De Europæiske Fællesskabers Tidende KOMMISSIONEN

Transkript

1 L 265/15 KOMMISSIONEN KOMMISSIONENS BESLUTNING af 18. juli 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 81 og artikel 53 i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (Sag COMP.D SAS/Maersk Air COMP.D Sun-Air mod SAS og Maersk Air) (meddelt under nummer K(2001) 1987) (Kun den engelske udgave er autentisk) (EØS-relevant tekst) (2001/716/EF) KOMMISSIONEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER HAR under henvisning til traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, under henvisning til Rådets forordning (EF) nr. 3975/87 af 14. december 1987 om fastsættelse af fremgangsmåden ved anvendelse af konkurrencereglerne på virksomheder i luftfartssektoren ( 1 ), senest ændret ved forordning (EØF) nr. 2410/92 ( 2 ), særlig artikel 3 og artikel 12, stk. 2, under henvisning til Kommissionens beslutning af 31. januar 2001 om at indlede procedure i disse sager, efter at have givet de implicerede parter lejlighed til at fremsætte deres bemærkninger til Kommissionens klagepunkter og fremføre deres argumenter under en mundtlig høring i overensstemmelse med artikel 16 i forordning (EØF) nr. 3975/87 og artikel 3, stk. 4, og artikel 5 i Kommissionens forordning (EF) nr. 2842/98 af 22. december 1998 om høring af parter i visse procedurer efter EF-traktatens artikel 85 og 86 ( 3 ), efter høring af Det Rådgivende Udvalg for Kartel- og Monopolspørgsmål, og ud fra følgende betragtninger: I. PARTERNE A. SCANDINAVIAN AIRLINES SYSTEM (1) Scandinavian Airlines System (»SAS«) er et konsortium ejet af SAS Sverige AB (3/7), SAS Danmark A/S (2/7) og SAS Norge ASA (2/7). Hvert af disse tre selskaber ejes med 50 % af staten og 50 % af private interesser. Ifølge SAS' årsberetning for 2000 havde SAS i 2000 en omsætning på 44,481 mia. SEK (4,917 mia. EUR). SAS er med i Star Alliance ( 4 ) og flyver på 105 ruter (40 inden for Skandinavien, 56 i den øvrige del af Europa og ni uden for Europa). ( 1 ) EFT L 374 af , s. 1. ( 2 ) EFT L 240 af , s. 18. ( 3 ) EFT L 354 af , s. 18. ( 4 ) Sammen med Air Canada, Air New Zealand, All Nippon Airways (ANA), Ansett Australia, Austrian Airlines, British Midland, Lauda Air, Lufthansa, Mexicana Airlines, Singapore Airlines, Thai Airways International, United Airlines og Varig Airlines.

2 L 265/16 DA B. MAERSK AIR A/S (2) Maersk Air A/Ser et dansk selskab ejet af A.P. Møller Gruppen, der også er aktiv på andre områder, bl.a. inden for skibsfart og olie og gas. A.P. Møller Gruppen kontrollerer også Maersk Air Ltd, UK. Maersk Air A/Sog Maersk Air Ltd, UK, indgår tilsammen i Maersk Air Gruppen. Maersk Air Gruppen kontrollerer 49 % af ASEstonian Air. Ifølge A.P. Møller Gruppens foreløbige årsberetning for 2000 havde Maersk Air Gruppen i 2000 en omsætning på 3,422 mia. DKK (458,6 mio. EUR). Maersk Air A/S(»Maersk Air«) flyver på fire danske indenrigsruter og 15 udenrigsruter til og fra København og Billund. II. SAGSFORLØB (3) Ved brev af 8. marts 1999 indgav SAS og Maersk Air anmeldelse til Kommissionen vedrørende en samarbejdsaftale dateret den 8. oktober 1998 og fem tillægsaftaler. Samarbejdsaftalen trådte i kraft den 28. marts Parterne anmodede om negativattest efter artikel 3, stk. 2, i forordning (EF) nr. 3975/87, subsidiært fritagelse efter forordningens artikel 5. (4) Ved brev af 23. november 1998 indgav Sun-Air of Scandinavia A/S (»Sun-Air«), som er et lille dansk flyselskab, der flyver som franchisetager for British Airways, klage til Kommissionen over samarbejdet mellem SAS og Maersk Air. Klagen indgik den 7. januar Med hensyn til samarbejdet mellem SAS og Maersk Air anførte Sun-Air, at»der er tradition for, at SAS arbejder langt tættere sammen med og koordinerer langt flere aktiviteter med sine flyselskabspartnere, end hvad selskabet officielt har tilkendegivet. Det er dette hemmelige samarbejde, som jeg [Sun-Airs administrerende direktør] har anmodet Kommissionen om at undersøge.«(5) Under de indledende undersøgelser, der blev foretaget efter anmeldelsen og klagen, viste det sig, at samtidig med den nye samarbejdsaftales ikrafttrædelse havde Maersk Air trukket sig ud af ruten København-Stockholm, hvor Maersk Air hidtil havde konkurreret med SAS. Desuden fremgik det, at SAS samtidig hermed var ophørt med at flyve på ruten København-Venedig, og at Maersk Air var begyndt at flyve på den. Endelig fremgik det af de indledende undersøgelser, at SAS havde trukket sig ud af ruten Billund-Frankfurt, som Maersk Air SAS' hidtidige konkurrent på ruten nu var den eneste, der fløj på. Disse åbninger og indstillinger af ruter blev ikke anmeldt som led i aftalen mellem SAS og Maersk Air. (6) I betragtning af sandsynligheden for, at disse åbninger og indstillinger af ruter ikke var resultat af ensidige beslutninger, og at samarbejdet mellem SAS og Maersk Air var mere vidtgående, end hvad parterne havde anmeldt, traf Kommissionen den 9. juni 2000 beslutning om en kontrolundersøgelse hos SAS, Maersk Air og A.P. Møller Gruppen (som er Maersk Airs moderselskab) i henhold til artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler 85 og 86 ( 1 ), og artikel 11, stk. 3, i forordning (EØF) nr. 3975/87. Kontrolundersøgelserne blev gennemført den 15. og 16. juni (7) Et par dage efter kontrolundersøgelsen, den 22. juni 2000, gav Maersk Air frivilligt Kommissionen en række yderligere oplysninger, som befandt sig på en af de forhenværende [medarbejderes] bopæl. (8) Som svar på en begæring om oplysninger af 1. august 2000, fremsendte SAS med brev af 24. august 2000 en mappe med titlen»private files«til Kommissionen. Ved brev af 13. september 2000 meddelte SAS Kommissionen, at der var fundet flere dokumenter, efter at SAS-ansatte var vendt tilbage fra sommerferie. To mapper med disse yderligere dokumenter blev fremsendt sammen med brevet af 13. september (9) De dokumenter, der blev fundet under kontrolundersøgelsen, bekræftede, at aftalen mellem SAS og Maersk Air var mere omfattende, end hvad parterne havde anmeldt til Kommissionen. (10) Ved brev af 12. oktober 2000 indgav SAS og Maersk Air en yderligere begæring om negativattest efter artikel 3, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 3975/87, subsidiært fritagelse efter forordningens artikel 5. I denne yderligere anmeldelse var parternes samarbejde udvidet til at omfatte yderligere fire ruter, og den indeholdt nye tekniske tillæg til samarbejdsaftalen (såvel som ændringer til de bestående gennemførelsesaftaler), der var vedtaget efter indgivelsen af den oprindelige anmeldelse. ( 1 ) EFT 13 af , s. 204/62.

3 L 265/17 (11) Kommissionen analyserede både de anmeldte og de ikke-anmeldte aspekter af samarbejdet og besluttede den 31. januar 2001 at indlede procedure i sagen og fremsende en klagepunktsmeddelelse til SAS og Maersk Air i henhold til artikel 3, stk. 1, og artikel 16, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 3975/87 og artikel 3, stk. 1, i forordning (EF) nr. 2842/98. Parterne modtog klagepunktsmeddelelsen den 2. februar Denne klagepunktsmeddelelse vedrørte de ikke-anmeldte aspekter af samarbejdet, som Kommissionen havde opdaget under kontrolundersøgelsen, og de anmeldte aspekter, der ikke kan forstås uden sammenhæng med de ikke-anmeldte aspekter, herunder bl.a. samarbejdet på ruterne Billund-Frankfurt og København-Venedig. I klagepunktsmeddelelsen gav Kommissionen udtryk for den foreløbige holdning, at SAS og Maersk Air havde overtrådt traktatens artikel 81 og EØS-aftalens artikel 53, og at der muligvis var tale om en alvorlig overtrædelse af fællesskabsretten. Kommissionen meddelte tillige parterne, at den havde til hensigt at pålægge bøder. (12) I artikel 5, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 3975/87 fastsættes, at når der indgives en anmeldelse (»ansøgning«, som det hedder i forordningen), skal Kommissionen hvis den finder, at den kan tages til behandling, hvis den er i besiddelse af alt foreliggende materiale, og hvis den ikke er skredet ind for at bringe overtrædelser af traktatens artikel 81 og 82 til ophør i henhold til forordningens artikel 3 offentliggøre et resumé af anmeldelsen med opfordring til tredjemand om at fremsætte sine bemærkninger hertil. Medmindre Kommissionen senest 90 dage efter denne offentliggørelse meddeler parterne, at der består betydelig tvivl med hensyn til anvendeligheden af artikel 81, stk. 3, anses den anmeldte aftale for at være fritaget (forordningens artikel 5, stk. 3). Der er tale om den såkaldte»indsigelsesprocedure«. (13) Kommissionen har ikke offentliggjort nogen meddelelse i henhold til artikel 5, stk. 2, og den frist på 90 dage, der er fastsat i artikel 5, stk. 3, er derfor ikke begyndt at løbe. I den foreliggende sag finder indsigelsesproceduren i artikel 5, stk. 2, ikke anvendelse, eftersom der med den klagepunktsmeddelelse, der er fremsendt til parterne, blev indledt en sag som omhandlet i artikel 3 i forordning (EØF) nr. 3975/87. (14) I deres svar af 4. april 2001 på Kommissionens klagepunktsmeddelelse anerkender parterne sagsfremstillingen i klagepunktsmeddelelsen og eksistensen af de overtrædelser, der beskrives i den. Parterne svarede også, at de ikke ønskede at anmode om mundtlig høring. I deres svar nøjes parterne med at fremsætte bemærkninger til de elementer, der kunne påvirke Kommissionens bødeudmåling, herunder bl.a. overtrædelsernes grovhed og varighed og parternes adfærd efter kontrolundersøgelserne i juni Endelig udtrykker parterne intention om at forhandle en ny samarbejdsaftale, der er forenelig med Fællesskabets konkurrenceregler. III. DE ANMELDTE AFTALER A. SAMARBEJDSAFTALEN AF 8. OKTOBER 1998 Samarbejdsaftalens hovedindhold (15) I deres anmeldelse af 9. marts 1999 oplyser SAS og Maersk Air, at samarbejdsaftalen omfatter to hovedafsnit: a) codeshare på en række Maersk Air-ruter (fire indenrigs- og ni udenrigsruter), der giver SAS mulighed for at sælge flysæder på codeshareflyvninger, b) FFP-deltagelse, der giver Maersk Air-passagerer ret til point i SAS' FFP-program (såkaldte»eurobonus«-point), mens EuroBonusmedlemmer omvendt kan udnytte deres point på Maersk Air-flyvninger. FFP-samarbejdet omfatter alle Maersk Airs ruter. (16) De vigtigste bestemmelser i samarbejdsaftalen er følgende: a) Parterne forbliver uafhængige og bevarer deres egen identitet, deres navn og deres selvstændige beslutningsevne. b) Hvis SAS ikke er i stand til at flyve på visse ruter eller afgange til/fra København eller til/fra Jylland, vil SAS opfordre Maersk Air til at flyve på disse ruter (under forbehold af SAS' lovgivningsmæssige bindinger og kommercielle og strategiske hensyn).

4 L 265/18 DA c) Priserne på ydelser, som den ene part leverer til den anden i henhold til gennemførelsesaftalerne, må ikke være mindre gunstige end priserne på de ydelser, den pågældende part leverer til tredjeparter. d) Hver part skal for egen regning udvikle automatiserede systemer, der kan give den part, der ikke flyver ( 1 ), adgang til flysædeinformation, således at denne kan sælge flypladser under sin egen linjekode. e) Begge parter forpligter sig til at sikre den kortest mulige tilslutningstid mellem fly. Maersk Air vil i særdeleshed koordinere sine afgange på codeshareflyvninger således, at passagererne får flest mulige tilslutningsmuligheder og kortest mulig ventetid. f) parterne skal, så snart det er teknisk muligt, give passagerer på codeshareflyvninger adgang til gennemgående check-in, med pladsreservation, boardingpas, paskontrol, bagageetiketter og FFPpoint til tilslutningsfly. Ruter omfattet af den anmeldte samarbejdsaftale (17) Samarbejdsaftalen præciserer ikke, hvilke enkeltruter der er omfattet af samarbejdet. Det hedder blot (punkt 3.1), at parterne skal indgå en codesharingaftale for de ruter, der betjenes af Maersk Air. Omvendt åbner aftalen mulighed for, at der etableres tilsvarende codesharing på ruter, der beflyves af SAS. (18) Ifølge oplysningerne fra parterne berører samarbejdsaftalen Maersk Airs ruter mellem følgende byer: Indenrigsruter i Danmark: København-Billund København-Esbjerg København-Bornholm Billund-Ålborg Udenrigsruter: København-Athen København-Færøerne* København-Kristiansand København-London (Gatwick) København-Venedig Billund-Amsterdam* Billund-Bruxelles* Billund-Frankfurt Billund-Færøerne* Billund-London (Gatwick) Billund-Nice Billund-Paris* Billund-Stockholm (19) Hvad angår de individuelle ruter, hvor parterne samarbejder, bemærkes følgende: a) SAS og Maersk Air har ikke codesharing på følgende fem ruter, der ovenfor er markeret med en asterisk (*): Billund-Bruxelles (som Maersk Air flyver på i codeshare med Sabena), Billund-Paris (som Maersk Air flyver på i codeshare med Air France), Billund-Amsterdam (codeshare med KLM), Billund-Færøerne og København-Færøerne. EuroBonus-aftalen finder imidlertid anvendelse på alle de ovennævnte ruter. ( 1 ) Der er tale om den part, der sælger billetter til codeshareflyvninger, men ikke selv udfører flyvningen.

5 L 265/19 Af de papirer, der blev fundet under kontrolundersøgelsen, fremgår det, at beslutningen om ikke at opsige alle Maersk Airs codeshareaftaler ved ikrafttrædelsen af samarbejdet med SAS og i stedet for beholde visse ruter, hvor Maersk Air havde codeshare med andre flyselskaber, blev truffet af Maersk Air i samråd med SAS, for at det ikke skulle virke påfaldende og for at undgå»problemer med Kommissionen«(referat af mødet den 17. juli 1999 mellem SAS og Maersk Air) ( 1 ). Parterne forudså (som det kommer til udtryk i statusrapporten af 5. september 1998), at Maersk Airs resterende samarbejde med andre flyselskaber end SAS skulle fortsætte i den første samarbejdsfase (den såkaldte»fase 1«), men ophøre på et senere stadium (»fase 2«). b) Blandt de udenrigsruter, hvor parterne har codeshare, er der nogle, hvor samarbejdsaftalens ikrafttræden ikke resulterede i, at den ene part ophørte med at flyve på den pågældende rute. Der er tale om følgende Maersk Air-ruter: København-Athen, København-Kristiansand, København- London (Gatwick), Billund-London (Gatwick) og Billund-Stockholm. c) Ruterne København-Venedig og Billund-Frankfurt, der var omfattet af anmeldelsen, gennemgås nedenfor. B. DE ANMELDTE GENNEMFØRELSESAFTALER (20) Der blev også anmeldt fem tillægsaftaler til samarbejdsaftalen. Formålet med disse tillægsaftaler er at fastlægge de nærmere tekniske og finansielle betingelser, der er nødvendige for codesharingen og samarbejdet om EuroBonus-programmet. Tillægsaftalernes indhold kan sammenfattes således: a) EuroBonus Participation Agreement af 30. november Ifølge samarbejdsaftalen skal Maersk Air deltage i SAS' EuroBonus-program. EuroBonus Participation Agreement fastsætter de nærmere tekniske enkeltheder med hensyn til tildeling og udnyttelse af point, bl.a. hvor mange point man får, når man flyver til Maersk Airs destinationer, og hvor mange EuroBonus-point der skal til for at få en billet til en Maersk Air-flyvning. b) Code-share Agreement af 21. december Denne aftale indeholder bestemmelser om flyplaner for codeshareflyvninger, edb-reservationsomkostninger, transportvilkår, reklamationer på passager- og fragtområdet, ansvar, forsikring og behandling af flyforsinkelser, aflysninger og nødsituationer, station- og groundhandling, reservation af flysæder, herunder hvordan og hvornår SAS skal underrettes om ændringer i Maersk Airs flyplaner, regnskabsprocedurer og statistisk opfølgning, inflightservice og brug af varemærker. c) Standard Ground Handling Agreement af 15. december Ifølge samarbejdsaftalen skal Maersk Air gøre brug af groundhandling fra SAS eller fra samme passagergroundhandlingagent, som SAS benytter i de lufthavne, der bruges til udenrigsflyvninger med codeshare. d) Main Agreement on Hosting Services af 11. januar Ifølge samarbejdsaftalen skal SAS yde hosting til Maersk Air. Der er tale om i alt ni SAS-systemer (bl.a. for lagerkontrol,»yield management«, niveauprognoser, billetudstedelse og trafikplanlægning). Vilkårene for salg og levering af systemerne er fastsat i Main Agreement on Hosting Services. e) Special Prorate Agreement (»SPA«) af 1. februar SPA-aftalen indeholder bestemmelser om, hvordan billetindtægterne skal fordeles mellem parterne i tilfælde af interlining (dvs. når en passager køber en billet hos SAS, men flyver med Maersk Air, eller omvendt). SPA-aftalen omfatter ikke blot codeshareflyvninger, men også de tilfælde, hvor det er SAS, der gennemfører flyvningen. Et eksempel på interlining i sidstnævnte tilfælde er en passager med en billet til Billund-København-Moskva, hvor den første del af flyvningen gennemføres af Maersk Air og den anden af SAS. SPA-aftalen giver i disse tilfælde parterne mulighed for at beregne, hvad hvert selskab skal have for den strækning, det flyver. ( 1 ) De fleste citater stammer fra dokumenter skrevet på dansk. Nogle forhandlingsdokumenter blev af parterne skrevet på engelsk. Sagsbehandlingssproget er engelsk, fordi anmeldelserne og den efterfølgende korrespondance med parterne var på engelsk.

6 L 265/20 DA C. DEN SUPPLERENDE ANMELDELSE (21) Efter at kontrolundersøgelserne havde fundet sted, indgav SAS og Maersk Air en supplerende anmeldelse med brev af 12. oktober Den supplerende anmeldelse indeholdt nye tekniske bilag til samarbejdsaftalen (såvel som ændringer til de eksisterende gennemførelsesaftaler), der var vedtaget efter indgivelsen af den oprindelige anmeldelse. Desuden blev parternes samarbejde (SAS' codesharing på Maersk Airs flyvninger og Maersk Airs deltagelse i SAS' EuroBonus-program) udvidet til yderligere fire ruter, nemlig Billund-Dublin, København-Lissabon, København-Kairo og København- Istanbul, som alle beflyves af Maersk Air. IV. PARTERNES BREDERE SAMARBEJDE A. PARTERNE FORFULGTE ANDRE MÅL, DER IKKE VAR ANGIVET I ANMELDELSEN (22) Kommissionens undersøgelser viser, at parterne forfulgte en række mål, som de ikke angav i anmeldelsen. Det fremgår især af et Maersk Air-dokument af 8. januar 1998 ( 1 ), altså fra et tidligt stadium i forhandlingerne. Dette dokument indeholder Maersk Airs krav til samarbejdet med SAS og SAS' krav til Maersk Air: For det første var det et centralt (fælles) mål for SAS og Maersk Air under de forhandlinger, der fandt sted i hele 1998, at få fastlagt, hvilke ruter der skulle beflyves af hvilket flyselskab, når samarbejdet var trådt i kraft. F.eks. krævede Maersk Air, at»sas trækker sig ud af Billund og overlader den fremtidige udvikling til os«, eller at»maersk overtager al dansk indenrigs«. Dokumentet indeholder også SAS' krav til Maersk Air om at»begrænse udviklingen af ruter ud af København til, hvad der er gensidig forståelse om«. For det andet ønskede SAS, at Maersk Air ophørte med at samarbejde med andre flyselskaber. SAS krævede, at Maersk Air skulle»afstå fra deltagelse i andre alliancer«,»opgive samarbejdet med Finnair«og»opgive samarbejdet med Swissair på Genéve«. For det tredje ønskede SAS at undgå priskonkurrence. Et af SAS' krav på det tidlige forhandlingsstadium var, at»maersk lader SAS være prisførende i Skandinavien«. B. GENEREL RUTEPOLITIK (23) Ud over samarbejdet på konkrete ruter forhandlede SAS og Maersk Air sig frem til en generel aftale om deres fremtidige flyvninger på indenrigsruter og alle udenrigsruter til og fra Danmark. Disse aftaler kan sammenfattes som følger: a) Med hensyn til ruterne ud af København aftalte Maersk Air og SAS, at Maersk Air ikke skulle flyve på nogen nye udenrigsruter uden særlig anmodning eller godkendelse fra SAS, og at SAS omvendt ikke ville flyve på nogen indenrigs- eller udenrigsrute, som Maersk Air flyver på. Denne aftale er nedfældet i et af de dokumenter, der blev fundet under kontrolundersøgelsen i juni 2000 og er dateret 16. juli Det bærer overskriften»policy regarding international (including intra-scandinavian) routes from Copenhagen«. Selv om overskriften refererer til udenrigsruter, tales der i dokumentet også om indenrigsruter:»[dm (Maersk Air) vil ikke hverken alene eller i samarbejde med andre flyselskaber uden særlig anmodning eller godkendelse fra SAS betjene udenrigsruter fra CPH ud over de ruter, DM oprindeligt fløj på eller som er godkendt af SAS, dvs. CPH-ARN, CPH-LGW, CPH-OSL, CPH-KRS, CPH-FAE, CPH-ATN, CPH-LIS og CPH-IST til lufthavne i Europa, som SAS flyver til fra CPH i 1998 eller til de lufthavne i IATA TC1 og TC3, som SAS betjener.... ( 1 ) Memo dateret 8. januar 1998, fra [ ] til [ ], med overskriften»møde med SAS den 12. januar 1998«.

7 L 265/21 SAS vil ikke hverken med egne fly eller i nogen form for samarbejde, herunder men ikke kun codesharing med andre flyselskaber, flyve på indenrigs- eller udenrigsruter fra CPH, der betjenes af DM, med undtagelse af CPH-ARN, CPH-LON og CPH-OSL.... Ruter fra CPH, hvor DM har påbegyndt flyvning, eller som DM har overtaget fra SAS, kan ikke senere overtages af SAS, medmindre SAS og DM enes herom]«. b) Med hensyn til ruter til og fra Jylland aftalte SAS og Maersk Air, at SAS ikke skulle flyve på indenrigsruter fra Jylland:»Den oprindelige principaftale omfatter også, at SAS hverken selv eller i samarbejde med andre flyver udenrigsruter ud af Jylland, ligesom SAS inklusive partnere og Maersk Air ikke går ind på hinandens nuværende indenrigsruter. Disse principper bør bekræftes.«(»statusrapport«af 5. september 1998, punkt j). c) Et senere Maersk Air-notat om samarbejdet med SAS, dateret 29. september 1998, opsummerer den aftalte rutepolitik således:»sas flyver ikke på DM's ruter ud af Jylland, og DM kan starte ruter ud af København, som SAS ikke beflyver eller ikke ønsker at beflyve. Opdeling af indenrigsnettet respekteres [...]«. C. SAMARBEJDET PÅ DE INDIVIDUELLE RUTER ER MERE OMFATTENDE, END HVAD PARTERNE ANMELDTE TIL KOMMISSIONEN (24) Samarbejdet omfatter også en aftalepakke, ifølge hvilken: Maersk Air trækker sig ud af ruterne København-Stockholm og København- Genéve, hvor Maersk Air førhen konkurrerede med SAS Som kompensation for Maersk Airs opgivelse af ruten København-Stockholm overtog Maersk Air ruten København-Venedig fra SAS (der ophørte med at flyve på denne rute). SAS vil ophøre med at flyve på ruten Billund-Frankfurt, som overtages af Maersk Air. (25) Kommissionens klagepunkter drejede sig for det første om den generelle rutepolitik, der var aftalt mellem SAS og Maersk Air, og for det andet om parternes adfærd på ruterne København-Stockholm, København-Venedig og Billund-Frankfurt. I det følgende gennemgås de relevante oplysninger, der foreligger om disse ruter. (26) Kommissionen rejste ingen indsigelser mod parternes adfærd på ruten København-Genéve. Af Kommissionens sagsakter fremgår det ganske vist klart, at Maersk Air ophørte med at konkurrere med SAS på denne rute fra den 27. marts 1999, da parterne (som led i den samlede pakke) var enedes om, at Maersk Air skulle trække sig ud, men forordning (EØF) nr. 3975/87 finder kun anvendelse på transport mellem EØS-lufthavne og gælder derfor ikke for en rute mellem en fællesskabslufthavn og Schweiz. V. DE RELEVANTE MARKEDER A. KOMMISSIONENS MARKEDSAFGRÆNSNING (27) I anmeldelsen af 8. marts 1999 anførte parterne, at det relevante marked bør defineres som markedet for levering af ruteflytransport af passagerer på EØS-markedet; de udtalte desuden, at det ikke vil være muligt at udskille individuelle ruter eller grupper af ruter og vurdere dem hver for sig, da samarbejdsaftalen udgør et samlet hele ud fra en forretningsmæssig synsvinkel. En så bred definition forekommer forkert. I overensstemmelse med Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret ( 1 ) er det forbrugerens synspunkt, der har den mest afgørende betydning for definitionen af produktmarkedet. ( 1 ) EFT C 372 af , s. 5.

8 L 265/22 DA (28) Til definition af det relevante marked i transportsager benytter Kommissionen det såkaldte»o & D«-princip (point of origin/point of destination), der er baseret på det bypar, der udgør henholdsvis udgangspunkt og bestemmelsessted for transporten. Efter dette princip skal enhver kombination af et udgangspunkt og et bestemmelsessted betragtes som et særskilt marked set fra forbrugerens synspunkt. Ved afgørelsen af, om der er konkurrence på et O & D-marked, ser Kommissionen på de forskellige transportmuligheder, der findes på dette marked, dvs. ikke alene på de direkte flyvninger mellem de pågældende to lufthavne, men også på andre alternativer, i det omfang, hvor de kan substituere direkte flyvninger. Disse alternativer kan være direkte flyvninger mellem de lufthavne, hvis opland i væsentlig grad overlapper oplandet til de berørte lufthavne i hver ende, indirekte flyvninger mellem de berørte lufthavne eller andre transportmåder som landevej, tog eller skib. (29) Om et af disse alternativer kan substituere den direkte rute, afhænger af en lang række faktorer, bl.a. rejsetid, antal afgange og prisen på de forskellige alternativer. (30) Alt efter deres forskellige behov sondrer Kommissionen mellem»tidssensitive«og»ikke-tidssensitive«kunder. For den første gruppe spiller tiden en afgørende rolle, enten i form af et krav om så kort rejsetid som muligt eller i form af et behov for at rejse på et bestemt tidspunkt af dagen og ikke et hvilket som helst tidspunkt. Nogle tidssensitive kunder må måske også kunne reservere fly med kort varsel eller har brug for fleksibilitet (mulighed for at komme for sent til et fly og i stedet for tage det næste). Tidssensitive passagerer er villige til at betale mere for at få deres behov opfyldt. For ikke-tidssensitive passagerer spiller lavere billetpris derimod en større rolle end tiden. (31) Sondringen mellem forretningsrejsende og fritidsrejsende er ikke helt den samme som sondringen mellem tidssensitive og ikke-tidssensitive passagerer. F.eks. vil fritidsrejsende på en weekendrejse eller et citytrip foretrække ikke at skulle bruge en stor del af deres fritid på at rejse med transportmidler, der tager længere tid. B. DE BERØRTE RELEVANTE MARKEDER København-Stockholm (32) Ruten København-Stockholm er karakteriseret ved, at den: er en kort rute (med en flyvetid på 1 time og 20 minutter) har et stort antal afgange (over 18 om dagen i hver retning) og har et stort passagertal (ca. 1 mio. passagerer om året). (33) For at kunne afgrænse det relevante marked må Kommissionen tage hensyn til de alternativer, passagererne (både de tidssensitive og de ikke-tidssensitive) vil betragte som værende gode alternativer til den direkte flyvning. I den forbindelse må åbningen af Øresundsforbindelsen i juli 2000 tages med i betragtning: a) Åbningen af Øresundsforbindelsen mellem Danmark og Sverige betød nye muligheder for at rejse mellem København og Stockholm. De nuværende alternativer til direkte fly mellem København og Stockholm er følgende: at rejse med tog mellem København og Stockholm. Togrejsen varer 5 ½ time at rejse ad landevej afstanden mellem de to byer er på ca. 650 km, hvilket gennemsnitligt kan tilbagelægges på 7 ½ time en anden mulighed er at rejse fra København til Malmø lufthavn og tage et fly til Stockholm. Den første del af rejsen vil tage ca. 45 minutter med bil og mindst en time med offentlig transport (tog til Malmø og derefter lufthavnsbus). På den anden del af rejsen (fly fra Malmø til Stockholm) er der to flyselskaber på ruten, nemlig SAS og Braathens. SAS flyver i dag til Arlanda lufthavn med 19 daglige afgange (1 time og 10 minutter), og Braathens flyver til Bromma lufthavn med 12 daglige afgange (1 time og 5 minutter). Togtransport er et muligt alternativ for ikke-tidssensitive passagerer der går tog mellem de to hovedbanegårde, mens man til flyvetiden på 1 time og 20 minutter skal lægge den tid, det tager at checke ind og rejse til og fra lufthavnen i begge ender.

9 L 265/23 Fly til/fra Malmø kan være et alternativ for nogle ikke-tidssensitive rejsende til trods for ulemperne ved at splitte rejsen op i flere dele og for passagerer fra København købe billet med afgang i et andet land. Derimod tager kørsel ad landevej så lang tid, at dette alternativ ikke er så godt, at det vil kunne substituere den direkte flyrute for de ikke-tidssensitive rejsende. For de tidssensitive passagerers vedkommende finder Kommissionen, at ingen af de ovennævnte alternativer kan substituere fordelene ved et direkte fly, ikke mindst i betragtning af den relativt korte flyvetid (1 time og 20 minutter) og det store antal afgange på ruten København-Stockholm. Sammenlignet med flyvetiden på den direkte rute København-Stockholm gør mertiden ved at rejse til/fra Malmø lufthavn ikke en flyrejse mellem Malmø og Stockholm til et attraktivt alternativ for tidssensitive passagerer, der vil rejse mellem de to hovedstæder. b) Øresundsforbindelsen fandtes ikke, da Maersk Air trak sig ud af ruten København-Stockholm i marts 1999, og da slet ikke, da SAS og Maersk Air aftalte, at Maersk Air skulle trække sig ud af den. Som nævnt nedenfor under betragtning 50 er der belæg for denne aftale fra 5. september Mellem disse datoer og åbningen af Øresundsforbindelsen den 1. juli 2000 måtte man ud over landevejstransport eller flytransport fra Malmø også sejle. Kommissionen mener derfor, at tidssensitive rejsende ikke havde noget substituerbart alternativ til et direkte fly. Før åbningen af Øresundsforbindelsen havde ikke-tidssensitive rejsende forskellige muligheder, bl.a. en kombination af en overfart til Malmø og et tog til Stockholm (hvilket anslås at tage i alt 5 timer og 45 minutter). En anden mindre attraktiv mulighed var at tage toget mellem København og Stockholm via Helsingør/Helsingborg (6 timer og 52 minutter for togrejsen om dagen, 8 timer og 42 minutter med nattog). (34) Af disse grunde finder Kommissionen, at der findes et marked for ruteflytransport af tidssensitive rejsende mellem København og Stockholm. København-Venedig (35) Parterne påpeger, at der er en betydelig trafik af fritidsrejsende på ruten (40-50 % af passagererne), og at rutefly til Milano og Bologna og charterfly til Verona kunne være et alternativ til de direkte flyvninger. (36) Kommissionen finder, at de ovennævnte alternativer ikke egner sig for tidssensitive rejsende ( 1 ), som ikke vil flyve til Milano (der ligger ca. 250 km fra Venedig) eller Bologna (ca. 150 km væk) og derefter tage et tog til Venedig. Disse rejsende kan heller ikke antages at ville tage et charterfly. (37) Af disse grunde finder Kommissionen, at der findes et marked for ruteflytransport af tidssensitive passagerer mellem København og Venedig. Billund-Frankfurt (38) Ifølge oplysningerne fra parterne er der for ca. tre fjerdedele af passagererne til og fra Frankfurt tale om at skifte fly i denne lufthavn. For disse passagerer vil udgangs-/bestemmelsespunktet ved anvendelsen af O & D-princippet ikke være Frankfurt, men derimod den by, de flyver til og fra. For en passager på ruten Billund-Frankfurt, som fra Frankfurt flyver videre til Tokyo, vil O & D-parret være Billund-Tokyo. For dette O & D-par vil passageren have andre flytransportalternativer via andre europæiske lufthavne. Men selv i dette tilfælde er der stor sandsynlighed for, at første og sidste del af rejsen (til og fra Billund) vil blive fløjet af Maersk Air, da Maersk Air er det største flyselskab til og fra Billund. ( 1 ) Som nævnt ovenfor vil nogle fritidsrejsende (turister, der rejser til Venedig på weekend) foretrække ikke at skulle bruge mere tid på at skifte i en anden lufthavn, og de er derfor medregnet i kategorien tidssentitive rejsende.

10 L 265/24 DA (39) For»point-to-point«-passagerer er afstanden mellem Billund og Frankfurt (ca. 725 km) for stor til, at kørsel (ca. 7-8 timer) eller togtransport ( 1 )(8½ time om natten og 10 ½ time om dagen) kan anses at være egnede alternativer til flytransport, selv for ikke-tidssensitive rejsende. På den anden side er tilslutningsfly på denne korte rute heller ikke nogen realistisk mulighed, i hvert fald ikke for tidssensitive rejsende. Der er intet, der tyder på, at ikke-tidssensitive rejsende rent faktisk benytter alternative forbindelser med konkurrerende flyselskaber. (40) Kommissionen finder derfor, at der findes et marked for ruteflytransport af passagerer (både tidssensitive og ikke-tidssensitive) mellem Billund og Frankfurt. Aftalerne berører et stort, men ubestemt antal ruter til og fra København og Billund (41) København og Billund er de to største lufthavne i Danmark. Eftersom Maersk Air aftalte med SAS, at Maersk Air kun ville starte ruter ud af København med SAS' samtykke, berører aftalen alle ruter til og fra København. (42) Omvendt gælder, at eftersom SAS indvilligede i ikke at flyve på Maersk Airs ruter ud af Jylland, berører aftalen også alle disse ruter. I praksis berøres alle ruter til og fra Billund af aftalen, fordi a) SAS trak sig ud af Billund (og opfyldte Maersk Airs krav om, at»sas skulle trække sig ud af Billund og overlade den fremtidige udvikling til os «), b) den eneste rute, hvor SAS flyver ud af Jylland, er Århus-London-ruten, som SAS allerede befløj, før samarbejdsaftalen blev indgået, c) siden aftalen trådte i kraft, har kun Maersk Air startet nye ruter ud af Billund (f.eks. Billund-Dublin), og d) SAS ville helt klart ikke starte en ny rute ud af Billund, hvis Maersk Air ønskede at flyve på den (Maersk Air ville stille krav om symmetri med aftalen om København, der ikke kun drejer sig om SAS' nuværende ruter, men også de ruter, SAS måtte ønske at flyve på). (43) Af disse grunde berører samarbejdet et stort, men ubestemt antal O & D-markeder for indenrigs og udenrigs ruteflytransport af passager til og fra København og til og fra Billund. Indenrigsruterne (44) Med hensyn til indenrigsruterne i Danmark har åbningen af Storebæltsforbindelsen mellem København og Jylland for tog i 1997 og for biler i 1998 resulteret i gode alternativer ad vej og med tog til flytransport på ruterne København-Billund og København-Esbjerg. Siden Storebæltsforbindelsens åbning er antallet af flypassagerer mellem København og den vestlige del af Danmark blevet halveret i forhold til situationen før Storebæltsforbindelsen. Disse to ruter indgår derfor i et større transportmarked. På samme måde gælder, at eftersom alle passagerer på ruten Ålborg-Billund (207 km ad vej, 2 timer og 46 minutter med offentlig transport over land) skal videre med eller kommer fra et udenrigsfly, og ruten ikke kan benyttes af direkte passagerer, udgør Ålborg-Billund-ruten ikke noget selvstændigt marked. (45) Derimod udgør de andre transportmidler ikke gode alternativer til lufttransport mellem København og Bornholm, i det mindste ikke for tidssensitive passagerer. Bornholm ligger ca. 30 km fra den svenske kyst og er et populært turistmål. Det korteste alternativ til flytransport mellem København og Bornholm (over land ( 2 ) og med hurtigfærge) tager i dag ca. 3 timer. Men dette forbedrede alternativ til flytransport eksisterede ikke, da parterne forhandlede om deres samarbejde (i 1998), eller da de anmeldte samarbejdsaftalen. Før åbningen af Øresundsforbindelsen mellem København og den svenske kyst i juli 2000 bestod alternativerne til flytransport af en direkte færgeoverfart mellem København og Bornholm (ca. 6 timers overfart) eller via Sverige (færge mellem Dragør og Limhamn, plus kørsel over land i Sverige, enten i bil eller hurtigbus ( 3 ), plus færge mellem Ystad og Bornholm). ( 1 ) Togtiderne er beregnet fra Vejle, der er den togstation, der ligger nærmest Billund. Der går en lufthavnsbus (30 minutter) mellem Billund lufthavn og Vejle. ( 2 ) Efter åbningen af Øresundsforbindelsen mellem København og Malmø, 1 juli ( 3 ) Hurtigbussen kører mellem København og Bornholm 2-4 gange dagligt indtil åbningen af Øresundsforbindelsen sejlede bussen med begge færger, både Dragør-Limhamn og Ystad-Bornholm.

11 L 265/25 På denne måde tog det mindst 5 timer at rejse fra København til Bornholm og omvendt. Fordelene ved en flyvetid på 30 minutter kan ikke matches af kombinationen mellem vejtransport og færgeoverfart. At parterne anslår ruten til ca passagerer om året for en befolkning på godt , underbygger dette synspunkt. Der findes følgelig et særskilt marked for flytransport mellem København og Bornholm, i det mindste for tidssensitive passagerer. VI. PARTERNES POSITION PÅ MARKEDERNE OG DERES ADFÆRD A. RUTERNE KØBENHAVN-STOCKHOLM (CPH-STO) OG KØBENHAVN-VENEDIG (CPH-VCE) (46) København-Stockholm er en vigtig rute med ca. 1 mio. passagerer om året. Den 27. marts 1999, dagen før samarbejdsaftalen mellem SAS og Maersk Air trådte i kraft, ophørte Maersk Air med at flyve på denne rute. Maersk Air havde indtil da haft codeshare med Finnair (der også fløj på ruten). Maersk Air standsede også sin codeshare med Alitalia og Swissair (der ikke fløj på ruten). SAS fik fordele af Maersk Airs opgivelse af ruten København-Stockholm (47) Nedenstående tabel viser markedsandele og antal afgange for flyselskaberne på ruten København- Stockholm, såvel tallene for året før samarbejdsaftalens ikrafttrædelse og året efter. April 1998-marts 1999 (året før samarbejdsaftalens ikrafttrædelse) April 1999-marts 2000 (året efter samarbejdsaftalens ikrafttrædelse) Markedsandele Daglige afgange t/r Markedsandele Daglige afgange t/r SAS [...] % 17,5 [...] % 18,3 (*) Finnair (og Maersk Air indtil 27. marts 1999) [...] % Først 8, derefter 5-6 (fra bekendtgørelsen af samarbejdet mellem Maersk Air og SAS) [...] % 2 TAP 2,1 % 5 afgange om ugen 2,8 % 5 afgange om ugen indtil september 1999, derefter dagligt (*) Indtil 16. august 1999 havde SAS 20 afgange den ene vej og 21 den anden (brev fra SAS af 18. juni 1999). Ifølge brevet fra SAS af 1. marts 2000 havde SAS på det tidspunkt 19,5 daglige tur/returflyvninger på denne rute. (48) I maj 2000 trak Finnair sig ud af ruten. I dag må SAS' markedsandel på ruten København-Stockholm derfor anslås til [...] %. Ruten København-Stockholm var et centralt punkt i forhandlingerne mellem SAS og Maersk Air, og Maersk Airs opgivelse af denne rute var aftalt med SAS (49) Ifølge parternes forklaringer var den joint venture-aftale, som Maersk Air havde indgået med Finnair, i overensstemmelse med hvilken Maersk Air begyndte at flyve på denne rute i april 1997, oprindeligt indgået for to år. De to år udløb i slutningen af vintersæsonen, den 27. marts Maersk Air peger på underskuddet på ruten i 1997 og 1998 som årsagen til, at selskabet standsede sin flyvning på ruten og ikke forlængede aftalen.

12 L 265/26 DA (50) Et af formålene med de kontrolundersøgelser, Kommissionen beordrede gennemført ved beslutninger af 9. juni 2000, var at få oplyst, hvad der lå til grund for Maersk Airs opgivelse af København-Stockholm-ruten. De papirer, der blev fundet under kontrolundersøgelsen, viser, hvordan forhandlingerne om København-Stockholm-ruten udviklede sig: a) I begyndelsen af forhandlingerne (januar 1998) var det Maersk Airs mål at få codeshare med SAS på ruten København-Stockholm og opnå 50 % af de fælles SAS/Maersk Air-flyvninger:»DM [Maersk Air] krav til SAS København: Der etableres et trafikprogram på Stockholm (f.eks. 20 daglige afgange/50 % DM) med plads til begge (forudsætter, at samarbejde med Finnair ophører, og der etableres codeshare med SAS)«(tredje afsnit i memoet af 8. januar 1998 med overskriften»møde med SAS den 12. januar 1998«). I sidste instans nåede SAS og Maersk Air imidlertid ikke til enighed om den af Maersk Air ønskede codeshare og 50/50-fordeling. b) Senere i forhandlingerne (maj 1998) forhandlede SAS og Maersk Air ud fra den fælles forståelse, at Maersk Air skulle flyve på ruten fire gange om dagen (en eller to gange i weekenderne) og opgive samarbejdet med Finnair, Alitalia og Swissair. SAS' standpunkt, som Maersk Air gik ind på, blev refereret således den 25. maj 1998:»DM kan flyve fire gange/hverdag gange/dag i weekenden på CPH-STO... i peak hours, og parterne koordinerer trafikprogram og tilpasser samlet kapacitet til marked.... DM opgiver samarbejde med Finnair og Alitalia og Swissair på CPH-STO...«(»Statusrapport«af 25. maj 1998). c) Den 5. september 1998 havde Maersk Air og SAS aftalt, at Maersk Air skulle ophøre med at flyve på København-Stockholm-ruten pr. 28. marts 1999:»Rutenet På grund af at codesharing og Maersk Airs deltagelse i EuroBonus på CPH-STO-ruten anses for umuligt, i hvert fald i Fase 1 (S99 + W99/00) og muligvis yderligere en periode, og på grund af at risikoen for EU-undersøgelser/påbud vedrørende et Maersk Air/SAS-samarbejde anses for større, hvis alle de elementer, der indgik i den verbale principaftale (mellem [Maersk Air og SAS-repræsentanter]) gennemføres på én gang f.o.m. S99, er vi i princip enige om at ændre visse dele af den verbale principaftale... Der er som følge heraf p.t. enighed om følgende: a) Maersk Air indstiller CPH-STO- og CPH-GVA-ruterne 28. marts 1999.«(»Statusrapport«af 5. september 1998). d) Senere dokumenter bekræfter, at Maersk Airs opgivelse af København-Stockholm-ruten var aftalt med SAS. F.eks. hedder det i et notat af 29. september 1998 om samarbejdet mellem SAS og Maersk Air:»Der er nu opnået en endelig aftale med SAS vedrørende indholdet af en fremtidig samarbejdsaftale. Aftalen har følgende hovedindhold:... DM har 1. april 1999 de i bilag 1 nævnte ruter.«

13 L 265/27 I bilag I hedder det:»ruter der stopper pr. 1. april 1999: København Genève (Swissair code-share) Stockholm (Finnair code-share)«(51) Under alle omstændigheder blev den aftale, Maersk Air indgik med SAS, ifølge hvilken Maersk Air skulle ophøre med at flyve på København-Stockholm-ruten, indgået, før Maersk Air overhovedet var begyndt at analysere, hvad selskabet eventuelt skulle gøre for at mindske de tab, det havde på ruten. Den 28. oktober 1998, over halvanden måned efter at Maersk Airs øverste ledelse var nået til enighed med SAS om, at Maersk Air skulle trække sig ud, foretog Maersk Airs regnskabsafdeling stadig beregninger af de finansielle implikationer af tre alternative scenarier (1:»base-line«, dvs. ingen ændringer, 2:»reduceret program«, med færre afgange, og 3: ophør af operation), og det var underforstået, at det foretrukne scenario var nr. 2. Det var da også scenario nr. 2, der blev ført ud i livet af Maersk Air fra januar 1999 som en overgangsordning med gradvis nedtrapning før opgivelse af ruten. Maersk Air krævede (og opnåede) en kompensation fra SAS for at opgive ruten København- Stockholm (52) Maersk Air aftalte med SAS en kompensation for opgivelsen af København-Stockholm-ruten:»... e) Maersk Air starter endnu en rute fra CPH som»kompensation«for opgivelsen af CPH-STO (med 24 R/T pr. uge ifølge oprindelig aftale). Der er endnu ikke enighed om, hvilken rute SAS vil»overdrage«til Maersk Air gennem at SAS indstiller ruten, hvorefter vi omgående opretter den. Vi ønsker CPH-ROM, mens SAS gerne vil af med svagere ruter (CPH-HAM, CPH-Venice eller CPH-Bologna).«(»Statusrapport«af 5. september 1998). (53) De papirer, der blev fundet under kontrolundersøgelsen, viser, at valget af kompensation blev drøftet indgående både mellem Maersk Air og SAS og internt i selskaberne. Parterne forudså f.eks., at kompensationen kunne udregnes»på mange måder såsom f.eks. en kombination af paxantal og yieldstruktur, og den omstændighed at DM af står fra STO og OSL [Oslo] skønnes, på baggrund af det kendte paxvolumen og muligheden for en prisstigning på kr. 100, at kunne give SK en årlig merindtægt på omkring kr. [...] mio.... [En repræsentant for SAS] fremførte, at SK [SAS] ikke ville have noget problem med at afstå BLQ [Bologna], VCE [Venedig] og HAM [Hamburg]...«. (Referat af projektledergruppens (SAS/Maersk Air) møde den 25. august 1998). Ruten København-Venedig (54) En af de kompensationsmuligheder, der blev nævnt på projektledergruppens møde den 25. august 1998 og i statusrapporten af 7. september 1998, var ruten København-Venedig. Indtil 28. marts 1999 var SAS ene om at flyve på denne rute. I de oplysninger, Kommissionen fik før kontrolundersøgelsen, forklarede SAS sin opgivelse af ruten København-Venedig med, at denne rute var for»tynd«til, at et højomkostningsselskab som SAS kunne flyve rentabelt. SAS forklarede også, at SAS havde underskud på ruten i 1997 og 1998, og at underskud havde været typisk for ruten, siden SAS begyndte at flyve på den i 1992.

14 L 265/28 DA Maersk overtog ruten fra SAS den 28. marts 1999, og siden da har Maersk Air været det eneste flyselskab, der flyver på den. I et internt Maersk Air-dokument af 29. september 1998 hedder det om aftalen angående København-Venedig-ruten (den dato, der anføres for overgangen, ligger imidlertid fire dage senere, nemlig 1. april 1999):»Aftalen [SAS/Maersk Air] har følgende hovedindhold:... SAS ophører med beflyvning... København-Venedig pr. 1. april Herefter forventes følgende udvikling i DM's rutenet april 1999 København-Venedig med SAS codeshare fra 1/11/99«. (Maersk Air-notat om samarbejdet med SAS, 29. september 1998). B. RUTEN BILLUND-FRANKFURT (BLL-FRA) (55) Af anmeldelsen og den efterfølgende korrespondance fremgår det, at SAS og Maersk Air var de eneste flyselskaber på denne rute i 1997 og Parterne konkurrerede med hinanden på ruten indtil den 3. januar 1999, hvor SAS indstillede sine flyvninger og efterlod Maersk Air som det eneste flyselskab på ruten. Maersk Air flyver med 18 ugentlige afgange. Omkring tre fjerdedele af passagererne til og fra Frankfurt skifter fly i denne lufthavn. (56) SAS-flyvningerne indgik i en joint venture-aftale mellem Lufthansa (LH) og SAS. For 1998 anslås markedsandelene at have fordelt sig således: Maersk Air [ ] % SAS + LH [ ] % (57) SAS gjorde oprindeligt gældende, at SAS ensidigt havde besluttet sig til at trække sig ud af denne rute af finansielle årsager efter tab i 1997 og i (58) De papirer, der blev fundet under kontrolundersøgelsen, viser imidlertid, at SAS' opgivelse af Billund-Frankfurt-ruten var aftalt med Maersk: a) Et af Maersk Airs krav til SAS i de indledende forhandlingsrunder var, at»sas trækker sig ud af Billund og overlader den fremtidige udvikling til os«. b) Pr. 5. september 1998 havde parterne aftalt, at SAS skulle indstille sine flyvninger på denne rute:»... Der er p.t. enighed om følgende: c) SAS indstiller BLL-FRA... senest 28. marts 1999 (SAS har indikeret interesse i at gøre dette allerede fra W98/99)«(»Statusrapport«af 5. september 1998, punkt j). c) Den 14. september 1998 tilkendegav Maersk Air over for SAS sit ønske om, at SAS' opgivelse af Frankfurt skulle finde sted før begyndelsen af sommersæsonen Denne opgivelse blev beskrevet som led i en»pakkeløsning«, hvor timingen var væsentlig:»kompensationsruter [En repræsentant for Maersk Air] resumerede DM's holdning som følger: (i) der er tale om en»pakkeløsning«og timingen er væsentlig, (ii) det vil være bedst, at SK trækker sig fra BLL-FRA og BLL-OSL allerede fra W98/99, i.e. et halvt år inden fase 1, (iii) DM trækker sig fra CPH-GVA og CPH-STO S99, (iv) DM starter på CPH-VCE fra S99...«(Referat af projektledergruppens møde i København den 14. september 1998, punkt 5).

15 L 265/29 d) Pr. 29. september 1998 var der opnået enighed om, at»sas ophører med beflyvning af Billund-Frankfurt... pr. 1. januar 1999«(Maersk Air-notat om samarbejdet med SAS, 29. september 1998). VII. TRAKTATENS ARTIKEL 81, STK. 1 (59) Traktatens artikel 81, stk. 1, fastsætter, at alle aftaler mellem virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet, er uforenelige med fællesmarkedet og er forbudt, navnlig aftaler, som består i opdeling af markeder. (60) EØS-aftalens artikel 53, stk. 1, fastsætter, at alle aftaler mellem virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem de kontraherende parter, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det af aftalen omfattede område, er uforenelige med aftalen og forbudt. I denne beslutning skal alle henvisninger til traktatens artikel 81, stk. 1, forstås således, at de også omfatter EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. A. AFTALER MELLEM VIRKSOMHEDER (61) Maersk Air og SAS er virksomheder som omhandlet i traktatens artikel 81, stk. 1. (62) Maersk Air og SAS aftalte, at SAS ikke skulle flyve på Maersk Airs ruter ud af Jylland (hvor Billund ligger), og at Maersk Air ikke ville kunne starte ruter fra København, som SAS befløj eller ønskede at beflyve. Aftalen indeholdt også en forpligtelse for parterne til at respektere opdelingen af indenrigsruterne. (63) Desuden aftalte Maersk Air og SAS, at: Maersk Air skulle indstille flyvning mellem København og Stockholm pr. 28. marts 1999 og have en kompensation herfor som kompensation skulle SAS indstille sin flyvning mellem København og Venedig ved udgangen af marts/begyndelsen af april 1999, og samtidig hermed skulle Maersk Air begynde at flyve på ruten SAS skulle ophøre med at flyve på Billund-Frankfurt ruten i januar (64) Parterne gjorde i begyndelsen gældende, at Maersk Airs indstilling af ruten København-Stockholm og SAS' indstilling af ruterne København-Venedig og Billund-Frankfurt beroede på ensidige beslutninger. Mere konkret a) påpegede Maersk Air, at det allerede i slutningen af 1997 var klart, at København-Stockholmruten gav skuffende resultater, og at SAS' dominans i feedertrafikken til og fra København, som det fremgår af Maersk Air Gruppens månedsrapport for december 1997, samt de rejsendes loyalitet over for SAS' Frequent Flyer-program var årsagerne til det dårlige resultat. Desuden pegede Maersk Air på, at Maersk Air i en fax af 23. september 1998 over for Finnair havde givet udtryk for alvorlig bekymring over de hidtil dårlige resultater på ruten. Ved samme lejlighed skrev Maersk Air til Finnair, at Maersk Air ville være nødt til at foretage en grundig vurdering af en fortsat flyvning på ruten efter vinteren 1998/99. Den 26. november 1998 underrettede Maersk Air endelig Finnair om sin beslutning om at ophøre med at flyve på ruten pr. 27. marts 1999 b) fastholdt SAS, at Maersk Airs fortsatte flyvning på København-Stockholm-ruten ville have været til gavn for SAS, da denne rute er en af SAS' største ruter målt i passagertal, med en alt for høj belægningsprocent. Til trods for en snes daglige afgange i hver retning havde SAS oplevet betydelige flaskehalse på denne rute. Hvis Maersk Air var fortsat med at flyve som konkurrent, ville det have gjort det lettere for SAS at klare udsving i efterspørgslen, da SAS ville have kunnet kanalisere de passagerer, der rejser på de billigste billetter, over til konkurrenten i situationer med stor efterspørgsel. SAS hævdede også, at SAS trak sig fra København-Venedig og Billund-Frankfurt på grund af tab på disse ruter. (65) Kommissionen betvivler ikke, at Maersk Air eller SAS ikke havde tilfredsstillende resultater på de ruter, de trak sig ud af. Men kendsgerningerne viser, at opgivelsen af ruterne var aftalt mellem SAS og Maersk Air og blev gennemført som aftalt af parterne. Efter modtagelsen af klagepunktsmeddelelsen besluttede SAS og Maersk Air, at de ikke ville anfægte kendsgerningerne eller Kommissionens vurdering af, at parterne havde aftalt de ovennævnte ruterokeringer.

16 L 265/30 DA (66) Specielt hvad angår ruten København-Stockholm fremgår det, at til trods for udtalelsen i Maersk Airs fax til Finnair den 23. september 1998 om, at Maersk Air ville foretage en grundig vurdering af fortsat flyvning på ruten efter vintersæsonen 1998/99, havde Maersk Air og SAS allerede den 5. september 1998 aftalt, at Maersk Air skulle ophøre med at flyve på ruten den 28. marts Det vil sige, at Maersk Air havde aftalt med SAS at trække sig ud af ruten København-Stockholm uden at have foretaget den»grundige økonomiske vurdering«, som der tales om i faxen af 23. september (67) Tilsvarende kan SAS' påstand om, at det ville have været i SAS' interesse, at Maersk Air var fortsat med at flyve på København-Stockholm-ruten for at tage toppen af efterspørgslen, ikke godtages som bevis på, at der ikke forelå en aftale. For det første har Kommissionen ikke udledt aftalens eksistens af den omstændighed, at Maersk Air trak sig ud af ruten. Det var netop for at kontrollere, om denne indstilling af flyvningerne var blevet besluttet ensidigt eller aftalt, at Kommissionen besluttede at iværksætte kontrolundersøgelser, og de papirer, der blev fundet, beviser, at parterne aftalte, at Maersk Air skulle trække sig ud af ruten fra udgangen af vintersæsonen 1998/99. For det andet var Maersk Airs indstilling af ruten til fordel for SAS, idet SAS' markedsandel steg fra [...] % i det år, der gik forud for samarbejdsaftalens ikrafttrædelse, til [...] % i året efter. For det tredje beviser markedsandelsforøgelsen, at SAS kunne klare merefterspørgslen i forhold til den situation, der forelå før aftalen med Maersk Air. For det fjerde fremgår det af referatet af projektledergruppens møde den 25. august 1998 (se betragtning 52), at parterne selv skønnede, at SAS ville opnå betydelige merindtægter af Maersk Airs indstilling af København-Stockholm-ruten. (68) At Maersk Air havde tab på en individuel rute, er irrelevant for, om parternes adfærd kan betegnes som en aftale efter artikel 81, stk. 1. Desuden tror Kommissionen ikke på, at Maersk Airs tab på ruten København-Stockholm nødvendigvis ville have fået selskabet til at indstille flyvningerne på den. Selv i tilfælde af tab på en given rute viser erfaringerne, at indstilling af ruten ikke er den eneste mulige løsning et flyselskab kan udmærket beslutte at fortsætte med at flyve på en underskudsgivende rute af hensyn til rutenettets samlede rentabilitet. I det foreliggende tilfælde pålagde aftalen med SAS af 5. september 1998 Maersk Air pligt til at trække sig ud, og andre mulige løsninger var udelukket. B. AFTALERNE OPDELER MARKEDER OG HAR TIL FORMÅL OG TIL FØLGE AT HINDRE, BEGRÆNSE ELLER FORDREJE KONKURRENCEN (69) Aftalerne opdeler markederne mellem SAS og Maersk Air. Markedsdelingsaftaler nævnes udtrykkeligt i artikel 81, stk. 1, litra c), som et eksempel på aftaler, der falder ind under artikel 81, stk. 1. For det første indgik parterne en generel markedsdelingsaftale, ifølge hvilken SAS ikke ville flyve på Maersk Airs ruter til og fra Jylland, og Maersk Air ville ikke starte konkurrerende flyvninger ud af København på de ruter, som SAS befløj eller ønskede at beflyve. Desuden aftalte parterne at respektere opdelingen af indenrigsruterne. For det andet indgik parterne konkrete markedsdelingsaftaler om individuelle ruter. Specielt aftalte parterne, a) at Maersk Air skulle ophøre med at flyve mellem København og Stockholm pr. 28. marts 1999 og have kompensation for denne opgivelse, b) at SAS som kompensation skulle ophøre med at flyve mellem København og Venedig ved udgangen af marts/begyndelsen af april 1999, og Maersk Air skulle starte med at flyve på ruten samtidig hermed, og c) at SAS ville indstille sine flyvninger på Billund-Frankfurt-ruten i januar (70) Disse konkrete aftaler blev imidlertid af SAS og Maersk Air anset for at indgå i en»pakke«, hvor timingen var af afgørende betydning. (71) Disse markedsdelingsaftaler har per definition til formål at begrænse konkurrencen. De er derfor omfattet af forbuddet i artikel 81, stk. 1.

17 L 265/31 (72) At en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er tilstrækkeligt til, at den er omfattet af artikel 81, stk. 1, men disse aftaler har også en meget konkurrencebegrænsende virkning. Virkningen på markedet er imidlertid ikke altid den samme. På ruterne København-Stockholm og Billund-Frankfurt blev den aktuelle konkurrence begrænset, og på ruten København-Venedig blev den potentielle konkurrence begrænset. Den generelle markedsdelingsaftale begrænser også den potentielle konkurrence mellem parterne: a) Maersk Airs indstilling af København-Stockholm-ruten og SAS' indstilling af Billund-Frankfurtruten eliminerede den aktuelle konkurrence, da både SAS og Maersk Air fløj på de to ruter før samarbejdsaftalens ikrafttrædelse Før ikrafttrædelsen af samarbejdsaftalen mellem SAS og Maersk Air havde SAS allerede en markedsandel på [...] % på ruten København-Stockholm. De eneste konkurrerende flyselskaber var for det første Finnair og Maersk Air, der havde codeshare på ruten og tilsammen havde en markedsandel på [...] %, og for det andet TAP med en symbolsk markedsandel, der anslås til 2,1%( 1 ). Efter aftalen trak Maersk Air sig ud af ruten. SAS øgede sin markedsandel til over [...] %, mens Finnairs markedsandel faldt til [...] %, og TAP fortsatte med at have en symbolsk tilstedeværelse (som anslås til 2,8 %). På ruten Billund-Frankfurt var SAS og Maersk Air de eneste, der fløj i 1997 og Maersk Air havde en markedsandel på [...] %, og SAS havde sammen med Lufthansa (som SAS havde codeshare med) [...] %. I 1998 var der [...] passagerer på denne rute, i 1999 [...] passagerer. Efter aftalen med Maersk Air trak SAS sig ud af ruten, som det nu kun er Maersk Air, der flyver på. b) SAS var den eneste, der fløj på ruten København-Venedig, indtil samarbejdsaftalen trådte i kraft. Fra det øjeblik trak SAS sig ud og efterlod Maersk Air som det eneste flyselskab på ruten. Situationen på markedet ændrede sig ikke i den forstand, at der før aftalen var ét flyselskab med en markedsandel på 100 % og efter aftalen et andet flyselskab med en markedsandel på 100 %. Men den potentielle konkurrence blev begrænset, for uden aftalen ville SAS og Maersk Air have kunnet konkurrere med hinanden på ruten. At der er tale om en relativt tynd rute med ca. [...] passagerer i 1998, ændrer intet ved denne konklusion, eftersom parterne havde konkurreret med hinanden på Billund-Frankfurt-ruten, der på samme tidspunkt (1998) var lidt mindre. Det var ikke muligt for SAS at starte flyvninger igen på København-Venedig efter at have indstillet dem, for SAS forpligtede sig til, at de ruter ud af København,»som DM overtager fra SAS, ikke kan overtages af SAS på et senere tidspunkt uden en gensidig aftale mellem SAS og DM«, og denne rute havde SAS givet til Maersk Air som kompensation for Maersk Airs opgivelse af København-Stockholm. c) Den generelle markedsdelingsaftale begrænser den potentielle konkurrence mellem SAS og Maersk Air. Konkurrencebegrænsningen består for det første i, at Maersk Air ikke må starte nye ruter til og fra København, medmindre SAS ikke er interesseret i at flyve på dem, for det andet i, at det sikres, at SAS ikke vil flyve på ruter til og fra Billund, og for det tredje i, at parterne respekterer opdelingen af indenrigsruterne. Denne konkurrencebegrænsning finder sted på følgende baggrund: SAS er det største flyselskab til og fra Danmark, mens Maersk Air før samarbejdsaftalen med SAS var det største danske flyselskab, der var i stand til at konkurrere med SAS. København er den største lufthavn i Danmark, og Billund er den næststørste langt størsteparten af lufttrafikken til, fra og i Danmark udgår fra eller ender i en af de to lufthavne. ( 1 ) Tallene er skøn fra de respektive flyselskaber.

18 L 265/32 DA København er sammen med Stockholm og Oslo den ene af SAS' tre hovedlufthavne, mens Maersk Air har København og Billund som hovedlufthavne. Billund blev anlagt i Jylland som en»greenfield«-lufthavn, der skulle betjene befolkningen i Vestdanmark. C. AFTALERNE PÅVIRKER HANDELEN MELLEM MEDLEMSSTATER OG MELLEM FÆLLESSKABET OG EØS (73) Aftalerne påvirker handelen mellem medlemsstater i betragtning af, at de berørte udenrigsruter forbinder Danmark med andre medlemsstater. Hvad indenrigsruterne angår, påvirker aftalerne handelen mellem medlemsstater, fordi indenrigsruterne der går til og fra København og Billund, hvorfra passagererne flyver til og fra andre fællesskabsdestinationer. Aftalerne påvirker også handelen mellem Fællesskabet og EØSi det omfang, hvor der blandt de mange ruter til og fra København og Billund også er ruter mellem disse lufthavne og EØS-lande. VIII. TRAKTATENS ARTIKEL 81, STK. 3 (74) Traktatens artikel 81, stk. 3, åbner mulighed for at erklære artikel 81, stk. 1, uanvendelig, hvis den pågældende aftale eller samordnede praksis bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, samtidig med at den sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, og uden at der: pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer. (75) EØS-aftalens artikel 53 indeholder samme bestemmelse. Alle henvisninger til traktatens artikel 81, stk. 3, skal forstås således, at de også henviser til EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. (76) Generelt er markedsdelingsaftaler sammen med prisfastsættelsesaftaler de mest oplagte eksempler på såkaldte»hardcore«-konkurrencebegrænsninger. (77) I den foreliggende sag finder Kommissionen ikke, at der kan indrømmes individuel fritagelse efter artikel 81, stk. 3, for samarbejdet mellem SAS og Maersk Air. a) Markedsdelingsaftalerne mellem SAS og Maersk Air bidrager ikke til at forbedre produktionen eller fordelingen af varer eller tjenester eller til at fremme den tekniske og økonomiske udvikling. Opdelingen af rutenettet kan give parterne fordele. Det er usandsynligt, at parterne ville have indgået aftalen, hvis den ikke havde været i deres fælles økonomiske interesse. Hver af parterne har f.eks. nu en garanti for, at den anden ikke vil begynde at flyve på dens ruter. Men denne forbedring af parternes position ved hjælp af konkurrenceskadelige midler opfylder ikke betingelserne i artikel 81, stk. 3. For at artikel 81, stk. 1, skulle kunne erklæres uanvendelig, måtte aftalerne give mærkbare objektive fordele i offentlighedens interesse af en sådan karakter, at det kunne opveje dens konkurrenceskadelige virkninger ( 1 ). I denne sag er der intet, der tyder på, at aftalerne giver nogen mærkbar objektiv fordel. Selv om der fandtes sådanne fordele, ville de desuden ikke opveje de konkurrenceskadelige virkninger af, at den største konkurrent trækker sig ud af forskellige markeder, eller af det generelle konkurrenceforbud mellem de to største flyselskaber i Danmark. b) Eftersom den første betingelse ikke er opfyldt, er der ingen»fordel herved«, som forbrugerne kan få andel i. Tværtimod er aftalen til skade for forbrugerne. På ruterne København-Stockholm og Billund-Frankfurt har forbrugerne f.eks. ikke længere noget valg mellem at flyve med SAS eller med Maersk Air, hvilket de havde før aftalens ikrafttrædelse. ( 1 ) Forenede sager 56 og 58/64, Consten and Grundig, Sml. 1996, s. 299, præmis 348.

19 L 265/33 c) Af samme grund er det ikke nødvendigt at vurdere, om der foreligger konkurrencebegrænsninger, der ikke er nødvendige for at nå de positive mål med samarbejdet. d) Endelig giver samarbejdet SAS og Maersk Air mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende tjenester. Dette er i det mindste tilfældet på markederne for ruteflytransport af tidssensitive passagerer mellem København og Stockholm og alle passagerer mellem Billund og Frankfurt: På ruten København-Stockholm førte aftalen til, at SAS' markedsandel blev øget fra [...] % til over [...] %. Den eliminerede konkurrencen mellem SAS og Maersk Air og svækkede Finnair på ruten. Den teoretiske mulighed for, at et andet flyselskab skulle begynde at flyve på denne rute, er ikke realistisk i betragtning af det store antal afgange, SAS har, og den omstændighed, at ruten går mellem to af SAS' hovedlufthavne. På ruten Billund-Frankfurt var SAS og Maersk Air de eneste, der fløj i 1997 og Maersk Air havde en markedsandel på [...] %, og SAS havde sammen med Lufthansa (som SAS havde codeshare med) [...] %. Efter aftalen med Maersk Air trak SAS sig ud af ruten, som nu alene beflyves af Maersk Air. Konkurrencen blev derfor elimineret mellem SAS og Maersk Air. I betragtning af, at der er tale om en relativt tynd rute ([...] passagerer i 1998), at Frankfurt er en overbelastet lufthavn, og at en af Billund-Frankfurt-rutens nøglefunktioner er at fungere som feederrute til Frankfurt, som er en hovedlufthavn i Staralliancen, er muligheden for, at en tredjepart (et andet flyselskab end Lufthansa eller SAS) vil gå ind på denne rute, yderst begrænset. IX. SANKTIONER OG BØDER A. PÅLÆG AF SANKTIONER OG BØDER I HENHOLD TIL FORORDNING (EF) Nr. 3975/87 INGEN BØDEIMMUNITET (78) I artikel 4, stk. 1, i forordning (EØF) nr. 3975/87 fastsættes det, at når Kommissionen fastslår, at der foreligger en overtrædelse af traktatens artikel 81, stk. 1, kan den ved en beslutning pålægge de pågældende virksomheder at bringe denne overtrædelse til ophør. (79) I henhold til artikel 12, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 3975/87 kan Kommissionen pålægge virksomheder, der overtræder traktatens artikel 81, stk. 1, bøder. Disse bøder kan udgøre fra EUR og op til EUR eller et beløb herudover, dog højst svarende til 10 % af omsætningen i det foregående regnskabsår i de virksomheder, som har medvirket ved overtrædelsen. (80) I artikel 12, stk. 5, i forordning (EØF) nr. 3975/87 hedder det:» [Bøder]... kan ikke pålægges for handlinger, som foretages, efter at anmeldelse er sket til Kommissionen, og inden denne træffer beslutning i henhold til traktatens artikel 81, stk. 3, for så vidt de ligger inden for grænserne af den i anmeldelsen beskrevne erhvervsudøvelse. Denne bestemmelse finder dog ikke anvendelse, hvis Kommissionen har meddelt de pågældende virksomheder..., at den efter en foreløbig undersøgelse er af den opfattelse, at traktatens artikel 81, stk. 1, finder anvendelse, og at anvendelse af traktatens artikel 81, stk. 3, ikke er berettiget.«(81) I denne sag består overtrædelserne af artikel 81, stk. 1, for det første af den generelle markedsdelingsaftale (herunder opdelingen af indenrigsruter), og for det andet af de konkrete markedsdelingsaftaler angående ruterne København-Stockholm, København-Venedig og Billund-Frankfurt. (82) Parterne har ikke anmeldt den generelle markedsdelingsaftale eller nogen form for samarbejde på ruten København-Stockholm til Kommissionen.

20 L 265/34 DA (83) Parterne anmeldte til Kommissionen, at de samarbejdede på ruterne København-Venedig og Billund- Frankfurt, hvad angår codesharing og Frequent Flyer-programmer. Men det faktiske samarbejde på disse ruter var mere vidtgående, end hvad der blev anmeldt, eftersom parterne fremlagde SAS' indstilling af flyvninger som ensidige beslutninger og over for Kommissionen skjulte, at disse indstillinger var aftalt med Maersk Air som led i en pakkeløsning. (84) Af de ovennævnte grunde må Kommissionen konkludere, at der ikke efter artikel 12, stk. 5, i forordning (EØF) nr. 3975/87 kan indrømmes bødeimmunitet for de af Maersk Air og SAS begåede overtrædelser. B. UDMÅLING AF BØDERNE (85) Ved fastsættelsen af bødens størrelse skal Kommissionen tage hensyn til overtrædelsens omfang og varighed, hvilket er de to kriterier, der udtrykkeligt nævnes i artikel 12, stk. 2, i forordning (EØF) nr. 3975/87. Eventuelle skærpende eller formildende omstændigheder skal også afspejles i bøden. B.1. GRUNDBELØB (86) Grundbeløbet beregnes i forhold til overtrædelsens omfang og varighed. Omfang (87) Ved vurdering af overtrædelsens omfang tager Kommissionen hensyn til dens karakter, størrelsen af det relevante geografiske marked og dens faktiske indvirkninger på markedet. Overtrædelsens karakter (88) De her omhandlede overtrædelser bestod i markedsdeling, der per definition er meget alvorlige overtrædelser af EF-traktatens artikel 81. (89) Parterne var vidende om, at de handlede i strid med EF-traktatens artikel 81, og søgte at undgå, at Kommissionen blev klar over det fulde omfang af deres aftaler. SAS og Maersk Air forsøgte også at undgå, at de punkter, de havde aftalt, blev nedfældet skriftligt i fuldt omfang:»det, som fordi det strider mod art. 85(1), ikke kan aftales og nedskrives det bør vel for det tilfælde at en eller flere af de involverede personer ikke længere vil være til stede, alligevel nedskrives og ligge i escrow hos hver af parternes advokater...«(møde i projektledergruppen den 14. august 1998).»[En repræsentant for Maersk Air] fremhævede, at inden man går hjem i dag skal alt materiale om evt. prisaftaler, markedsdelingsaftaler og lignende makuleres. Det der evt. måtte være nødvendigt skal tages med hjem. Også alt kontroversielt materiale på pc'ere skal slettes.«(noter fra et internt Maersk Air-møde den 7. oktober 1998).»[En repræsentant for SAS] udtrykte bekymring om yderligere cirkulation af statusrapporten i sin nuværende form. Hun så den gerne i omskrevet form, hvor visse afsnit som anbefalet af juristerne blev udeladt ( 1 )... [En repræsentant for SAS] foreslog, at vi undlod at fordele statusrapporten i sin nuværende form til arbejdsgrupperne, men hun anså det samtidig som vigtigt, at arbejdsgrupperne i sin briefing blev bibragt en ensartet og fuld forståelse for helheden i den påtænkte aftale samt et påbud om streng konfidentialitet, og at papirer ikke opbevares på kontoret.«(referat af mødet i projektledergruppen den 26. juni I mødet deltog [...] repræsentanter for SAS og [...] repræsentanter for Maersk Air). ( 1 ) Et par dage forinden, på et møde mellem [ ] repræsentanter for SAS og [ ] for Maersk, havde en ekstern jurist peget på, at»alle punkter vedrørende markedsopdeling og prissætning ikke kunne være en del af en skriftlig aftale«(referat af mødet mellem Maersk Air og SAS den 23. juni 1998).