Anmeldelse af Svein Eng: Rettsfilosofi

Transkript

1 122 RETFÆRD ÅRGANG NR. 1/136 Anmeldelse af Svein Eng: Rettsfilosofi Universitetsforlaget, Oslo, 2007 Anmeldt af 1 Retsfilosofi er centralt fag på jurastudiet, og det er vigtigt, at der fortsat skrives lærebøger og omfattende introduktioner til faget, der er opdateret i forhold til forskningen på området. Derfor kan vi med glæde tage imod Svein Engs gedigne værk på 662 sider, der er tænkt som en indføring i retsfilosofi for alle, der interesserer sig for faget, men i særlig grad er bogen tænkt anvendt for studenterne på retsfilosofidelen på filosofikum, examen facultatum ved det juridiske fakultet på Oslos universitet. Den foreliggende bog er et forsøg på at præsentere en afgørende problemkreds inden for retsfilosofien. Centralt i bogen står begrundelsen af bestemte juridiske og retsfilosofiske tilgange til juraen, og forfatteren bestræber sig på at give en grundig fremstilling af alle de forskellige dimensioner af retsfilosofien, som vi kan nævne. Bogen gennemgår mange af de vigtigste problemstillinger inden for retsfilosofien, og den indeholder også kommentarer og diskussion af de vigtigste retsfilosoffer, fx Aristoteles, Kant, Bentham, Stuart-Mill, Olivecrona, Hart, Eckhoff, Ross, mv. Forfatteren kan på en fortræffelig måde siges at udvikle en stærkt tiltrængt kantiansk inspireret tilgang til ret og retfærdighed, hvor det er et retsfilosofisk perspektiv med inspiration fra filosoffen Immanuel Kant, der er kernen i den begrundelsesposition, som Svein Eng udvikler (side ). I det hele taget er det fantastisk, at vi nu endelig har fået en bog på skandinavisk sprog, der har forståelse for dybden og nødvendigheden af den kantianske retsfilosofi som grundlag for ret og retfærdighed. Hermed har vi fået formuleret et stærkt alternativ til positivismen i skandinavisk retsfilosofi. Bogen begynder med ildhu og grundighed i hovedafsnit I med en diskussion af de grundlæggende temaer for retsfilosofisk refleksion, nemlig spørgsmål om hvad ret er, om de grundlæggende udsagnstyper og om vekselvirkningen mellem forskellige udsagn og afprøvning af holdbarhed. Dertil kommer diskussionen af norm og normativitet samt om identitets- og individuationsspørgsmål. Herefter gennemgås i hovedafsnit II forholdet mellem ret og normativitet, definitionen af pligtnormer, 1. Roskilde Universitet, Danmark.

2 RETFÆRD ÅRGANG NR. 1/ samspillet mellem forholds- og kompetencenormer, normteori og definitionsteori, rettigheder, værdier samt afvejningsnormer og retningslinjer. Forfatteren kommer derefter i hovedafsnit III ind på forholdet mellem ret og stat og diskuterer de grundlæggende principper og kerneværdier i det norske retssystem i dag. I hovedafsnit IV diskuteres sammenhængen mellem ret og praktisk fornuft med særligt fokus på ligheder, forskelle og forbindelser mellem positiv ret og moral. I forlængelse heraf stiller forfatteren spørgsmålet om vores muligheder for at etablere kriterier til vurdering og kritik af positivt foreliggende retssystemer med særligt henblik på en diskussion af de forskellige store teoriretninger inden for retsfilosofien, herunder skandinavisk retsrealisme, utilitaristisk retsfilosofi, kantiansk retsfilosofi mv. Endelig præsenteres i hoveddel V diskussionen af, hvad vi skal forstå ved jura, fx forholdet mellem jura og videnskab og forholdet mellem jura og sprog og endelig om den juridiske fortolkningslære (hermeneutik). Hermed har vi en bog, som på fineste vis gennemgår alle de vigtige aspekter af retsfilosofi og retsteori. Vi har også en retsteori, der gør kraftigt op med retspositivismen og retsrealismen. Når forfatteren skal præsentere værdierne bagved det nutidige norske retssystem, er det karakteristisk, at han indleder med at diskutere opgøret med nazismen ud fra kantianeren Hannah Arendts teori om Adolf Eichmann og det ondes banalitet (side 181ff.). Hvor Eichmann blot fulgte førerens normer uden at stille spørgsmålstegn ved dem, er det karakteristisk for Svein Engs tilgang, at han fremhæver, at»i tillegg kommer at normerne må være begrunnbare; de må kunne passere ikke bare den positive rettens domstol men også fornuftens domstol. Er de begrunnbare, så er de holdbare, eller som også skal si: moralske. Er de ikke begrunnbare, så er de uholdbare, eller som vi også skal si: umoralske«(side 183). Forfatteren lægger vægt på, at det er uholdbart blot at have et systeminternt perspektiv, hvor normer begrundes internt i systemet, og han fremhæver i stedet, at der også må være et systemeksternt perspektiv, hvor normer begrundes, oghvor vi ser på det positive retssystem i lyset af fornuften og vurderer om normerne i det positive retssystem kan antages at være i overensstemmelse med fornuften (side 184). Normer kan altså både begrundes eksternt og internt, og det centrale er, at fornuften også er med til at begrunde normerne. Når forfatteren præsenterer retfærdighedsbegrebet fremhæves det, at retfærdighed ikke bare er formel retfærdighed, men også materiel retfærdighed (side 189). Retfærdighedsbegrebet har både en positiv retlig dimension og en ikke-positiv retlig dimension. For at være retfærdigt må et retssystem opfylde nogle værdier, der ligger ud over det positiv retlige system. Det gælder fx hensynet til ligeværd, personlig integritet, frihed og valgfrihed mv. For at noget skal kunne være retfærdigt, skal det kunne begrundes, og det er det at levere et grundlag for rational begrundelse, der er meningen med retsfilosofien. I afsnittet om praktisk fornuft kommer forfatteren også ind på forholdet mellem ret og retfærdighed og mulighederne for at etablere kriterier til vurdering og kritik Jurist- og Økonomforbundets Forlag

3 124 RETFÆRD ÅRGANG NR. 1/136 af positivt foreliggende retssystemer. Her stiller Svein Eng spørgsmålet, om vi har en praktisk fornuft, der kan vurdere retten, og dette spørgsmål bliver kernen i forestillingen om, hvad ret egentlig er:»eller kan det være at vår forestilling om retten er slik at vi ikke kan tænke os en positiv rett uten å medtenke visse minstekrav til denne retten, dvs. at den positive rett bare er en del av den forestilling om retten vi nødvendigvis må ha når vi først tenker den positive rett?«(side 250). Denne begrundelsesdiskussion tager forfatteren fat på ved at gennemgå begrundelsesperspektivet i de forskellige retsfilosofier. Svein Eng understreger, at såvel den skandinaviske retsrealisme som utilitarismen er begrænsede i deres evner til at tænke begrundelsesperspektivet, og han fremhæver derfor, at kun den Kantianske retsfilosofi kan have det særtræk ved begrundelse, som er nødvendigt for at have en god teori om ret og retfærdighed (side ). Forfatteren understreger, at begrundelseskravet er et moralsk krav, der ikke kan skilles fra den etiske position i sig selv. Begrundelseskravet udtrykker dermed også en etisk teori, der ligger til grund for retten, og enhver opfattelse af ret må bygge på en sådan etisk teori og retsfilosofi (side 260). Eng afviser den traditionelle naturrets begrundelsesform, men hævder dog, at det er vigtigt med en åben moralsk begrundelse for retten (side 274). Også retsrealismens idé hos Olivecrona om at rettens bindende kraft kun skulle bestå af en følelse og i virkeligheden er en illusion afvises (side 284). I forlængelse heraf diskuterer Eng, hvorvidt retsfilosoffer som Eckhoff og Hart har haft mulighed for at gå ud over positivismen mod en bredere etisk begrundelse af retten. Forfatteren understreger, at såvel Olivecrona, Eckhoff som Hart bliver inden for et retspositivistisk paradigme, hvor jura er faktum og anerkendelse af en grundregel, hvorved at disse teorier kommer til at være i skarp kontrast til Kants etiske begrundelsesprogram for retsfilosofien (side 299). I forlængelse af kritikken af positivismen kommer forfatteren også ind på Alf Ross retsrealistiske tilgang, der også kritiseres af Eng for ikke at have det kantianske begrundelsesprogram med i sin tænkning. Ross fokuserer kun på det meningsfulde og på den empiriske teori og derfor bliver hans teori til en performativ selvmodsigelse (side 314). I kontrast til positivismen og realismen kan man sige, at utilitarismen er kommet længere, fordi den ikke afviser begrundelsesdiskussionen, men allerede hos Bentham havde den som mål at komme med en begrundelse for retssystemet, der fx forefindes hos Bentham i kraft af Benthams konsekventialisme og hedonisme, der i sidste ende lader rettens begrundelse afhænge af nytteprincippet, som er afgørende for rettens legitimitet. Forfatteren kommer også ind på en vigtig tilføjelse til Bentham, nemlig John Stuart Mill som modsat Bentham ikke totalt afviser rettigheder, men opfatter dem som dem som midler til nyttemaksimering og ikke bare som non-sense on stilts, hvilket er Benthams hårde kritik af rettighedsbegrebet (side 337). Forfatteren fremhæver, at utilitarismen er udgangspunkt for en vigtig social og politisk kritik, men han understreger samtidig også, at utilitarismen har et begrundelsesproblem, der består i at den ikke kan begrunde rettigheder samt at den også har et normativitetsproblem, hvor den ikke

4 RETFÆRD ÅRGANG NR. 1/ kan begrunde, hvorfor de ting, som vi faktisk efterstræber også er værd at efterstræbe (side ). Utilitarismen er betinget af sin problematiske konsekvenstænkning, som gør, at den kampagtigt holder fast i nytteprincippet uden virkelig at kunne begrunde dette nytteprincip. Efter kritikken af disse forskellige begrundelsesformer kommer forfatteren frem til bogens centrale afsnit, der er et stort kapitel om kantiansk retsfilosofi på 90 sider fra side Modsat den skandinavistiske retspositivismes og retsrealismes nonkognitivistiske og empiriske tilgang kommer Kant med et kognitivistisk og ikke-empirisk fornufts-orienteret begrundelsesprogram. Grundlaget for retten er ikke en empirisk nyttekalkule men derimod den praktiske fornufts selvlovgivning og autonomi, der bygger på det kategoriske imperativ om, at man skal handle således, at maksimen for ens handling kan blive gjort til en almen lov. Forfatteren foretager en grundig gennemgang af Kants filosofi, der begynder med spørgsmålet om der findes syntetisk apriori påstande, og når frem til, at vi erkender igennem forstands- og fornuftsformer, og at vi ikke kan erkende noget i absolut forstand, og at erkendelse er afhængig af vores sanse og tænkeformer. Det understreges, at med Kants kritiske filosofi er fornuften stærkt begrænset i forhold til tidligere tiders metafysik. Samtidig er det vigtigt at holde sig for øje, at Kant indfører en helt ny form for metafysik, nemlig at»den kantianske metafysikk består i refleksjon over betingelserne for muligheten av erfaring og handling«(side 350). Mulighederne og grænserne for den teoretiske fornuft er dog ikke det mest centrale spørgsmål i den retsfilosofiske refleksion, og forfatteren lægger da også vægt på andre elementer af Kants filosofi, nemlig at den er en frihedsfilosofi, der muliggør fornuftsbaseret normativitet og som vi selv er herrer over og som binder os, fordi den er resultat af selvlovgivning. Dermed bliver den grundlag for alt anden normativitet, og forfatteren siger kort, at han læser Kant som frihedsfilosof:»kort sagt: Relevansen av Kants filosofi ser vi best ved å lese den som en frihetens filosofi, ikke som en vitenskapenes filosofi (side 352). Det er også vigtigt at lægge vægt på, at Kants kritikbegreb er noget andet end dagligsprogets kritikbegreb, nemlig at det fokuserer på forudsætningerne for subjektets erkendelsesmuligheder. De centrale værker for Svein Engs udvikling af en kantiansk inspireret retsfilosofi er på dette grundlag Kants værker Grundlæggelse af moralens metafysik og Moralens metafysik. Kant udvikler her begreberne om selvlovgivning og det kategoriske imperativ. Selvlovgivningsformlen om at ethvert frit og fornuftigt væsen er selvlovgivende er udgangspunkt for det kategoriske imperativ. Det kategoriske imperativ bliver samtidig den øverste grundsætning for morallæren. Eng mener, at vi ikke kan læse Kants retsfilosofi uden at forudsætte en tæt sammenhæng mellem ret og moral. Etikken er dermed grundlag for retten og etikkens højeste mål er, at man skal behandle det andet menneske til et formål i sig selv. Formålet med etikken er ens egen perfektion og andre menneskers lykke, jf. Kant. Den specifikke praktiske fornuft og det kategoriske imperativ falder ikke nødvendigvis sammen men forenes dog i ideen Jurist- og Økonomforbundets Forlag

5 126 RETFÆRD ÅRGANG NR. 1/136 om det højeste gode (side 371). Dermed forenes menneskets rationelle side med dets empiriske liv i dyder og perfektion. På dette grundlag gennemgår bogen Kants retsprincip og den praktiske fornuft som grundlag for Kants retsfilosofi. Det kategoriske imperativ er grundlag for retten, og rettens grundsætning er, at ret er indbegrebet af de betingelser under hvilke den enes valg kan forenes med den andens efter en almen frihedslov. Svein Eng fremhæver, at rettens grundlag dermed er menneskets friheder og rettigheder. Kants grundtanke kan formuleres således, at det er rettens opgave at beskytte et størst muligt handlingsrum for den enkelte, som er forenelig med et tilsvarende handlingsrum for andre under en almen lov. Det centrale hos Kant er dermed frihed, og frihed hænger sammen med selvlovgivning. Det er afgørende, at det kategoriske imperativ bliver grundlag for konkret dømmekraft, der dermed skal være almengyldig, og så vidt muligt respektere frihed og ikke må modsige selv. I lyset af dette formuleres også grænserne ved Kants retsfilosofi i forhold til den politiske filosofi, hvor det er den republikanske retsstat med beskyttelse af frihedsrettigheder, der er idealet for Kants retsfilosofi. En svaghed ved gennemgangen af Kants retsfilosofi er dog, at Svein Eng holder sig til en forholdsvis klassisk kantianisme og slet ikke kommer ind på den rolle som Kants tredje kritik, nemlig Kritik af dømmekraften kan spille for ret og retfærdighed. Det er som om Svein Eng holder sig til Höffes Kant-interpretation og slet ikke inddrager analyser af Kants teori om dømmekraft og ret og retfærdighed hos filosoffer som Arendt og Ricoeur. Ved at skrive mere om dømmekraften kunne Eng gøre begrundelsesperspektivet stærkere og komme ud over den formalisme, som ofte præger den kantianske tilgang til ret og retfærdighed. Som det står nu, er det en noget formalistisk og proceduralistisk kantianisme, som vi er blevet præsenteret for. I lyset af sit forsvar for den kantianske retsfilosofi gennemgår Svein Eng derefter en række argumentationsmåder med udgangspunkt i det kantianske synspunkt, og han kommer med en stærk kritik af relativisme og postmodernisme og dekonstruktion (side ), som dog er bogens svageste analyse, fordi forfatteren ikke rigtig har sat sig ind i den kritiske retsfilosofi hos Foucault og Derrida; bl.a. siger Derrida jo, at retfærdighed ikke kan dekonstrueres. Så er gennemgangen af de moderne kantianere Rawls og Habermas langt mere velfunderet (side ). Her får vi en klar forståelse for, hvordan begrundelsesperspektiverne hos Rawls og Habermas kan betragtes som direkte aftagere af Kants normative frihedsfilosofi. Det demonstreres klart, hvordan Rawls og Habermas med deres teorier om retsprincipper viderefører Kants retsfilosofi. I det sidste store kapitel gennemgår Svein Eng konsekvenserne for juraen som videnskab og fortolkningslære i lyset af den kantianske retsfilosofi. Kapitlet er vigtigt, og det er centralt, at sammenhængen mellem jura og normativitet gennemgås yderligere. Afsnittet om juridisk tolkning (hermeneutik) (side 561ff) kunne dog være meget mere udviklet, særligt i lyset af Kants teori om dømmekraft og måske under

6 RETFÆRD ÅRGANG NR. 1/ inddragelse af Ronald Dworkins principorienterede retstænkning, hvilket så kunne have givet Kants retsfilosofi og teori om dømmekraften endnu mere praktisk applikation. Sammenfattende er der dog ingen tvivl om, at dette værk er et vigtigt værk i skandinavisk retsfilosofi, der i høj grad demonstrerer, hvordan retsfilosofi handler om begrundelse for rettens normativitet og samtidig påviser, at der er en tæt sammenhæng mellem etik og ret. Dertil kommer, at værket er skrevet i et klart og relativt let læseligt sprog, der også gør det muligt for folk, der ikke har de store forudsætninger inden for retsfilosofien at føle sig hjemme i bogen og følge med i argumentationen. Bogen kan derfor varmt anbefales til alle. Jurist- og Økonomforbundets Forlag