens endelige vedtagelse Forventninger til det videre forløb ESPD, vejledningsindsats og andet godt 6 3
Udvalgte kontroversielle temaer 1) Friere adgang til udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog 2) Offentliggørelse af evalueringsmetoder m.v. 3) Ophør af kontrakter, hvis tildelingsbeslutningen annulleres 4) Indkøb under tærskelværdien for EU-udbud 5) Sortimentsudbud og sideordnede tilbud 7 Udbud med forhandling/konkurrencepræget dialog Udvalgte kontroversielle temaer Emne 1 Videre adgang til brug af udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog, f.eks. hvis ordregiverens behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, kontrakten omfatter design eller innovative løsninger, eller kontrakten på grund af særlige omstændigheder ikke kan tildeles uden forudgående forhandling Ingen forhandling om tildelingskriterier og mindstekrav m.v. Tildeling på grund af indledende tilbud hvis anført Begrundelseskrav ved prækvalifikation af mere end 5 8 4
Offentliggørelse af evalueringsmetoder Udvalgte kontroversielle temaer Emne 2 Krav om øget gennemsigtighed i evalueringsmodeller/-metoder Ordregiver skal i udbudsmaterialet beskrive Kriterierne for tildeling (herunder under- og delkriterier) Evalueringsmetoden Hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen Evalueringsmetoden skal være klart beskrevet i udbudsmaterialet, så tilbudsgiverne kan vurdere, om de ønsker at afgive tilbud, hvordan de kan optimere deres bud Det skal endvidere være muligt at kontrollere efterfølgende, at evalueringen er sket i overensstemmelse med det beskrevne 9 Offentliggørelse af evalueringsmetoder (II) Udvalgte kontroversielle temaer Emne 2 Ikke krav om anvendelse af pointmodel eller matematisk model Tilbud kan vurderes relativt i forhold til hinanden eller i forhold til en absolut standard. Skal være beskrevet i udbudsmaterialet Prosamodel kan anvendes, men det skal kunne godtgøres, at den foreskrevne vægtning overholdes (!) Skal være klart, hvad der lægges vægt på ved evalueringen, men ikke nødvendigvis en i alle henseender udførlig beskrivelse. Mulighed for skøn Ordregiver har inden for rammerne af beskrivelsen - et vidt skøn ved bedømmelsen af, hvor godt et tilbud opfylder et bestemt undereller delkriterium Mulighed for at beskrive sekundære evalueringsmetoder 10 5
Offentliggørelse af evalueringsmetoder (III) Udvalgte kontroversielle temaer Emne 2 Er evalueringsmetoden beskrevet klart i udbudsmaterialet, kan den ikke tilsidesættes af Klagenævnet for Udbud eller domstolene, med mindre den strider mod ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet Er metoden beskrevet klart, indgår den i billedet af vægtningen og kan derfor ikke tilsidesættes som i strid med den angivne vægtning Er metoden beskrevet klart, kan den ikke tilsidesættes, fordi den ikke afspejler spredningen i de indkomne bud, eller fordi ikke hele point- eller karakterskalaen kommer i anvendelse 11 Ophør af kontrakter Udvalgte kontroversielle temaer Emne 3 Kontrakt kan bringes til ophør af ordregiver ( 185), hvis Ulovlig ændring af kontrakt Leverandør var omfattet af pligtmæssige eller frivillige udelukkelsesgrunde på tidspunktet for tildelingen af kontrakten Alvorlig overtrædelse af EU-regler, fastslået af EU-Domstolen Pligt for ordregiver til at bringe kontrakt til ophør med passende varsel, hvis tildelingsbeslutningen er annulleret ved endelig afgørelse eller dom, med mindre særlige forhold tilsiger kontraktens videreførelse ( 185) 12 6
Indkøb under tærskelværdien for EU-udbud Udvalgte kontroversielle temaer Emne 4 Anskaffelser med klar grænseoverskridende interesse: Pligt til at overholde grundlæggende principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved anskaffelser med klar grænseoverskridende interesse Pligt til at fastsætte et tildelingskriterium og evt. underkriterier, men ellers stor frihed til at fastsætte procedure Pligt til forudgående annoncering på udbud.dk Underretnings- og begrundelsespligt Klagenævnet er kompetent til at behandle klager man ender nok omtrent samme sted som ved udbud efter Tilbudslovens afsnit II.. 13 Indkøb under tærskelværdien for EU-udbud (II) Udvalgte kontroversielle temaer Emne 4 Anskaffelser uden klar grænseoverskridende interesse: Ordregiver skal sikre sig, at anskaffelsen foregår på markedsmæssige vilkår, f.eks. ved markedsafdækning, indhentelse af flere tilbud eller ved annoncering Oplysningspligt og krav om begrundelse ved indhentning af flere end tre tilbud Underretnings- og begrundelsespligt ved modtagelse af mere end ét tilbud Krav om at følge forvaltningsretlige principper om saglighed og økonomisk forsvarlig forvaltning, ligebehandling m.v. Klagenævnet er ikke kompetent til at behandle klager 14 7
Sortimentsudbud og sideordnede tilbud Udvalgte kontroversielle temaer Emne 5 Bestemmelse i 45 klargør, at der kan henvises til produktkategorier, og at evalueringen kan foretages baseret på et repræsentativt udsnit af sammenlignelige produkter Bestemmelse i 53 giver begrundelsespligt ved mere end 8 sideordnede tilbud (3 adgange til 2 alternativer = 8) og skærper (?) krav til tilbudsevalueringen 15 Nogle afsluttende overvejelser Udbudslovsudvalgets råderum har været meget begrænset som følge af udbudsdirektivet (som i øvrigt i høj grad er bygget op om og henviser til EU-Domstolens praksis) I meget overordnet helikopterperspektiv er den grundlæggende systematik for udbud, de grundlæggende principper og hovedlinjerne i den tidligere regulering bevaret På detail-niveau er der mange ændringer Loven er meget omfattende (199 ), men trods alt nok lettere tilgængelig end direktivet Jeg er optimistisk med hensyn til, at loven vil vise sig at være en fornuftig og god måde at implementere direktivet på. 16 8
Jesper Fabricius Advokat, partner +45 30 786 786 jesper.fabricius@accura.dk 17 9