P r o c e s s k r i f t 1

Transkript

1 Thomas Schioldan Sørensen Advokat (L), Partner E: T: Sekretær Helle Lundstrøm E: hl@rodstenen.dk T: J.nr januar 2015 P r o c e s s k r i f t 1 (Anke) I V.L B Jyske Bank Erhvervsinkasso Vestergade Silkeborg v/advokat Philip Baruch mod AB Engskoven Engskovvænget Skødstrup v/advokat Thomas Schioldan Sørensen 1. Påstand 1.1. Stadfæstelse Sideordnet mest subsidiære påstand Ny

2 Jyske Bank tilpligtes at tilbagebetale/erstatte den af Andelsboligforeningen til enhver tid betalte rentemarginal på 0,15% på renteswap en. 2. Jyske Banks tilbud i medfør af ankereplikken samt brev af 14. november 2014 (bilag 55) Jyske Bank har fremsat tilbud om at udligne asymmetrien mellem hovedstolen på renteswap en og de underliggende lån, skadesløsholde andelsboligforeningen for renteforskellen mellem F1-renten og cibor12-renten samt tilbud om at afstå fra at tvangsrealisere renteswap en. Tilbuddene kan ikke accepteres med følgende begrundelse: Først og fremmest beror andelsboligforeningens indsigelser på en ugyldighedsbetragtning i medfør af almindelige aftaleretlige ugyldighedsprincipper, jf. påstandsdokumentet for byretten samt ankereplikken, der er uddybet yderligere nedenfor i pkt. 4. Som anført i ankeduplikkens pkt. 8.1 fastholdes, at manglerne i beslutningsgrundlaget har været bestemmende for andelsboligforeningens beslutning om at indlade sig på aftalen, idet andelsboligforeningen aldrig ville have indgået aftalen, såfremt Jyske Bank på behørig vis havde oplyst omkring asymmetrien. Derudover forekommer det at give Vestre Landsret den bedste indsigt og forståelse for beslutningsgrundlaget ved, at samtlige fejl og mangler indgår som anbringende i sagen. Derudover indebærer Jyske Banks forligstilbud ikke en fuldstændig og endelig forligsmæssig løsning af sagen, hvormed sagen præsenteres bedst for Vestre Landsret, såfremt samtlige indsigelser og anbringender indgår i sagen. Videre skal fremhæves, at heller ikke en ny aftale om en renteswap med en variabel hovedstol er egnet for andelsboligforeningen. Det understøttes af, at andelsboligforeningen ikke økonomisk evner at have en renteswap på grund af markedsværdiens direkte indvirkning på foreningens økonomi, idet markedsværdien har direkte betydning for værdien af andelsbeviserne. Det bestyrkes ved, at mange af foreningens medlemmer uforvarende er blevet økonomisk insolvente med afledt velfærdsforringelse på grund af det høj-risikofyldte derivat det være sig såvel psykisk som materielt. Derudover fremstår Jyske Banks tilbud i øvrigt uovervejet og uigennemskueligt. Det fremgår bl.a. ikke, hvilken løbetid og hovedstol den nye renteswap skulle have. Det ændrer dog ikke på, at andelsboligforeningen under alle omstændigheder ikke vil acceptere at indgå en ny aftale om en renteswap. Endelig bemærkes, at der forud for sagens indbringelse for Pengeinstitutankenævnet pågik drøftelser mellem parterne. Jyske Bank medvirkede ikke på daværende tidspunkt til en konstruktiv og mindelig løsning. Jyske Bank må derfor forlængst have fortabt retten til en eventuel udbedring af manglerne. 3. Særligt om etableringsomkostningerne rentemarginalen 2

3 Andelsboligforeningen blev stillet i udsigt, at renteswap-aftalen var uden omkostninger. Andelsboligforeningen har i overensstemmelse med Vestre Landsrets tilsagn om dækning af omkostninger under den frie proces til rekvirering af sagkyndig bistand forelagt bilag H for cand. merc. i finansiering, Kenneth Kjeldgaard, der har hæftet sig ved, at det af rentefølsomhedsanalysen fremgår, at Jyske Bank tilsyneladende har beregnet en rentemarginal på 0,15% point. Dermed har Jyske Bank tilbageholdt oplysninger om omkostningerne ved aftalen, idet denne bl.a. ikke blev oplyst i præsentationsmaterialet, jf. bilag B. Tværtimod tillagde Erik Frandsen det betydning, at renteswap en var uden omkostninger, hvilket bestyrkes af, at det af præsentationsmaterialets side 16 fremgik: Der spares omkostninger til garantiprovision. Videre bestyrkes dette af side 17, hvor det fremgik: Minus omkostninger til tinglysning m.m. Det gøres gældende, at Jyske Bank har forsømt at oplyse Andelsboligforeningen omkring de reelle omkostninger forbundet med aftalens indgåelse, idet Jyske Bank har tilbageholdt oplysninger om rentemarginalen. Det gøres endvidere gældende, at Jyske Bank har vildledt Andelsboligforeningen ved i handelsbekræftelsen (bilag 4) at have oplyst: Rente-tillæg/- fradrag Ingen Det gøres gældende, at der er tale om en grov uberettiget økonomisk vinding for Jyske Bank, når Jyske Bank tilsyneladende har beregnet et rentetillæg. Det gøres endvidere gældende, at det er i strid med praksis ikke at vise i aftalegrundlaget, at der tilsyneladende tillægges en merrente. Som bilag 56 fremlægges i anonymiseret udgave en handelsbekræftelse fra et andet kundeforhold, hvor det blev vist, at der beregnes en rentemarginal på (her) 0,05 bp. Det er således i strid med praksis ikke at vise i aftalegrundlaget, at der tilsyneladende tillægges en merrente. Jyske Bank opfordres (A) til at oplyse, om Jyske Bank i forbindelse med en førtidig nedlukning af renteswap en måtte beregne en rentemarginal. I bekræftende fald bedes Jyske Bank oplyse, om rentemarginalen vil blive beregnet på grundlag af renteswap ens normerede løbetid, ligesom Jyske Bank anmodes om at oplyse rentemarginalen i kr./øre. Det gøres endvidere gældende, at omkostningerne fremstår uoplyste og uigennemsigtige, hvormed Jyske Bank ikke er berettiget til at opkræve disse omkostninger i medfør af almindelige aftaleretlige principper om aftalers ugyldighed, jf. ligeledes nedenfor under afsnit 4. Vildledningen har blandt andet afstedkommet, at Andelsboligforeningen blev frataget muligheden for at sammenligne omkostninger med for eksempel et fastforrentet obligationslån, idet et fastfor- 3

4 rentet lån utvivlsomt ville være blevet valgt, såfremt Jyske Bank loyalt havde oplyst om de egentlige omkostninger ved at indlade sig på renteswap-aftalen. 4. Det fastholdes, at aftalen er uforbindende og ugyldig Aftalelovens 30 Aftalelovens 30 har følgende ordlyd: En viljeserklæring er ikke bindende for afgiveren, hvis den, til hvem erklæringen er afgivet, har fremkaldt den ved svig eller har indset eller burdet indse, at den var fremkaldt ved svig fra tredjemands side. Stk. 2. Har den, til hvem erklæringen er afgivet, svigagtigt givet urigtige oplysninger om omstændigheder, som kan antages at være af betydning for erklæringen, eller gjort sig skyldig i svigagtig fortielse af sådanne omstændigheder, anses erklæringen for at være fremkaldt ved den således udviste svig, medmindre det gøres antageligt, at denne ikke har indvirket på erklæringen. Ved svig forstås et retsstridigt forhold, hvor en person mod bedrevidende fremsætter urigtige angivelser eller fortier oplysninger for dermed at fremkalde en viljeserklæring. Aftalelovens regler tilsigter ikke at være udtømmende. Det fremgår således af Aftaler og mellemmænd af Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen, 5. udgave, (i det følgende A&M), side 161: I retspraksis har man i nogle tilfælde med overvejende tilslutning i den juridiske teori og støttet på det forhold, at aftalelovens regler ikke tilsigter at være udtømmende tilsidesat løfter som ikke er bindende, hvis løftemodtageren (eller hans fuldmægtig, f.eks. hans advokat) har fremkaldt løftet ved en urigtig oplysning under omstændigheder, hvor løftemodtageren ikke er på det rene med urigtigheden, men hvor han dog er klar over, at oplysningen kan virke motiverende, og fremsætter den med det formål at fremkalde en viljeserklæring. Sagt på en anden måde er betingelsen mod bedre vidende opgivet i disse tilfælde man taler ganske enkelt om fremkaldt vildfarelse. Jo tættere man dog er på, at betingelsen mod bedre vidende er opfyldt, desto mindre betænkeligt er det selvsagt således at udvide ugyldighedsområdet. Løsningen er derfor mest sikker, hvis løftemodtageren eller hans fuldmægtig har udvist en adfærd, der kan karakteriseres som uagtsom/culpøs men samme resultat kan altså nås, når løftemodtageren (eller fuldmægtigen) blot indså eller burde indse, at hans oplysning var bestemmende for løftegiveren. Ovenstående understøttes af en række domme, såsom U Ø, U Ø, U H, U V, U SH, og U H. Det fastholdes, at der foreligger en fortielse af ovenstående negative sider ved renteswap en, som rådgiver mod bedrevidende undlod at oplyse med det formål at tilskynde en aftale med Andelsboligforeningen. Det fastholdes derfor, at der foreligger en svigagtig adfærd omfattet af aftalelovens 30, hvormed aftalen er uforbindende for Andelsboligforeningen, idet den finansielle rådgiver ved sin undladelse af at oplyse ovenstående ulemper har fremkaldt en vildfarelse for Anders Dolmer om produktets økonomiske struktur og betydning. Det bestyrkes af A&M, side 164: Den svigagtige fortielses sikre område er dels de tilfælde, hvor A giver alle tilgrænsende for ham selv uskadelige oplysninger, men går uden om just det prekære emne, dels de situationer, hvor A snor sig uden om at svare (reelt) på fremsatte spørgsmål vedrørende det forhold, han helst ikke vil berøre. Et eventuelt spring mellem parternes almindelige forretningskyndighed eller dog konkrete sagkundskab er et relevant forhold, og i øvrigt gælder det, at graden af A s fortrolighed med det ømme punkt er en vigtig faktor ved bedømmelsen af, om A har handlet svigagtigt. Faktiske kendsgerninger, om hvilke A ved sikker besked f.eks. at en forretning, han har til salg, har haft en væsentlig faldende 4

5 omsætning må han oplyse om, medmindre oplysningen er tilgængelig i et materiale, der kan betragtes som fremlagt, og som A kan gå ud fra, at hans kontraktspart forstår. Det fastholdes, at der dermed i medfør af aftalelovens 30, stk. 2 gælder en lempet bevisbyrde for Andelsboligforeningen i form af en formodning om, at Andelsboligforeningen ikke ville have indladt sig på aftalen, såfremt Andelsboligforening var blevet oplyst om ulemperne/ubalancen (manglerne). Denne formodningsregel er desuden i overensstemmelse med formodningsprincippet i U H, jf. ligeledes Per Schaumburg-Müller og Erik Werlauffs kommentarer i U.2002.B.437, jf. ankeduplikkens pkt Betydningen af Jyske Banks fortielse af ovenstående ulemper/ubalance (manglerne) bestyrkes tillige af dommen af 22. marts 2011 fra den tyske Højesteret (Bundesgerichtshof), jf. bilag 57, hvor den tyske højesteret bl.a. fastslog (min understregning): Til det formål kræves der ikke kun omfattende forklaringer af alle elementer i formlen til beregning af den variable rentesats (multiplikationsfaktor, strike, tilknytning til rentesatsen i den forudgående periode, kundens minimumsrentesats på 0 %) og af dens konkrete konsekvenser (f.eks. løftestangseffekt, memory-effekt ) ved alle tænkelige former for udvikling i spread, men især også en entydig orientering til kunden om, at chance-risiko-profilen mellem deltagerne i rentevæddemålet ikke er i balance Aftalelovens 31 Det fremgår af aftalelovens 31 (min understregning): Har nogen udnyttet en andens betydelige økonomiske eller personlige vanskeligheder, manglende indsigt, letsind eller et bestående afhængighedsforhold til at opnå eller betinge en ydelse, der står i væsentligt misforhold til modydelsen, eller som der ikke skal ydes vederlag for, er den, der således er udnyttet, ikke bundet ved den af ham afgivne viljeserklæring Der foreligger en åbenbar styrkeforskel mellem parterne omkring indsigten og forståelsen af det omhandlede produkt. Andelsboligforeningen, herunder dens bestyrelse, havde og har principielt fortsat ikke indsigt i produktets struktur og økonomiske betydning. Andelsboligforeningen manglede således den fornødne indsigt, hvilket måtte stå Jyske Bank klart i sin egenskab af rådgivende finansiel virksomhed. Dertil kommer, at parternes betalinger samt rettigheder og forpligtelser var uoplyste og står i væsentligt misforhold til hinanden. Det bestyrkes af manglerne, der individuelt og i hvert fald samlet har haft en bestemmende indflydelse på Andelsboligforeningen s beslutning om at indlade sig på aftalen, idet Andelsboligforeningen under ingen omstændigheder ville have tiltrådt aftalen, såfremt Jyske Bank havde rådgivet og vejledt om disse betydelige negative ulemper. Det fastholdes dermed, at aftalen i medfør af aftalelovens 31 er ugyldig og uforbindende for Andelsboligforeningen Aftalelovens 36 Aftalelovens 36 har følgende ordlyd (min understregning): 5

6 En aftale kan ændres eller tilsidesættes helt eller delvis, hvis det vil være urimeligt eller i strid med redelig handlemåde at gøre den gældende. Det samme gælder andre retshandler. Stk.2. Ved afgørelsen efter stk. 1 tages hensyn til forholdene ved aftalens indgåelse, aftalens indhold og senere indtrufne omstændigheder Urimelighedskriteriet Jyske Bank har tilbageholdt en række væsentlige oplysninger omkring produktet. Det fastholdes, at produktet indeholder en markant ubalance til økonomisk skade for Andelsboligforeningen. Ubalancen består blandt andet i asymmetrien/skævheden samt den omstændighed, at Andelsboligforeningen skal betale en rentemarginal til Jyske Bank samtidig med, at Jyske Bank ovenikøbet kan opnå en gevinst ved rentefald. Vedrørende rentemarginalen bemærkes, at renteswap en dermed tildeler Jyske Bank en spekulationsmulighed og gevinst i tilfælde af rentefald. Der er ikke tale om et lån med en deraf afledt kreditrisiko. Jyske Bank har således beregnet en rentemarginal til dækning af kreditrisikoen. Andelsboligforeningen har imidlertid tillige en kreditrisiko i forhold til Jyske Bank. Det gøres derfor gældende, at rentemarginalen isoleret set fremstår urimelig og ubalanceret til økonomisk skade for Andelsboligforeningen. Det understøttes ved, at Andelsboligforeningen vil betale en rentemarginal for hele løbetiden, selvom renteswap en måtte blive nedlukket før tid. Dertil kommer det selvfølgelige, at Jyske Bank ikke oplyste om ovenstående væsentlige ulemper I strid med redelig handlemåde kriteriet Det fremgår af forarbejderne til 36, Motiveringen for at gennemføre en ny generalklausul, der i videre omfang end efter gældende ret giver mulighed for at tilsidesætte urimelige aftalevilkår, først og fremmest skal findes i hensynet til i almindelighed at beskytte forbrugere og andre mod, at den anden part i kontraktsforholdet misbruger sin overlegne stilling til at skaffe sig fordele ved at anvende vilkår, der ensidigt tjener hans interesser. Det fastholdes, at der ikke foreligger en rimelig balance mellem de rettigheder og pligter, der påhviler parterne. Der henvises til ovennævnte ubalance, idet der er en betydelig uligevægt i aftalen. Det fastholdes, at aftalen i medfør af aftalelovens 36 helt skal tilsidesættes på grund af, at Jyske Bank på tidspunktet for aftalens indgåelse har forsømt at rådgive, vejlede og oplyse om ovenstående ulemper, idet hver enkelt ulempe isoleret og i hvert tilfælde samlet set udgør en så væsentlig mangel ved rådgivningen, at det er i strid med redelig handlemåde at opretholde aftalen. Det fastholdes, at de senere indtrufne omstændigheder på markedet med markant faldende renter og en deraf afledt markant negativ markedsværdi gør, at aftalen efter omstændighederne helt eller delvist skal tilsidesættes, jf. ligeledes princippet om bristede forudsætninger. 5. Særskilte bemærkninger til bilag H 6

7 Andelsboligforeningen har som ovenfor nævnt forelagt bilag H for Kenneth Kjeldgaard. Bilaget indeholder tilsyneladende i det væsentligste en række bagudrettede betragtninger omkring Jyske Banks økonomiske og retlige stilling til markedet, hvilket må være Andelsboligforeningen uvedkommende. Det drejer sig bl.a. om bemærkningerne i 2. sidste afsnit på side 3. Bilaget indeholder desuden nogle teoretiske ræsonnementer, der giver den forståelse, at det er forbundet med vanskeligheder at oplyse, om markedsværdiens reelle økonomiske betydning og struktur. Det kan ikke anerkendes. Det er på side 2, 1. afsnit anført: Den konveksitetsjusterede beregning er lavet i vores eget beregnings- og positionsstyringssystem Front Arena. Systemet kan håndtere den konveksitetsjusterede beregning på nye swaps, men på en gammel swap er vi nødsaget til at lave manuelle korrektioner, hvor rentekurven skubbes. Jyske Bank opfordres (B) til at oplyse, om Front Arena forud for aftalens indgåelse kunne have beregnet markedsværdiens skævhed/asymmetri. Videre opfordres (C) Jyske Bank til at oplyse, om den påståede usikkerhed ved den i bilag H anførte beskrivelse kan henføres til Jyske Banks eget beregningsprogram Front Arena og i bekræftende fald, om usikkerheden kunne være elimineret ved brug af et andet beregningsprogram, f.eks. Scanrates RIO-system. På side 2, 2. sidste afsnit under historiske tal er anført: Forwardstart skyldtes et krav fra kunden Engskoven som ønskede at sikre sin rente ved projekt start. Det bestrides. Det fremgår klart og utvetydigt af Jyske Banks præsentationsmateriale (bilag B), side 16 (min understregning): Forslag til omlægning af lån og brug af swap Afvent låneoptagelse til februar 2007 Det var således helt åbenbart Jyske Bank, der foreslog denne fremgangsmåde og altså ikke et krav fra andelsboligforeningens side. Andelsboligforeningen har som tidligere anført i det hele henholdt sig til Jyske Banks rådgivning og vejledning, og det i bilag H anførte fremstår som udtryk for en efterrationalisering. På side 3, sidste afsnit er anført (min understregning): For at gøre tallene sammenlignelige, så bør nutidsværdien af marginalen derfor trækkes ud i sammenligningen med den oprindelige beregning baseret på den lineære varighed. Vores beregning viser en negativ værdi fra starten på kr., hvilket primært skyldes den teoretiske nutidsværdi af marginalen. Jyske Bank opfordres (D) til at oplyse, om disse sammenligninger er relevante for Andelsboligforeningen, og i bekræftende fald redegøre nærmere for relevansen. På side 5, 1. afsnit er anført: 7

8 Varighed (modificeret varighed) er et udtryk for, hvor meget markedsværdien af en renteswap ændrer sig ved en renteændring på 1%-point. (Parallelforskydning). Her har vi oprindeligt regnet med en varighed på 16,9, svarende til at markedsværien ændrer sig med 16,9% af hovedstolen på kr. = kr. Når nu Jyske Bank har vist, at markedsværdiens udvikling er asymmetrisk/skæv til økonomisk skade for andelsboligforeningen, opfordres (E) Jyske Bank til at redegøre for, hvordan det anførte beløb på kr ,00 måtte fremkomme ved en ændring af markedsværdien på +/- 16,9% af hovedstolen på kr ,00. I relation til beskrivelse af markedsværdiens økonomiske betydning og struktur, opfordres (F) Jyske Bank til at oplyse, hvilket af bilag B og bilag H, der efter Jyske Banks opfattelse bedst beskriver markedsværdiens reelle udvikling ved renteændringer. Jyske Bank har i ankereplikkens pkt. 9.2, side 22 anført: Jyske Bank har ingen egen interesse i, om renten falder eller stiger. Jyske Bank har ingen interesse i, at en kunde, i dette tilfælde andelsboligforeningen, enten bevarer eller udtræder af sin renteswap. Rådgivning om indgåelse af en swap vil altid tage udgangspunkt i kundens situation, herunder dennes forventninger til fremtidig renteudvikling, gældssammensætning m.m. Det bestrides. Først og fremmest har begge parter en kreditrisiko, hvormed Jyske Bank eksempelvis påføres en kreditrisiko, såfremt renten måtte falde, og Andelsboligforeningen som det er aktuelt ikke kan indfri den negative markedsværdi i tilfælde af nedlukning. Derudover har Jyske Bank en væsentlig interesse i en førtidig nedlukning, idet den uoplyste rentemarginal på kr ,00, dermed forfalder til betaling, svarende til, at der betales rente af hele den normerede løbetid, selv om der sker førtidig nedlukning. Det indebærer, at Jyske Bank oppebærer den fulde rentemarginal uden en samtidig kreditrisiko. Jyske Bank opfordres (G) til at bekræfte dette. 6. Spørgsmål til Finansrådets juridiske udvalg Der vedlægges udkast til spørgsmål til udvalget for Jyske Banks godkendelse, idet det bemærkes, at Jyske Bank udenretligt har meddelt, at spørgsmålene fortsat er uklare. Det kan ikke anerkendes. Det må herefter overlades til Vestre Landsret at træffe afgørelse om spørgsmålene. 7. Andelsboligforeningens påstande egnet til at blive taget under realitetsbehandling 7.1. Overordnede bemærkninger til Jyske Banks formelle indsigelser. Jyske Bank har sået tvivl om, hvorvidt Andelsboligforeningens påstand er egnet til at blive taget under realitetsbehandling. Det bestrides. Indledningsvis bemærkes, at der i nyere retspraksis er en stigende tilbøjelighed til at tage anerkendelsessøgsmål under påkendelse. 8

9 Der henvises i den forbindelse til Civilprocessen af Bernhard Gomard og Michael Kistrup, 7. udgave, 1. oplag (i det følgende Civilprocessen ), side 473, hvor det fremgår: Der er i nyere praksis en stigende tilbøjelighed til at tage anerkendelsessøgsmål under påkendelse, jfr. f.eks. de i kapitel omtalte UfR H og UfR H. ( ) Anerkendelsessøgsmål tillades nu i ret vidt omfang, hvor påkendelse af sagen ikke møder konkrete, væsentlige betænkeligheder. UfR H prøvede to kautionisters påstand om, at en tredje kautionist lige som de selv hæftede for hele gælden, uanset at kreditor (endnu) ikke havde afkrævet dem det beløb, som de hævdede, at den tredje kautionist skulle betale. Dertil bemærkes, at det ligeledes er almindeligt antaget, at man har en berettiget retlig interesse i at få en erstatningspligt/betalingspligt fastslået ved anerkendelsesdom uden samtidig nedlæggelse af en fuldbyrdelsespåstand om en bestemt betaling i kr./øre. Det fremgår således af Civilprocessen, side 466: Den, der mener at have et krav på en anden, kan have en betydelig interesse i at få fastslået, om kravet består, selv om kravet ikke kan inddrives ved udlæg eller på anden måde sikres ved tvangsfuldbyrdelse, fordi kravet endnu ikke er forfaldet eller tilsidesat af den forpligtede. Sagsøgeren kan indrette sig efter dommen. Et krav godkendt ved dom kan måske transporteres videre, mens kravet som bestridt vanskeligt finder aftagere. Det kan også være ønskeligt at få afklaret, om en kontrakt om levering af varer, er gyldig eller ugyldig, for enten at få sikkerhed for at få varerne leveret eller for i tide at få købt varerne andetsteds for at kunne opfylde sin egne forpligtelser. Videre fremgår af Civilprocessen, side 476: Anerkendelsessøgsmål om en virksomheds retsstridighed kan påkendes, selv om sagsøgeren må antages at ville have mulighed for, såfremt virksomheden findes at være retsstridig, at få medhold i bestemte krav f.eks. om erstatning eller straf i anledning af en krænkelse af sagsøgeren. Et anerkendelsessøgsmål kan tages under påkendelse, selv om sagsøgeren ville kunne få spørgsmålet om berettigelsen af sagsøgtes handlemåde afgjort som et præjudicielt spørgsmål i et fuldbyrdelsessøgsmål. Sagsøgeren bør have adgang til at opnå en direkte afgørelse af det spørgsmål, som er omtvistet mellem parterne, og hverken parterne eller retten bør bebyrdes med at skulle procedere og træffe afgørelse om unødvendige krav. Ovenstående bestyrkes af en række domme, såsom: FED , U /2H og U Ø. I FED fandt Østre Landsret, at en påstand om: At sagsøgte, statsautoriseret revisor B, tilpligtes at anerkende, at han personligt er forpligtet til at drage omsorg for, at Alaska Star A/S (tidligere C) - - med virkning fra 21. december 1993 at regne har deltaget aktivt i driften af M/S Nordcap III i så tilstrækkeligt et omfang, at den skattepligtige indkomst for regnskabsåret 1993 set under ét vil neutralisere den for perioden 1. januar december 1993 foreløbigt angivne selskabsskat på kr. som følge af foretagne afskrivninger. Subsidiært.. at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at han er erstatningsansvarlig over for sagsøgeren og skal skadesløsholde denne for det økonomiske tab, som sagsøgeren måtte lide som følge af, at den i den principale påstand omhandlede forpligtelse ikke er eller bliver opfyldt, herunder for krav, som danske skattemyndigheder måtte kunne gennemføre mod sagsøgeren. Påstanden blev i sin helhed taget under realitetsbehandling, idet Østre Landsret specifikt anførte, at den subsidiære påstand var egnet til at danne grundlag for en dom, idet den i øvrigt blev taget til følge. I U Ø var bl.a. nedlagt følgende anerkendelsespåstande: 9

10 Sagsøger har nedlagt påstand om, at sagsøgte 1, U, tilpligtes at anerkende, at prostitutionsvirksomhed og intimmassagevirksomhed, der udøves i lejligheden beliggende ---- er i strid med servitut nr. 4, lyst den 12. marts 1923 vedrørende Dok om bebyggelse, benyttelse mv. indeholder økonomiske forpligtelser, på matr.nr. ----, København, ejerlejlighed nr. 1 beliggende Sagsøgte 2 og sagsøgte 3 tilpligtes at ophøre med fra lejligheden beliggende ---- at drive prostitutionsvirksomhed, intimmassagevirksomhed og enhver anden form for virksomhed forbundet med salg af seksuelle ydelser Sagsøgte 2 og sagsøgte 3 tilpligtes at ophøre med at udleje eller udlåne lejligheden eller dele af lejligheden beliggende ---- til benyttelse som prostitutionsvirksomhed, intimmassagevirksomhed eller nogen anden virksomhed forbundet med salg af seksuelle ydelser. Østre Landsret tog påstandene under realitetsbehandling og pådømte de sagsøgte i overensstemmelse hermed, idet Østre Landsret fandt: E er påtaleberettiget efter servitutten, og det er ubestridt, at E kan gøre servitutten gældende over for såvel ejer som lejer af lejligheden, jf. tinglysningslovens 1. E, der ultimo 2004 blev bekendt med mulig prostitutionsvirksomhed i lejligheden, findes ikke ved passivitet at have fortabt retten til at gøre servitutten gældende. Landsretten tiltræder herefter, at E s påstand 1, 5 og 6 tages til følge. Da E under hovedforhandlingen af sagen i byretten frafaldt påstand 2, ses E ikke at have mulighed for at genfremsætte denne påstand, hvorfor den afvises. For at sikre E s effektive håndhævelse af servitutten i relation til lejligheden, fra hvilken der drives virksomhed i strid med servitutten, tages E s påstand 3, herunder foreningens principale påstand om lejemålets ophævelse, til følge Ad principale påstand Det gøres gældende, at påstanden har den fornødne aktualitet og er egnet til at blive taget under realitetsbehandling i overensstemmelse med retspraksis Ad subsidiære påstand Det gøres gældende, at påstanden har den fornødne aktualitet og er egnet til at blive taget under realitetsbehandling, jf. ovenstående retspraksis Ad mere subsidiære påstand Det er i sagens natur i umuligt at opgøre påstanden, idet betalingen i kr./øre varierer på dagsbasis. Andelsboligforeningen har derfor en retlig interesse i at få anerkendelsespåstanden taget under realitetsbehandling. Det gøres gældende, at den mere subsidiære påstand har den fornødne aktualitet og nødvendighed, idet et erstatningskrav løbende ændrer sig i kr./øre, hvormed det er nødvendigt at nedlægge en anerkendelsespåstand. Det gøres gældende, at påstanden har den fornødne aktualitet og er egnet til at blive taget under realitetsbehandling, jf. ovenstående retspraksis Ad sideordnet mest subsidiære påstand Ny påstand Påstanden vedrører de faktuelle omkostninger, som Andelsboligforeningen måtte have afholdt i forbindelse med etablering af aftalerne. Som det fremgår ovenfor, var omkostningerne i form af et rentetillæg anført til ingen. 10

11 Det fremgår imidlertid nu, at Jyske Bank alligevel har beregnet et rentetillæg på 0,15%. Det gøres gældende, at påstanden skal tages under realitetsbehandlingen i ankeinstansen, idet der er tale om en for Andelsboligforeningen skjult omkostning, der ikke har været kendelig, førend Jyske Bank oplyste herom i forbindelse med fremlæggelsen af bilag H under ankesagen. Videre gøres gældende, at påstanden har den fornødne aktualitet og er nødvendiggjort, idet etableringsomkostninger samt øvrige omkostninger, såsom gebyrer, provisioner, tillæg eller lignende ikke entydigt kan fastslås i kr./øre, førend renteswap ene måtte være bragt til ophør. 8. Bilag Bilag 55 Bilag 56 Bilag 57 Brev af 14. november 2014 fra Jyske Bank Handelsbekræftelse fra et andet kundeforhold i anonymiseret udgave. Dom af 22. marts 2011 fra den tyske Højesteret (Bundesgerichtshof) Aarhus, den 23. januar 2015 Thomas Schioldan Sørensen 11