Strikkeopskrifters immaterialretlige og markedsføringsretlige beskyttelse

Transkript

1 Strikkeopskrifters immaterialretlige og markedsføringsretlige beskyttelse - og beskyttelsens betydning, i et samfundsøkonomisk perspektiv The legal protection of knitting patterns through intellectual property and Marketing law - And the role of said protection in a socio-economic perspective Erhvervsjuridisk speciale af Helene Petersen Eksamensnummer: Vejleder: Birgit Liin Antal anslag: uden blanktegn Aarhus Universitet, september 2014 Side 1 af 47

2 Abstract Since the mid-15 th century where typography was invented Intellectual property rights have become increasingly important to society, along with the regulation of the marked. The rules have continuously evolved in line with the developments within the field of manufacturing. After having been introduced to the joys of knitting in connection to the arrival of my very first nephew, I have been repeatedly encouraged to start selling the products I make, from simple knitting patterns found online. With that a question arose of whether such production and sales of knitted goods would be seen as an infringement of the knitting pattern. Around the same time I was made aware of a pending case in the media, in which a knitting pattern counterfeited a sweater. Therefore, the thesis will examine the issue of counterfeit infringement of and by knitting patterns. As the thesis before you will determine the Danish rules granting protection against counterfeit is found in the Danish copyright act, design act and marketing act. Each set of rules have a different object of protection, and so; literary and artistic works find protection in copyright law, the appearances of industrial products are protected by the design act. The marketing act differs from the intellectual property rights therein that it deals with the regulation of the market in the sense that it requires an ethical approach on marketing practices. The marketing act has taken an increasing part in cases of counterfeit. Another scope of this thesis is to illustrate the role of the above mentioned regulations in a socio-economic perspective. The purpose of the intellectual property rights is to foster innovation and creativity. This is sought to be achieved through providing exclusive rights in order to establish an incentive to create. A competitive marked is preferred among economists as it provides greater efficiency, increased innovation, better products, lower prices and, ultimately, consumer welfare. The consequence of having introduced the protective regulations is however, that there is no possibility of the establishing perfect competition in the market. During the thesis preparations a ruling was made in the above mentioned case in which the rights to a shirt allegedly were infringed by a recipe. Throughout the thesis, the outcome of the ruling will be analyzed, as the relevant aspects in relation to the law are clarified. Side 2 af 47

3 Indholdsfortegnelse Abstract... 2 Del 1: Introduktion 1.1. Indledning Problemformulering Afgrænsning og begrebsafklaring Metode Sagen kort Opgavens struktur... 7 Del 2: Immaterial- og markedsføringsretlig beskyttelse af opskrifter 2.1. Ophavsretten Beskyttelsens subjekt Beskyttelsens objekt Originalitet Litterært eller kunstnerisk værk Beskyttelsens indhold Erhvervelse, varighed og ophør Beskyttelsens omfang Ophavsretlig analyse af G&G sagen Designretten Beskyttelsens subjekt Beskyttelsens objekt Beskyttelsens indhold Erhvervelse, varighed og ophør Beskyttelsens omfang Designretlig analyse af G&G-sagen Markedsføringsretten Beskyttelsens subjekt Beskyttelsens objekt og indhold Beskyttelsens omfang Produktefterligninger Renommésnyltning Side 3 af 47

4 Markedsføringsretlig analyse af G&G-sagen Kumulation Del 3: Immaterialretten og samfundet 3.1. Immaterialrettens udvikling og berettigelse Markedsføringsrettens udvikling og berettigelse Markedsretlig regulering Markedsøkonomien Konkurrencen og markedet Beskyttelsen i samfundsøkonomisk perspektiv Del 4: Retshåndhævelse 4.1. Retshåndhævelse af immaterialret Erstatning Procesomkostninger Svensk Form Opinionsnämnd Retshåndhævelsens dilemma Del 5: Konklusion 5. Konklusion Del 6: Litteratur- og domsliste 6. Litteratur- og domsliste Del 7: 7. Bilag Side 4 af 47

5 Del 1 - Introduktion 1.1. Indledning Siden midten af 14-tallet, hvor bogtrykkerkunsten blev opfundet, har immaterialretten spillet en stigende rolle I samfundet. Jeg indledte for nyligt min strikkemæssige karriere, da jeg blev faster for første gang, og siden er jeg i stigende omfang blevet opfordret til at sælge de produkter, som jeg har fremstillet ud fra opskrifter hentet fra internettet. I den forbindelse opstod spørgsmålet om, hvorvidt det ville udgøre en produktefterligningskrænkelse af opskrifterne, at jeg fremstillede og solgte de færdige produkter. Omtrent samtidig, fik jeg kenskab til en sag som verserede i medierne, og som beskæftigede sig med en opskrift som efterlignede en strikketrøje. Usikkerheden om opskrifternes placering beskyttelsessystemet gør det interessant, ved gennemgang af de relevante regelsæt, at belyse, om f.eks. en trøje vil kunne anses for at krænke den opskrift den er realiseret ud fra, samt om en opskrift vil kunne anses for at kunne krænke den trøje, den er nedskrevet ud fra. Tidspunktet, hvor problemet sidst var forelagt en retlig bedømmelse, ligger langt tilbage, og er således behandlet ud fra dagældende love på området. 1 Det skal således være interessant at belyse retstillingen på området i dag. En helt ny afgørelse fra byretten, som beskæftiger sig med en opskrift som efterligner en strikketrøje, er i den sammenhæng interessant at inddrage. De immaterielle rettigheder har desuden stor betydning for både samfundet og dets aktører generelt. Reglerne gør sit til at sikre, at den, der udvikler eller opfinder et værk, får rettighederne til at udnytte værket. Det fører til den økonomiske effekt, der kommer af, at incitamentet for at udvikle og opfinde stiger, idet opfinderen sikres den økonomiske gevinst af sit arbejde. Og det fører igen til den samfundsmæssige gevinst, der ligger i, at der opfindes og udvikles mere. Disse effekter understreger også vigtigheden af, at det immaterialretlige system tilbyder en effektiv retshåndhævelsesadgang, som holder liv i troen på et system, der fungerer. Der tilbydes i lovene et udvalg af retshåndhævelsesmidler, som alle kan have sine gevinster og konsekvenser. Heraf tager muligheden for erstatning dog det altovervejende fokus Problemformulering Afhandlingen vil tage sit udgangspunkt i problematikken om, hvordan opskrifter til beklædningsgenstande og kunsthåndværk nyder beskyttelse under den danske lovgivning. Hertil vil særligt de generelle reglerne om ophavsret, designret og markedsføringsret, have afhandlingens fokus. Om den immaterialretlige beskyttelse af beklædningsgenstande og kunsthåndværk brugskunst gælder både det færdige produkt og opskriften til dette, eller om der er tale om to forskellige produkter i immaterialretlig forstand, er således særligt interessant. Særligt i forhold til opskrifterne fokuseres der på betydningen af ophavsretslovens 1, stk. 2 som omhandler beskrivende værker, idet diskussionen om, hvorvidt strikkeopskrifter falder i denne kategori anses for yderst væsentlig for afhandlingens sigte. I forhold til samme problematik ligger fokus, på designrettens område, på det faktum, at bestemmelsen i 5, stk. 2 i den tidligere mønsterlov ikke er medtaget ved indføringen af den nye designlov fra Se U V, hvor et motiv til gengivelse i stramajbroderi var eftergørelse af "Den lille Havfrue" samt U Ø, hvor en strikkeopskrift til en jumper-model blev anset for omfattet af lov om forfatter- og kunstnerret. Side 5 af 47

6 Afhandlingens økonomiske del vil tage udgangspunkt i den, i første del beskrevne retsstilling, med sigte på at foretage en analyse af den økonomiske betydning, som det immaterialretlige system har for samfundet, herunder markedet, virksomhederne og forbrugerne. Det dækker blandt andet over, hvilken værdi enerettighederne har for de forskellige aktører i samfundet. Forudsætningen for at de immaterialretlige regler kan fungere så effektivt som muligt er, at reglerne også håndhæves tilfredsstillende. Det vil derfor blive belyst nogle af de muligheder for retshåndhævelse, de danske regler stiller og eventuelt synes at mangle Afgrænsning og begrebsafklaring Immaterialretten vil, i overensstemmelse med den vante begrebsanvendelse, udgøre en fællesbetegnelse for de regelsæt, som har til formål at fremme innovation og kreativitet, ved at tildele en eneret. Med afhandlingens sigte og omfang for øje, vil fokus holdes på reglerne om ophavsret, designret og markedsføringsret, således at reglerne om bl.a. varemærkeret, patentret, brugsmodelret, mv. ikke er omfattet. Indenfor designretten vil der kun lægges fokus på den nye designlov, som trådte i kraft i 2001, med den begrundelse, at reglerne i den tidligere mønsterlov kun kan være gældende frem til Ligeledes vil de ideelle rettigheder indenfor ophavsretten, kun berøres ganske kort. Anvendelse af international retspraksis, vil begrænses til nordisk ret, idet de nordiske immaterialretlige systemer udspringer af et fælles samarbejde, hvorfor nordisk ret, som udgangspunkt kan fungere. som fortolkningsbidrag til de danske regler. Ved opskrifter skal forstås en illustrativ forklaring af, hvordan en given strikket genstand produceres, hvad end der er tale om beklædnings- eller legetøjsgenstande. Opskrifter kan indeholde både billeder og tekst og går i daglig tale også under betegnelsen mønster. De omhandlede opskrifter kan være til udnyttelse af forskellige fremstillingsmetoder, som f.eks. strik, hækling, stramaj o. lign. Der antages at ville gælde samme regler for alle disse, hvorfor der ikke vil blive skelnet nærmere. Som fællesbetegnelse for beklædningsstykker og kunsthåndværk anvendes begrebet brugskunst Metode I afhandlingen er anvendt en traditionel retsdogmatisk metode, som har til formål at systematisere, beskrive og analysere gældende ret (de lege lata). 2 Retten beskrives således som den er. På retsdogmatisk vis vil afhandlingen altså behandle de eksisterende regler i hovedsageligt ophavsretsloven, designloven og markedsføringsloven, ligesom andre relevante retskilder vil blive inddraget. Da det er relevant, at se på de omtalte loves tilblivelse og de økonomiske aspekter, der har nødvendiggjort lovene i sin tid, vil der navnligt mod slutningen af afhandlingen, gennemføres en beskrivelse af rettens historiske udvikling. Til analysen af den samfundsøkonomiske betydning af gældende ret, vil der blive redegjort for immaterialrettens og markedsføringsrettens formål og metoder til regulering. Hvor den juridiske del af opgaven starter med det brede perspektiv og arbejder sig mod et fokus på opskrifternes beskyttelse, vil den økonomiske del holde sig ved det overordnede billede, af de to regelsæts økonomiske betydning i et samfundsøkonomisk perspektiv, navnlig i hensynet til de erhvervsdrivende, forbrugerne og de almene samfundsinteresser. 2 Nielsen, Ruth og Christina D. Tvarnø: Retskilder og retskilder, 2. udgave, Jurist og økonomforbundets forlag, 2011, s. 28. Side 6 af 47

7 1.5. Sagen kort Der er efter påbegyndelsen af afhandlingen afsagt dom i en sag, som har helt elementær betydning for afhandlingens sigte, idet den beskæftiger sig med et tilfælde, hvor en række trøje er blevet efterlignet og solgt som strikkeopskrift. Det drejer sig om sag nr. BS /2013, afsagt den 17. juli 2014 (G&G-sagen). 3 I sagen har sagsøgte, Lene Langballe (LL), fremstillet, markedsført og solgt strikkeopskrifterne med garn som et strikkekit til flere trøjer, som af sagsøger, Gudrun&Gudrun (G&G), påstås at være både ophavsretligt og markedsføringsretligt beskyttet. I dommen når dommeren frem til, at sagsøgers trøjer ikke er tilstrækkeligt originale til at kunne beskyttes efter de ophavsretlige regler, ligesom hun konkluderer, at LL ved fremstilling, markedsføring og salg af de efterlignende trøjer, ikke har handlet i strid med god markedsføringsskik. Der vil løbende igennem afhandlingen, blive analyseret på dommens udfald, med henblik på, at afgøre om dommen stemmer overens med afhandlingens øvrige analyse. Sagsøger har ikke påberåbt sig den designretlige beskyttelse i sagen, givetvis fordi de omhandlede trøjer har været ældre end 3 år og ikke registreret i designregistret, hvorfor analysen til det afsnit er baseret på rent hypotetiske antagelser Opgavens struktur Afhandlingen indledes i del 1, med en afdækning af bl.a. afhandlingens problemstilling og metode. I afhandlingens 2. del, vil de relevante aspekter af immaterialretten og markedsføringsloven blive præsenteret, imens der løbende vil blive analyseret på den just omtalte dom. Del 3 indeholder den økonomiske del, som navnlig har fokus på den overordnede samfundsøkonomiske betydning, beskyttelsens berigtigelse og konsekvenserne for markedet. I afhandlingens del 4 belyses retshåndhævelsesmulighederne kort, med fokus på erstatning som den mest omtalte sanktion. Afslutningsvist vil afhandlingens konklusion findes i del 5, imens del 6 og 7 indeholder henholdsvis litteraturliste og bilag. Der vil desuden løbende blive redegjort for strikkeopskrifternes placering i det immaterial- og markedsføringsretlige system, ligesom G&G-sagen ligeledes vil blive analyseret, med henblik på at fastslå, hvorvidt afgørelsen kan tages til udtryk for rettens holdning på området, og om denne vurderes at være korrekt. 3 se bilag 1 Side 7 af 47

8 Del 2 Immaterial- og markedsføringsretlig beskyttelse af opskrifter 2.1. Ophavsretten I korte træk er ophavsretten en lovbestemt eneret, som giver rettighedshaveren mulighed for frit at råde over det værk, vedkommende har skabt, i forhold til eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse for almenheden. Reglerne i den nugældende ophavsretslov 4 (OPHL) er et resultat af 1) den tidligere ophavsretslov fra 1961, 5 som udsprang af et fællesnordisk lovsamarbejde, 2) implementerede EUdirektiver, samt 3) en række betænkninger, som ligeledes udsprang af det fællesnordiske samarbejde. 6 De nærmere regler vil blive gennemgået i nedenstående afsnit, hvori der også løbende vil blive draget konklusioner, om kvalifikationen af en opskrift i ophavsretlig forstand, dvs. hvilken kategori opskrifterne falder under, og senere, hvilken konsekvens det har for omfanget af beskyttelsen Beskyttelsens subjekt Rettighederne ifølge ophavsretten opstår hos ophavsmanden, dvs. værkets skaber. Der er ingen krav til ophavsmanden i forhold til myndighed, så et barn kan sagtens være ophavsmand til et værk. Der findes både fællesværker (OPHL 6) og tveværker, som har mere end én ophavsmand. Rettighederne er overdragelige som en formueret, der kan disponeres over ved aftale. Reglerne herfor findes i OPHL kapitel 3. En partiel overdragelse sker, hvor ophavsmanden overdrager en del af ophavsretten, men beholder noget selv. Det er det mest hyppige, og ses f.eks. når en tøjdesigner overdrager retten til at fremstille sit design til sin producent. En fuldstændig overdragelse sker, hvor ophavsmanden selvsagt overdrager den fulde ret til værket. Parterne der indgår aftale om overdragelse skal optræde hensynsfuldt og loyalt overfor hinanden en såkaldt gensidig loyalitetspligt, som ikke behøver være omtalt i aftalen for at være gældende. Ophavsrettigheder kan desuden gå i arv, når ophavsmanden dør. Ifølge OPHL 61, stk. 1, anvendes i sådanne tilfælde arvelovgivningens almindelige regler. Desuden findes særlige regler om kreditorforfølgning i ophavsrettigheder, som ifølge lovens 62 ikke er mulig, hos hverken ophavsmanden eller dennes arvinger. Dog er det muligt, at foretage kreditorforfølgning i eksisterende eksemplarer af værket. Udover lovens 59 om edb-programmer, findes der ikke en egentlig regel om, hvem der får ophavsretten af arbejdsgiveren eller den ansatte ophavsmand. Et princip udledt af retspraksis går ud på, at når der ikke foreligger en aftale, får arbejdsgiveren den del af ophavsretten, som var nødvendig for dennes sædvanlige virksomhed på tidspunktet, hvor værket blev skabt. Uanset at en del af ophavsretten til et værk er overgået til en arbejdsgiver, kan ophavsmanden altid gribe ind overfor en eventuel krænkelse. Arbejdstageren kan dog alene skride ind overfor krænkelser, af den del af ophavsretten, som er overgået til ham. Den ophavsret som er overgået til arbejdsgiveren går aldrig tilbage, heller ikke når ophavsmanden får anden beskæftigelse. 4 Lovbekendtgørelse (LBK) nr. 202 om ophavsret, som ændret ved L nr Lov nr. 158 af 31. maj 1961 om ophavsretten til litterære og kunstneriske værker (historisk). 6 Se herom i Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2013, s. 69 f. Side 8 af 47

9 Beskyttelsens objekt OPHL yder først og fremmest beskyttelse til originale litterære og kunstneriske værker, som det fremgår af OPHL 1. Beskyttelse gives herefter, uanset om værket fremtræder som et skøn- eller faglitterært værk, musikværk, filmværk, fotografisk værk, som billedkunst, bygningskunst eller brugskunst, eller om det er kommet til udtryk på anden måde, jf. bestemmelsens stk. 1. Inddelingen i værkskategorier har dog særlig betydning for omfanget af den beskyttelse værket får Originalitet Den første af de to betingelser for beskyttelse er, at værket skal have originalitet. Traditionelt siger vi, at værket skal være et resultat af ophavsmandens personlige, skabende indsats, det skal have nyhed og selvstændighed, særpræg, individualitet eller såkaldt værkshøjde. Innovation og kreativitet baseres ofte på inspiration fra det kendte, og hver kunstner eller skaber er således afhængig af kulturarven og bygger videre på denne. 7 Kravet til originalitet er i princippet ikke strengt. I originalitetskravet ligger, at man ikke giver beskyttelse til nøjagtige kopier eller ubearbejdede frembringelser af det åndelige fælleseje. 8 Der skal som sagt være udført en skabende indsats og værket skal være udtryk for en vis kreativitet. Ifølge brugskunstens retspraksis kan produkter, som bygger på allerede kende principper, ikke beskyttes, for så vidt værket ikke udgør en selvstændig bearbejdelse på grundlag af kendte konstruktionsprincipper. 9 Kravet til originalitet er i princippet ikke strengt. Der tales således om et objektiveret nyhedskrav. 10 I dag menes EU dog at have harmoniseret originalitetskravet i hver fald for nogle værker, ved at slå fast i bl.a. præmis 37 i C-5/ Infopaq-dommen, at beskyttelse gives til værker, som er original i den forstand, at den er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. I sag C-145/ Painer, anføres det desuden, at en ophavsmands intellektuelle frembringelse, må anses for at være sket, når hans værk er et resultat af kreative valg. Om dommene kan tages til udtryk for et generelt originalitetskrav for alle værker, er ifølge flere forfattere stadig til diskussion og må afvente en endelig afgørelse i EU-domstolen. 11 Originalitetskravets funktion er at sørge for, at vi ikke beskytter for meget. Vurderingen af om et værk opfylder originalitetskravet, udføres traditionelt ud fra bl.a. dobbeltskabelseskriteriet. Herefter er et værk originalt, hvis det er usandsynligt, at nøjagtigt det samme værk ville kunne skabes af flere ophavsmænd uafhængigt af hinanden. 12 Der er principielt ikke noget grundlæggende kvalitetskrav i ophavsretten. At en ophavsmand skaber et værk, der har værkshøjde, uden at efterligne andre, er nok til at opfylde originalitetskravet, uanset at en anden skulle have skabt samme værk. Det må dog understreges, at en sådan dobbeltskabelse, i sig selv vil kunne være nok, til også at afvise en opfyldelse af originalitetskravet Litterært eller kunstnerisk værk Den anden af de to betingelser for beskyttelse er, at værket efter sin art skal kunne karakteriseres som litterært eller kunstnerisk. Der findes tre slags litterære værker i OPHL 1. Bestemmelsens stk. 1 omfatter sprogværker, stk. 2 beskrivende værker og stk. 3 edb-programmer. Af stk. 1 følger også kunstværkernes 7 Skogström, Jimmy: Debat om Modebranschens behov av adekvat designskydd i NIR 2010, s Det åndelige fælleseje kaldes ofte også Public Domain og er såkaldt offentlig ejendom i den forstand, at det ikke er ophavsretligt beskyttet pga. manglende værkshøjde, f.eks. en cirkel eller farven rød. Det må altså benyttes af enhver. 9 Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Se hertil bl.a. U H - Ikke ophavsret til bordstel, hvis fremstilling beroede på kendte principper. 11 Se bl.a. Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Kriteriet er f.eks. brugt i dommen U H - Tipsbladet ikke ophavsret til 5 tipssystemer. Side 9 af 47

10 beskyttelse. Herunder opregnes kunstværker som fotografiske værker, billedkunst, bygningskunst og brugskunst, samt ikke-kunstneriske værker som musikværker, sceneværker og filmværker. Den afsluttende bemærkning i bestemmelsen - eller det er kommet til udtryk på anden måde understreger, at opremsning i stk. 1 ikke er udtømmende. De beskrivende værker omfattes af OPHL 1, stk. 2. De tidligere gældende love om forfatter- og kunstnerret, hvori 2 c var forgængeren til denne bestemmelse, omfattede bl.a. matematiske, naturvidenskabelige, tekniske og lignende tegninger, der efter deres hovedøjemed ikke kunne anses som kunstværker. Man kan således fortsat finde aktuelle fortolkningsbidrag i den litteratur og praksis, som findes om den tidligere bestemmelse. Bestemmelsen i stk. 2 omfatter ligeledes de såkaldte tekniske tegninger. Tekniske tegninger har kun beskyttelse mod kopiering og efterligning. Det anses således ikke for at være en krænkelse af rettighederne til en teknisk tegning, at man realiserer det, de forestiller. En reel definition på kunstværker findes ikke som sådan. Dog skelner man mellem ren og anvendt kunst. Begrebet ren kunst anvendes for værker, som indeholder en vis æstetik og giver sit publikum et åndelig oplevelse, f.eks. billedkunst. 13 Anvendt kunst omfatter værker som udover sit æstetiske formål også har et praktisk formål. Det er særligt brugskunst og bygningskunst. For begge typer kunstværker er der i praksis god mulighed for at opnå ophavsretlig beskyttelse. Billedkunst omfatter bl.a. malerier, tegninger, monumenter, kulisser og skulpturer, mv.. Der er principielt ikke specielt strenge krav til originalitet for billedkunst og eksemplerne er mange. 14 En reproduktion af et kunstværk kan for så vidt også opnå ophavsretlig beskyttelse, men det er klart, at kommer reproduktionen for tæt på originalen, vil der blive tale om en krænkelse af det originale værk. Værker af brugskunst falder, sammen med bygningskunst, i den kategori som benævnes anvendt kunst, dvs. kunstværker, med et praktisk formål og kan anses for at være en løsøregenstand. Brugskunst kan i realiteten være alt fra møbler, boligtekstiler, spisebestik, og beklædningsgenstande mv.. Generelt har den ophavsretlige beskyttelse af modebetinget brugskunst, og i særlig grad beklædningsgenstande, nydt megen omtale i den juridiske litteratur. 15 Det er ikke svært at fastslå, at en trøje finder sin placering i det ophavsretlige system, under brugskunst. Om opskriften dertil derimod skal kategoriseres ud fra det, den kan realiseres til, eller ud fra at det reelt er en tegning eller skrift, er straks en anden sag. Mere herom nedenfor i afsnit Beskyttelsens indhold OPHL 2 fastslår indholdet af, hvad det vil sige, at have ophavsretten til et værk. Ophavsmanden får herefter en eneret til to ting; 1. at fremstille eksemplarer af værket, og 2. at gøre værket tilgængelig for almenheden, ved spredning, visning og offentlig fremførelse. Eneretten giver således ophavsmanden både en forbudsret og en råderet. 16 Den vigtigste indskrænkning i ophavsretten findes i lovens 12 om eksemplarfremstilling til privat brug. Den manglende registrering af ophavsrettigheder gør, at sager om evt. 13 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Se f.eks. U V den lille havfrue og U H stramajbroderi. 15 Se f.eks. Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Se også note 21 til lovens 2 i Karnovs lovsamling. Side 10 af 47

11 krænkelser altid må afgøres ved domstolen, idet der ikke er nogen registrering at gå ud fra ved vurderingen af en eventuel beskyttelses omfang. 17 At fremstille eksemplarer af et værk, betyder at lave en fysisk udgave af værket, hvad enten det f.eks. er en bog, en plakat eller en CD. At ophavsmanden har eneretten hertil, betyder at det kræver tilladelse fra ham at gøre det. Definitionen af eksemplarfremstillingen er interessant i afhandlingens sammenhæng, idet der kan opstå usikkerhed om, hvorvidt det at nedfælde en opskrift til et værk, vil kunne anses for at være et eksemplar af selve værket. Råderetten, som gives efter OPHL 2, gælder ifølge bestemmelsens ordlyd både i oprindeligt eller ændret skikkelse, hvilket nærmere eksemplificeres som oversættelse, omarbejdelse i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik. Således bør det ikke have nogen betydning, at værket skifter karakter fra at være et kunstnerisk- til at være et litterært værk. Lovens 2, stk. 2 beskriver eksemplarfremstilling som: enhver direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent og hel eller delvis eksemplarfremstilling på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form. Bestemmelsen svarer til Infosoc-direktivets 18 art. 2. I OPHL 2, stk. 2, 2. pkt. præciseres det desuden, at fremstilling af eksemplarer også omfatter tilfælde, hvor værket overføres på indretninger, som kan gengive det. Alene ordlyden i 2. pkt. synes at slå fast, at det at nedfælde en opskrift til et værk, uden tvivl skal anses som eksemplarfremstilling i OPHL forstand. Det er dog den almindelige opfattelse, at visse kunstarter ligger så langt fra hinanden, at der ikke kan tænkes at forekomme gensidige krænkelser. 19 Om det er tilfældet netop ved opskrifter, idet de i sig selv har et litterært format imens deres endelige produkt har kunstnerisk karakter i form af brugskunst, er der aldrig i retspraksis taget stilling til. Dog kan der argumenteres for, at opskriften er en mulighed for eller måske endda en opfordring til netop at krænke det oprindelige produkt, hvorfor den nok bør anses som en del af et samlet værk. En nærmere konklusion herpå, findes i afsnit om beskyttelsens omfang. Eneretten til at gøre værket tilgængeligt for almenheden omfatter retten til; 1. at sprede eksemplarer ved salg, udlejning eller udlån, 2. at vise værket offentligt, og 3. at fremføre værket offentligt, jf. OPHL 2, stk. 3. Med henblik på afhandlingens omfang vil de forskellige metoder til tilgængeliggørelse ikke blive nærmere gennemgået. Til gengæld synes det passende at understrege, at der også findes lovlige måder at fremstille eksemplarer på. Herunder skal blot nævnes retten til eksemplarfremstilling til privat brug efter OPHL 12, hvorefter man må kopiere til eget brug og altså ikke med erhvervsmæssig øjemed, samt at der ifølge lovens 19 og 20 sker konsumption af sprednings- og visningsretten, dvs. så snart et eksemplar én gang er spredt med ophavsmandens samtykke, må det eksemplar gerne spredes og vises videre, uden at det kræver yderligere tilladelse dertil Erhvervelse, varighed og ophør Ophavsrettigheder opstår så snart man laver værket og der er dermed ingen krav til hverken registrering, deponering eller lignende retserhvervelsen siges at være formløs. Det har den betydning, at bliver værket skabt i flere faser, f.eks. skitser eller udkast, så er der også ophavsret til disse værker, for så vidt de opfylder 17 Skogström, Jimmy: Debat om Modebranschens behov av adekvat designskydd i NIR 2010, s Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet. 19 Se hertil f.eks. note 25, 2. pkt. til OPHL 2 i Karnovs Lovsamling. Side 11 af 47

12 det grundlæggende krav om originalitet. Beskyttelse gives dog først når værket har taget form. Man beskytter således ikke en idé til et værk, som endnu ikke er ført ud i livet. 20 Af OPHL 63 og beskyttelsestidsdirektivet 21 fremgår, at den ophavsretlige beskyttelse varer hele ophavsmandens livstid plus 70 år (70 år post mortem auctoris). Er et værk blevet offentliggjort uden angivelse af en ophavsmand, varer beskyttelsen dog kun 70 år fra udløbet af det år, hvori værket blev offentliggjort, jf. 63, stk. 3. Beskyttelsestiden for udenlandske værker er den samme som for danske værker for så vidt angår værker fra lande, hvor beskyttelsestiden er længere end den danske. For udenlandske værker fra lande, hvor beskyttelsestiden er kortere end i Danmark, gælder derimod et princip om beskyttelsestidsafkortning, jf. beskyttelsestidsdirektivets art. 7, stk. 1 og udlandsbekendtgørelsens 22 3 og 8, dvs. når beskyttelsen udløber i værkets hjemland, udløber den også her i Danmark. Når ophavsretten udløber er værket som udgangspunkt til fri afbenyttelse for enhver Beskyttelsens omfang Et af kravene for at der kan siges, at være sket krænkelse af et værk er, at værkerne skal ligne hinanden. Ifølge Koktvedgaard er identitetsoplevelsen sågar ophavsrettens alfa og omega. 23 Særligt i sager om brugskunst spørges skønsmænd til råds ved identitetsvurderingen, dvs. om der er risiko for, at folk kan forveksle de to værker. Se hertil bl.a. U SH om Mag-Lite-lygten, samt Sø- og Handelsrettens dom af 24. november 1976 (trykt i NIR 1984/1 s. 76) om ophavsret til en overførsel af et maleri til broderi. Det er desuden et krav, at der er sket en konkret efterligning af et værk, før der kan være tale om en krænkelse. Kan man således overbevise dommeren om, at ens værk er skabt uden kendskab til et værk som er magen til, vil der altså ikke være tale om en krænkelse. Det har derimod ingen betydning, at man ikke ved hvem ophavsmanden til det originale værk er. Af princippet følger altså, at jo større kompleksitet et værk har, jo større er sikkerheden for, at det kan beskyttes, idet en dobbeltskabelsessituation er svær at forestille sig. Værker af f.eks. brugskunst, som ofte har praktisk formål og derfor samme grundlæggende udformning, har således væsentlig mindre sikkerhed for beskyttelse. Det fører os frem til grundprincippet om, at et værks originalitetsgrad er afgørende for værkets ophavsretlige beskyttelsesomfang jo mere originalt et værk er, jo mindre skal der til før det anses for krænket, imens et meget lidt originalt værk, kun anses for krænket ved mere/meget nærgående efterligninger. Princippet er med til at sørge for, at beskyttelsen ikke bliver for bred. Den ophavsretlige beskyttelse omfatter, som nævnt, ikke kun værket i dets oprindelige skikkelse, men også andre fænomener, som minder om værket på ulovlig vis. Det ses først i OPHL 2, tk. 1, som fastslår, at eneretten til værket gælder både i værket oprindelig og ændrede skikkelse, i oversættelse, omarbejdelse i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik. Derudover slår OPHL 4, stk. 1 fast, at folk, som bearbejder et beskyttet værk får ophavsret til bearbejdelsen, men kan ikke bruge denne uden tilladelse fra originalværkets ophavsmand. Det mest hyppige eksempel i litteraturen er, hvor der laves en film på baggrund af en bog. Ophavsretligt anses filmen og bogen altså for at være et og samme værk. Det er dog 20 Også omtalt som manifestkravet i Rosenmeier, Morten: Værkslæren i ophavsretten, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001, s Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2006/116/EF af 12. december 2006 om beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder, som ændret ved Direktiv 2011/77/EU af 27. september 2011 om ændring af direktiv 2006/116/EF om beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder. 22 Bekendtgørelse nr. 218 af 09/03/2010 om anvendelsen af ophavsretsloven i forhold til andre lande. 23 Koktvedgaard, Mogens: Konkurrenceprægede Immaterialretsdispositioner, Juristforbundets forlag, 1965, s. 118 f. Side 12 af 47

13 ikke ulovligt at bearbejde et værk, så længe ændringerne er så fremtrædende, at der til slut ikke længere kan siges at være tale om det samme værk, jf. 4, stk. 2 om fri benyttelse. Med henblik på afhandlingens sigte er netop grænsen mellem fri benyttelse og ulovlig bearbejdelse yderst interessant, hvorfor det følgende afsnit også vil beskrive de forskellige relevante principper der findes herom. Der er visse forskelle i beskyttelsesomfanget, afhængigt af hvilken kategori og dermed hvilken bestemmelse i loven, værket falder ind under. For beskrivende værker, som omfattet af OPHL 1, stk. 2, gælder en særregel om, at det ikke er en krænkelse af værkerne at realisere dem, og de siges således ikke at indeholde nogen indirekte produktbeskyttelse. Man må altså gerne bygge en maskine på baggrund af en ingeniørtegning, uden at kunne bebrejdes for, at have krænket ophavsretten til tegningen, fordi denne falder i kategorien beskrivende værker. Stk. 2 er affattet således: Kort samt tegninger og andre i grafisk eller plastisk form udførte værker af beskrivende art henregnes til litterære værker. Af betænkning 1063/ s. 18 forklares, at Det beskrivende indhold af de omfattede kort m.v. kunne for så vidt udtrykkes i sproglig form, omend det i reglen ville være omstændeligt og upraktisk og, at det ofte [vil] være sådan, at de omfattede kort og tegninger udnyttes i nær sammenhæng med litterære værker, især som illustrationer til videnskabelige og andre faglitterære tekster. Ret beset er det derfor mindre naturligt at behandle de pågældende værker som kunstværker. Mens det er klart at en færdigstrikket trøje ikke falder ind under bestemmelsen, er spørgsmålet derimod, hvorvidt opskriften til trøjen gør, idet den muligvis indtager en form af en teknisk konstruktionstegning, 25 som kan anses for at være et beskrivende værk i ophavsretlig forstand. Årsagen til at der er forskel på tegningernes kategorisering findes ligeledes i betænkning 1063/1986 s. 19, hvori det fremgår, at ingen har anerkendelsesværdige interesser i at kunne lave kopier af andres tegninger, selv ikke når de er ganske banale. Forholdene er helt anderledes ved de industriprodukter m.v., som tegningerne forestiller. Her er der stærke interesser, som taler for, at beskyttelsen ikke bliver så vid, at den helt holder alle andre end den pågældende rettighedshaver ude af markedet. For at kunne håndtere sådanne forskelle er det nødvendigt at adskille de to kategorier af værker. Overfor de beskrivende værker, står bl.a. billedkunst, som ikke på samme måde er afhængigt af efterligningens dimensioner, idet også gengivelser i f.eks. 3D af en figur som normalt er kendt fra 2D film, kan være en krænkelse. Værker af brugskunst kan ligeledes krænkes af værker som ligner dem, uden at være helt magen til. Der argumenteres dog ofte for, at beskyttelsen af brugskunst ikke må være for bred, da værker af denne karakter ofte både skal opfylde praktiske formål og ofte er styret af moden og tidens trends. Af hensyn til at markedskræfterne, som kræver sin del af konkurrence på markedet, yder man hellere en snæver beskyttelse til mange værker, end en bredere beskyttelse til få. Særligt om beskyttelsesomfanget for beklædningsgenstande, kan henvises til en række nordiske afgørelser. At beklædningsgenstande kan nyde ophavsretlig beskyttelse som brugskunst slås bl.a. fast i den danske dom U SH, hvori Sø- og handelsretten fastslog, at der var ophavsret til sagsøgerens fodformede sko, samt NIR 1995/311, hvor en Tunika blev tildelt ophavsretlig beskyttelse af den svenske Högsta Domstolen. I forarbejderne til 1961-ophavsretsloven, hvori begrebet brugskunst første gang blev anvendt, stod der desuden, at for så vidt en genstand opfylder de almindelige betingelser for at udgøre et værk, bør 24 betænkning 1063/ Delbetænkning fra udvalget vedrørende revision af ophavsretslovgivningen. 25 Begrebet anvendes i Betænkning 1064/1986 i pkt om beskrivende kort og tegninger. Side 13 af 47

14 beskyttelsen indtræde uden hensyn til det praktiske brugsformål, og selv om hensynet til den funktionelt rigtige formgivning har spillet en afgørende rolle ved udformningen af brugsgenstanden. 26 I forhold til strikkeopskrifter er spørgsmålet således om disse må kategoriseres som et beskrivende værk eller som billedkunst eller brugskunst, idet svaret netop har betydning for, hvorvidt opskrifterne bliver beskyttet. Det bliver altså et spørgsmål om, hvorvidt kategoriseringen af værket gøres ud fra selve tegningen, eller ud fra det tegningen kan realiseres til. Anses opskriften således for at være en såkaldt teknisk konstruktionstegning og dermed placeres i kategorien beskrivende værker efter OPHL 1, stk. 2, så nyder opskriften ingen beskyttelse overfor realiseringen af opskriften. Anses en opskrift derimod for at være brugskunst, f.eks. som følge af, at det er det som opskriften giver fremgangsmåden til, ja så er opskriften beskyttet mod realisering. Svaret kan passende søges i begrundelserne vedrørende ingeniør- og arkitekttegninger, som til trods for deres umiddelbare ligheder, netop repræsenterer hver sin kategori. Ingeniørtegninger og arkitekttegninger virker for den usagkyndige umiddelbart som samme type tegning, blot udført af to forskellige fagfolk - der er tale om tegninger, som forklarer en fremgangsmåde til et givent mål tekniske konstruktionstegninger. Men i ophavsretlig forstand befinder de to tegninger sig som udgangspunkt i hver sin kategori, og nyder derfor vidt forskellige beskyttelsesomfang. En ingeniørtegning må, som nævnt ovenfor, gerne realiseres uden at det medfører en krænkelse af ophavsretten til tegning. Arkitekttegningen derimod kategoriseres som billedkunst, og nyder derfor den indirekte beskyttelse, hvorfor en realisering af en arkitekttegning, f.eks. ved at bygge et hus, vil være en krænkelse af arkitektens rettigheder til tegningen. Se hertil U H, hvor Højesteret stadfæster landsrettens dom, hvori en arkitekt fik medhold i, at en bygherre uberettiget havde gjort brug af hans arkitekttegninger ved at bygge huse efter dem. Ingeniørtegningens begrænsede beskyttelsesomfang hænger ifølge Eric Boesgaard 27 i U sammen med, at mere overordnede pragmatiske hensyn taler afgørende imod en udvidet»produktophavsret«på det tekniske område. Herved adskiller ingeniørens tekniske tegning sig altså markant fra arkitekttegningen i dens typiske form. Den udtalelse må antages at udspringe fra princippet om, at, i det omfang værkets udformning er bestemt af kravene til dets praktiske formåen, skal beskyttelsens omfang være tilsvarende indskrænket. Mere direkte siger Boesgaard desuden: Det er naturligvis frembringelsens faktiske udtryk, der er afgørende for beskyttelsen (egen fremhævelse). Heraf må altså forstås, at det ikke er selve tegningen, der er afgørende for hvilken værkskategori og dermed hvilken bestemmelse den hører under. Det afgørende er derimod hvad tegningen forestiller og hvilken kategori det falder under. Er tegningen af mere pragmatisk karakter og dermed indeholder meget få eller slet ingen elementer af kunst eller design, så betragtes den i ophavsretlig forstand som et rent beskrivende værk, og nyder dermed ikke den indirekte produktbeskyttelse. Boesgaard understreger desuden afslutningsvist, at En arkitekts tegning kan således udmærket have en sådan karakter, at den ophavsretligt på rubriceres som den typiske ingeniørtegning og vice versa Rosenmeier, Morten: Værkslæren i ophavsretten, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001, s. 246, med henvisning til FT , tillæg B, 2. samling, sp. 628 f. 27 Erik Boesgaard er i dag chefjurist ved CG Jensen A/S, men var Erhvervsjuridisk rådgiver for Entreprenørforeningen, da han skrev artiklen. 28 Boesgaard, Eric: Nogle bemærkninger til ophavs- og markedsføringsret ved byggeri, afsnittet om ophavsrettens relativitet, i U Side 14 af 47

15 Efter klarlæggelsen heraf er det således muligt at konkludere, hvorvidt en opskrift som omfattet af nærværende afhandling, er omfattet af OPHL 1, stk. 1, som et kunstværk 29 eller stk. 2, som et beskrivende værk. Da beklædningsgenstande og kunsthåndværk falder under kategorien brugskunst, er der ikke længere tvivl om, at en strikkeopskrift, i ophavsretlig forstand, bør anses som et kunstværk, hvorfor opskriften dermed også vil være beskyttet mod realisering. Hvorvidt der også vil være tale om eksemplarfremstilling i det omvendte tilfælde, se straks nedenfor Ophavsretlig analyse af G&G sagen Hvad angår beskyttelsens subjekt, bliver spørgsmålet om, hvem der har de påståede rettigheder til trøjerne, imødegået af Gudrun Ludvigs (GL) skriftlige erklæring om frembringelsen af trøjerne GL er ophavsmanden. Det fremgår desuden, at GL er medejer af den færøske virksomhed G&G, hvorfor det kan synes irrelevant at vurdere om rettighederne er overdraget til G&G. Men da G&G er sagsøgerne i sagen må dog konkluderes at være tilfældet, at de har de nødvendige rettigheder, selvom en tvist herom næppe vil opstå. En sådan konklusion stemmer da også overens med det af retspraksis udledte princip om, at arbejdsgiveren har den del af ophavsretten, som var nødvendig for dennes sædvanlige virksomhed. Spørgsmålet om trøjernes originalitet har en afgørende rolle, idet mangel på originalitet som nævnt udelukker, at de nyder ophavsretlig beskyttelse, og der vil således ikke være en sag at bygge på, idet der ikke er nogen ret at krænke. Sagsøgers advokat argumenterer på den ene side for, at G&Gs trøjer er et resultat af en kreativ indsats, hvilket henviser til at han ønsker at støtte ret på det af EU-domstolen formulerede originalitetskrav, som han finder er gældende for brugskunst. Han bestrider dermed, at der til brugskunst stilles et skærpet originalitetskrav. Sagsøgte argumenterer derimod for, at G&Gs trøjer ikke er originale, idet de mangler (subjektiv) nyhed og individuel karakter. Dommeren lægger i sagen vægt på, at trøjerne er inspireret af færøsk strikketradition og at der er benyttet kendte og almindelige strikkemetoder, og giver på det grundlag sagsøgte medhold i sin påstand om manglende originalitet. Det er dog forfatterens holdning, at dommen på det punkt kan bestrides, idet ophavsretlig beskyttelse ikke kan udelukkes, blot fordi frembringeren har hentet inspiration fra eksisterende produkter, jf. ordlyden i OPHL 4, stk. 2 om fri benyttelse. Det vurderes altså, at der i dette tilfælde burde være anerkendt, at der er sket en tilstrækkelig udvikling og bearbejdning af de kendte elementer, til at ophavsret kan tildeles, for så vidt angår originalitetskravet. Se til støtte herfor bl.a. Hovrättens argumentation i Tunika-sagen, i NIR 1995, s. 311, Erling Borchers Produktefterligninger, s. 79, 30 samt Peter Schønnings Ophavsretsloven med kommentarer, s Borcher mener ligeledes, at synspunktet har støtte i OPHL 4, stk. 2, i fast praksis samt i den sædvane og de normer, der gælder i designbranchen. Det ses da også yderst sjældent, at retten går imod skønsmændenes vurdering, og der synes ikke at være tilstrækkelig grundlag til, at gøre det i denne sag. Om der skulle være dømt for krænkelse i den konkrette sag, hvis ophavsret havde været tilkendt, afgøres først og fremmest af, hvorvidt retten overhovedet anser en strikkeopskrift for at være en reel eksemplarfremstilling af en trøje. I bekræftende fald, afhænger det endvidere af, om opskriften anses for at gå tæt nok på, dvs. der må laves en afgrænsning af trøjernes beskyttelsesomfang. Afslutningsvis i ovenstående afsnit konkluderes der, at det at strikke en trøje efter en opskrift, bør anses for at være 29 Begreb anvendt i Karnovs note 16 til 1, stk Borcher, Erling: Produktefterligninger, 2. omarb. Udg. Forlaget Thomson, 2003, s Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Side 15 af 47

16 eksemplarfremstilling i ophavsretlig forstand, og der vil således være tale om en krænkelse, for så vidt trøjen anvendes i erhvervsmæssigt øjemed. Spørgsmålet er så, om tilfældet er det samme når fremstillingen foregår omvendt, dvs. når en opskrift laves på baggrund af en trøje, som tilfældet er i sagen. Dommeren i sagen undgår at tage stilling til spørgsmålet, idet hun konkluderer, at der ikke er tale om et beskyttelsesværdigt værk i ophavsretlig forstand. Da der i det ovenstående konkluderes, at en realisering af en strikkeopskrift bør være eksemplarfremstilling, synes det mærkeligt at kunne antage, at det vil være anderledes, når den omvendte situation er tilfældet. Navnligt synes det at følge af ordlyden i OPHL 2, stk. 1, at det at omarbejde et værk i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik også er en ophavsretlig krænkelse. Derfor konkluderes det, at der ud fra samme argumenter som ovenfor, er tale om eksemplarfremstilling i ophavsretlig forstand. Ud fra princippet om, at beskyttelsesomfanget afhænger af graden af originalitet, er der ingen tvivl om, at en striktrøje, som tydeligvis er udviklet med inspiration fra forskellige tidligere værker, både i forhold til strikketeknik og mønster, bør have et rimelig snævert beskyttelsesomfang. Beskyttelse bør således kun ydes overfor meget nærgående efterligninger. Her synes det relevant igen at sammenligne det produkt som opskriften fører til, og ikke opskriften i sig selv, idet en sådan sammenligning vil være praktisk talt umulig. Samtidig synes det endelige produkt trøjen at være det produkt, som LL reelt sælger, idet selve opskriften ikke synes at have nogen reel værdi, hvis den ikke realiseres. Henses til de vedlagte bilag i sagen, som viser både G&Gs trøjer og LL s trøjer, synes der at være ganske stor lighed for den almindelige forbruger. Skønsmanden Lilli Frandsen, som må formodes at have særlig erfaring inden for feltet, og som efter sigende har gennemgået en del litteratur uden at finde tilsvarende elementer (borten), synes dog at være enig, og sagens dommer udtaler da også, at trøjernes udtryk umiddelbart er meget lig hinanden. Faktum er dog, at krænkelse beror på en vurdering af forholdene i den konkrete sag, og der vil sagtens kunne argumenteres for, at forskellene i materiale, form, og farve er nok til, at LL s trøjer ikke er tilstrækkelig ens med G&Gs til, at der efter ophavsretten kan siges at være tale om en krænkelse. Uanset at trøjerne, efter forfatterens synspunkt ligner hinanden meget, kan der altså alligevel ikke konkluderes endeligt, om der skulle være dømt for krænkelse eller ej i den konkrete sag. Som alternativ til at gøre gældende, at trøjerne som produkt er ophavsretligt beskyttet, kunne G&G også have forsøgt sig med påstanden om, at motivet i form af stjernerne, som GL efter sigende havde udviklet med inspiration i færøsk tradition, er ophavsretligt beskyttet som billedkunst, efter reglen i OPHL 1. Dette ville gøre at dommeren i hvert fald tvinges til at se bort fra de uligheder der var i trøjernes størrelser, pasform, halsåbning og tykkelse. Motiver beskyttes i ophavsretten som billedkunst, uanset hvilket materiale de fremstilles på, og nyder således også den indirekte produktbeskyttelse - en efterligning af motivet som strikkeopskrift vil altså ligeledes anses for at være eksemplarfremstilling. På den måde kunne LL måske forbydes at anvende de eksakt samme stjerner på sine trøjer Designretten Designloven 32 (DSL) som trådte i kraft i 2001, erstattede den tidligere mønsterlov fra Med den nye lov implementerede man et EU-direktiv om retlig beskyttelse af mønstre 34. Mønsterloven er stadig 32 LBK nr. 102 Designloven. 33 Lov nr. 218 af 27. Maj 1970 om mønstre. 34 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/71EF af 13. oktober 1998 om retlig beskyttelse af mønstre. Side 16 af 47

17 gældende for mønstre, som er registreret eller søgt registreret før DSLs ikrafttrædelse, men vil ikke blive beskrevet nærmere i nærværende afhandling. I 2002 trådte også designforordningen 35 (D-FOR) i kraft med direkte og umiddelbar virkning for Danmark. Designrettens mål er, at yde beskyttelse til industrifrembringelsers ydre fremtoning og tilbyder således udelukkende en beskyttelse af rent visuelle dele eller helheder, hvad end de er af en vis æstetisk karakter eller er direkte utiltalende Beskyttelsens subjekt DSL 1 giver adgang til at erhverve eneret til et design, til den der har frembragt designet (designeren) eller til den, designerens ret er overgået til. Designeren kan overdrage retten til at erhverve designretten, f.eks. ved arv, skifte eller kreditorforfølgning. På samme vis kan den faktisk erhvervede ret overdrages helt eller delvist. Det kan således f.eks. ske ved licensering eller pantsætning. Der er altså tale om en formuerettighed, hvormed retten overføres i overensstemmelse med de almindelige formueretlige regler. Der er ikke i Danmark lovgivet på området for ansattes designrettigheder, ligesom der ikke synes at foreligge nogen afgørelser på området. Den almindelige opfattelse synes at være, at rettighederne overgår til arbejdsgiveren, uden nødvendigvis at være aftalt nærmere, men spørgsmålet skal afgøres konkret. 36 D- FOR art. 14, stk. 3 indeholder desuden en regel som beskriver, at hvis rettighederne til et design, er frembragt som led i udførelsen af en arbejderstagers opgaver eller efter anvisning fra hans arbejdsgiver, tilkommer retten arbejdsgiveren, med mindre andet er fastsat ved aftale eller i den nationale lovgivning. Den manglende danske bestemmelse på området gør således, at alle EU-design som fremkommer i forbindelse med et ansættelsesforhold, tilkommer arbejdsgiveren, hvis ikke andet er aftalt Beskyttelsens objekt Som nævnt, beskytter designretten industriprodukters udseende, dvs. navnlig linjer, konturer, farver, form, struktur eller materiale, jf. DSL 2, stk. 1. Om produktets udformning skyldes æstetiske eller funktionelle hensyn, er således til dels irrelevant for, om den beskyttes eller ej. En forudsætning for designbeskyttelse er dog, at designet kan opfattes visuel, således at f.eks. duft, smag og lyd ikke kan være designbeskyttet. DSL 2, nr. 2 definerer et produkt som en industrielt eller håndværksmæssigt fremstillet artikel, imens bestemmelsens nr. 3 definerer et sammensat produkt som et produkt, bestående af flere bestanddele, som kan udskiftes, således at produktet kan skilles ad og samles igen. Selve beskyttelsen af designet knytter sig således til selve produktet, og der gives derfor ikke designretlig beskyttelse til f.eks. et motiv på et produkt. Som nævnt ovenfor beskyttes et motiv i stedet af ophavsretten som billedkunst, for så vidt det opfylder de yderligere krav i OPHL. En væsentlig del af bedømmelsen i designretlige sager går desuden på, hvor høj designerens frihedsgrad har været, særligt i de tilfælde, hvor produkternes funktionelle hensyn har stor indflydelse på udformningen og dermed ikke giver mulighed for de store variationer, jf. DSL 9, stk. 2, 2. pkt. I tråd dermed, fastslår DSL 8, stk. 1, nr. 1, at de dele af et produkts udseende, som udelukkende er bestemt af produktets tekniske funktion, ikke kan beskyttes af designretten. Reglen skal anvendes på de elementer i designet, som udelukkende er funktionsbestemte, og derfor henvist til beskyttelse efter enten patentretten eller brugsmodelretten. Det er dog vigtigt at understrege, at design gerne må være funktionelt. 35 Rådets forordning af om EF-design (6/2002). 36 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Side 17 af 47

18 Undtagelsen omfatter således kun begrænsninger, som udelukkende skyldes en teknisk nødvendighed, hvorfor de tilfælde, hvor der findes mulige alternativer til udformningen for opnåelse af de tekniske resultat, således ikke vil være omfattede af undtagelsen. 37 Opskriften som genstand, synes ikke at kunne omfattes af lovens definition af et design, i DSL 2, idet en opskrift adskiller sig derved, at det kræver en realisering af opskriften, før den kan fornemmes visuelt Beskyttelsens indhold Eneretten til designet indebærer, at ingen uden rettighedshavers tilladelse må udnytte designet, jf. DSL 9 og tilsvarende i D-FOR art. 10, stk. 2. Privat brug tillades dog efter lovens 10, stk. 1, nr. 1. Uretmæssig udnyttelse omfatter bl.a. fremstilling, udbud, markedsføring, indførsel og udførsel, jf. opremsningen i 9, stk. 1, 2. pkt. Mere herom nedenfor i afsnit om beskyttelsens omfang. Designbeskyttelse har den betydning, at andre ikke må bruge et design, der ikke giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk, dog med hensyntagen til designerens frihedsgrad ved udviklingen af designet, jf. DSL 9. For så vidt angår de dansk-registrerede design, er det designregistreringen, der ligges til grund ved fastlæggelsen af beskyttelsens omfang, og således ikke det produkt, designet er anvendt på, jf. dom afsagt af tyske Oberlandesgericht Hamburg af Hvad angår de registrerede EU-design, skal nøjagtigt samme regelsæt anvendes, for så vidt krænkelsessagen skal føres her i landet. På det processuelle plan behandles sager om ikke-registreret EU-design, på samme måde som et registreret design. På det materielle plan ligner behandlingen meget behandlingen af ophavsretlige sager. Således fastslår D-FOR art. 19, stk. 2, at rettighedshaveren til et ikke-registreret EU-design, kun har ret til at forbyde udnyttelse af designet 40, hvis udnyttelsen skyldes kopiering af det beskyttede design. I pkt. 2 præciseres det, at der ikke kan være tale om udnyttelse, hvis det efterlignende produkt er resultatet af den anden designers selvstændige arbejde, hvortil han ikke har haft kendskab til rettighedshaverens offentliggjorte design Erhvervelse, varighed og ophør Helt praktisk opnås designbeskyttelse i Danmark på én eller flere af de følgende måder; 1. Registrering af Designret i henhold til den danske Designlovs regler, 2. Registrering af designret efter EU s D-FOR, 3. Offentliggørelse af designet og deraf følgende beskyttelse efter reglerne om ikke-registrerede EU-design i D-FOR, eller 4. Ansøge om international designregistrering efter reglerne i Haag-arrangementet. 41 Af hensyn til afhandlingens omfang vil de administrative regler herom ikke blive gennemgået nærmere. Af DSL 23, stk. 1 og D-FOR art. 12 fremgår, at et design er beskyttet i fem år fra ansøgningsdatoen, og kan forlænges med yderligere 5 år af gangen, til højest 25 år. For ikke-registrerede design, er beskyttelsestiden begrænset til 3 år fra datoen for offentliggørelsen indenfor fællesskabet, jf. forordningens art. 11, stk. 1. Ønsker designeren alligevel at lade sig registrere, har han en såkaldt nyhedsskånefrist på 12 mdr. fra 37 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s. 453 f. 38 Begrebet anvendes af Niels Holm Svendsen i note 3 til DSL i Karnovs lovsamling. 39 Dom afsagt af OLG Hamburg, d , nr. 5 U 135/05 - "Objekt der Designbegierde": Handymodelle und das Geschmacksmuster, pkt. ccc). 40 Ikke udtømmende liste i Stk. 1: fremstilling, udbud, markedsføring, indførsel, udførsel eller brug af et produkt, som designet indgår i eller finder anvendelse på, eller oplagring af et sådant produkt med de nævnte formål. 41 Geneva Act of the Hague Agreeement Concerning the International Registration of Industrial Designs of Side 18 af 47

19 offentliggørelsen. Inden udløbet af de 12 måneder må han beslutte, om han skal fortsætte som ikkeregistreret, med beskyttelse i 3 år, eller registreret design, med beskyttelse op til 25 år. Designretten kan helt eller delvist ophøre som følge af administrativ prøvning, jf. DSL 25. Enhver kan fremsætte anmodning om administrativ prøvning over for Patent- og Varemærkestyrelsen, dvs. anmode om, at designet helt eller delvist udslettes af registreret. Designet slettes såfremt registreringen ikke er foretaget i overensstemmelse med de centrale regler i 25, stk Er der ved registreringen foretaget den supplerende forundersøgelse udelukker det ikke en administrativ prøvning. Enhver kan desuden stille et designs gyldighed på prøve direkte ved domstolene, jf. DSL 27. For registrerede EU-design gælder, at en dom om ugyldighed får konsekvens for designregistreringen i hele EU, dvs. rettighederne mistes ikke kun i det land dommen afsiges, men bliver gældende for hele EU. Ugyldighedsgrundene findes i D-FOR art. 25, og konsekvenserne heraf i art. 26. For ikke-registrerede EU-design gælder, at de kan erklæres ugyldige af en EU-domstol ved påstand herom eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om krænkelse, jf. forordningens art. 24, stk. 2. En rettighedshaver kan desuden altid give afkald på designretten, hvilket vil medføre sletning i registeret, jf. lovens 32, stk. 1, 2. pkt. og forordningens art Beskyttelsens omfang Beskyttelsen af et dansk registreret design kommer til udtryk i den eneret designeren får, til at udnytte designet, jf. DSL 1. Som nævnt ovenfor omfatter uretmæssig udnyttelse bl.a. fremstilling, udbud, markedsføring, indførsel og udførsel, jf. opremsningen i 9, stk. 1, 2. pkt. Som forudsætning for designretlig beskyttelse stilles krav til, at designet er nyt og har individuelt karakter, jf. DSL 3. Bestemmelsens stk. 2 beskriver nyhedsfristen således, at et nyt design er et, hvortil et identisk design endnu ikke er blevet offentligt tilgængeligt. Det præciseret desuden i 2. pkt., at design er identiske, hvis deres særlige træk kun adskiller sig fra hinanden på uvæsentlige punkter. Det betyder altså at design der ligger tæt op af tidligere kendte design, stadig kan opnå beskyttelse, for så vidt de to design ikke er helt identiske. Den designretlige beskyttelse synes således at være nemmere at opnå, end f.eks. den ophavsretlige. Måske kan det siges at opveje den tilsvarende kortere beskyttelsestid. Begrebet offentligt tilgængeligt defineres i DSL 5. Af stk. 2 fremgår, at offentliggørelse ikke kan anses for at have fundet sted, hvis fagkredsene, inden for den relevante branche i EU, ikke med rimelighed kan have fået kendskab til designet. Kravet er altså territorialt begrænset. 42 Kravet til produktets individuelle karakter fremgår af lovens 3, stk. 3, som anser kravet for opfyldt, hvis det helhedsindtryk, designet giver den informerede bruger, adskiller sig fra det helhedsindtryk, en sådan bruger får af andre design. Niels Holm Svendsen skriver om den overordnede betydning af udtrykket individuel karakter, i sin kommentar til loven, at Bestemmelsen skal forstås på den måde, at forskelle og ligheder principielt har lige stor betydning i forbindelse med forskelsvurderingen. 43 Om begrebet den informerede bruger, skriver han, at den omstændighed, at vurderingen skal foretages ud fra den informerede brugers perspektiv, indebærer, at brugeren ikke skal være fagmand eller ekspert på området. På den anden side må den pågældende person heller ikke være helt uden kendskab til produktet, dets formål og variationsmuligheder. 44 Det stemmer rimeligt overens med EU-domstolens definition som kom 42 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Note 10 til DSL 3 i Karnovs lovsamling. 44 Note 11 til DSL 3 i Karnovs lovsamling. Side 19 af 47

20 frem i en appelsag fra Heri defineres den informerede bruger som: et begreb, som ligger mellem den gennemsnitlige forbruger, der finder anvendelse på varemærkeområdet, hvor der ikke kræves nogen særlig viden, og hvor der som regel ikke foretages en direkte sammenligning af de omhandlede varemærker, og en fagmand, som er en ekspert med detaljeret sagkundskab. Begrebet den informerede bruger kan således opfattes som en bruger, der ikke er gennemsnitligt opmærksom, men som er særligt opmærksom, hvad enten det er på grund af personlige erfaringer eller omfattende kendskab til den omhandlede sektor. 45 Reglen i DSL 9, stk. 1, 2. pkt. nævner de forhold, hvor der gøres brug af et produkt, som designet angår. Bestemmelsens ordlyd er interessant, idet der kan stilles spørgsmål ved, hvorvidt en opskrift kan anses for at være et sådant produkt som designet angår i lovens forstand. Formuleringen i loven er generelt bred, hvorfor designrettighedernes udstrækning ikke kan siges at være helt klar. Hertil må retspraksis sætte de nærmere rammer. At eneretten ikke er begrænset til udnyttelse af designet i helt samme form, må dog antages at være resultatet af, at bestemmelsen i den tidligere mønsterlovs 5, stk. 2 ikke er ført med over i den nye designlov. Den gamle bestemmelse forudsatte, at der, for at krænkelse kunne komme på tale, var tale om varer af samme eller lignende art. Det antages desuden af Schovsbo og Rosenmeier, at det at de indskrænkninger som findes i ophavsretten ikke er at finde i designretten, kan indikere, at eneretten fra lovgivers side aldrig har været tænkt bred. I stedet bør enerettens grænser vurderes ud fra en konkret afvejning af designerens og almenhedens interesser. 46 Det er ikke behandlet, hverken i retspraksis eller den juridiske litteratur, hvorledes designretten konkret forholder sig i de tilfælde, hvor en tegning eller opskrift realiseres, eller omvendt, hvor f.eks. en trøje nedfældes som opskrift. Efter nøje gennemgang af forholdene omkring designretten, findes dens relevans således kun at gælde i forhold til beskyttelsen af det færdige produkt trøjen. Der kan til gengæld ikke herske megen tvivl om, at en trøje vil kunne være omfattet af DSL. Om det er tilfældet, afhænger af en konkret vurdering af, hvorvidt den bestemte trøje opfylder de yderligere krav i DSL, om nyhed og individuel karakter. Den informerede bruger i en sag om en striktrøjer, vil være en forbruger af sådanne trøjer, som måske selv strikker, eller i hvert fald har mere kendskab til produkterne end den almindelige forbruger Designretlig analyse af G&G-sagen Årsagen til at G&G ikke har støttet ret på reglerne i DSL, skal efter alt at dømme findes i det faktum, at de ikke har ladet deres design registrere, og at designet da tvisten starter er ældre end de 3 år, hvori det ville have nydt beskyttelse som ikke-registreret EU-design. Hvorfor registrering ikke har fundet sted, kan måske begrundes af de relativt store omkostninger, der er forbundet dermed, set i forhold til den usikkerhed, der stadig foreligger, idet registreringen ikke er en endelig garanti for beskyttelse. 47 Om G&G-trøjerne opfylder betingelserne for designretlig beskyttelse er dog stadig interessant, med henblik på at kunne vurdere, om designretten ville have ydet en stærkere beskyttelse end ophavsretten. Eller med andre ord om der var større chance for at få tilkendt beskyttelse efter DSL. For at opnå beskyttelsen skal der som nævnt være tale om et nyt design. Det designretlige nyhedskrav går på, at et identisk design ikke 45 Sag C-281/10 P - PepsiCo, Inc. Vs. Grupo Promer Mon Graphic, SA, Præmis Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s For oplysninger om omkostninger og de nærmere forhold for registrering, se Designlovens kapitel 2 og Registreringsbekendtgørelsen (Bekendtgørelse nr om ansøgning og registrering af design). Side 20 af 47

21 må være kendt i forvejen. Skønsmanden vurderer i sagen, at der er tale om, at mønsterelementerne i trøjen udgør et unikt design, hvorfor nyhedskravet anses for opfyldt. Opfyldelsen af kravet om individuel karakter synes at være opfyldt ud fra den begrundelse, at den informerede bruger, må komme frem til, at trøjerne giver et andet helhedsindtryk end hun får af andre design. Her tænkes der særligt på skønsmandens udtalelse: Hun har gennemgået en del litteratur, og hun har ikke fundet en tilsvarende bort. Trøjens endelige udseende afhænger af det valg, som designeren har taget. Det konkluderes altså, at G&Gs trøjer er nye og har individuel karakter, og dermed er egnede til beskyttelse efter DSL. Havde G&G således ladet deres trøjer registrere som dansk- eller EU-design havde de været beskyttet mod andres brug af designet, som ikke gav den informerede bruger et andet helhedsindtryk, jf. DSL 9, stk. 2 og D-FOR art. 10, stk. 1. Var sagen opstået indenfor de 3 år, hvor trøjerne kunne være beskyttet som ikkeregistreret EU-design, skulle vurderingen af om der var en krænkelse, have haft samme stuktur som ophavsretten, jf. D-FOR art. 19, stk. 2. Konklusionen må således antages at være lig den ophavsretlige ingen krænkelse. 48 Vurderingen af, om LLs trøjer giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk registreret design synes dog at føre til det modsatte resultat. Det synes at kunne udledes af skønsmandens vurderinger, at hun, ved ellers nøje gennemgang af produkterne, havde svært ved at skelne mellem de to produkter. Det må således antages, at en informeret bruger som her må være en mellemting mellem en almindelig forbruger af strikket tøj og en strikkekyndig person med en vis erfaring på området ligeledes vil have et ens helhedsindtryk af produkterne. Afslutningsvist skal det desuden nævnes, at bestemmelsen i den tidligere mønsterlovs 5, stk. 2, hvorefter en krænkelse kun kunne gøres af varer af samme eller lignende art, er udgået ved overgangen til den nye designlov. Det synes at pege i retning af, at der nu kan være tale om en krænkelse, selvom efterligningen er af en anden art end originalproduktet, f.eks. som når en trøje gengives som opskrift. LLs trøjer vurderes altså til at kunne have krænket G&Gs designrettigheder, for så vidt G&G havde ladet designet af sine trøjer registrere. Den designretlige beskyttelse er altså en fremtoningsbeskyttelse, som blot vurderes ud fra, om den informerede bruger får et andet helhedsindtryk. Det synes at medføre, at de små forskelle, som måtte være imellem produkterne, altså ikke spiller en ligeså stor rolle som i ophavsretten, så længe der er risiko for forveksling Markedsføringsretten Generalklausulen i Markedsføringslovens 49 (Herefter MFL) 1 er udtryk for den beskyttelse, man i dag ynder at yde, til det etablerede erhvervsliv mod illoyal konkurrence. Hovedsagligt i form af produkter med falske angivelser om varernes oprindelse, art og tilvirkningsmåde. 50 Historisk set var et af hovedformålene med bestemmelsen at lave en generalklausul, som skulle beskytte erhvervslivet imod den slags uberettigede udnyttelser, som ikke var tilstrækkeligt grelle til at være omfattet af Straffeloven 51. Klausulen 48 Jens Schovsbo og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s LBK nr om markedsføring. 50 Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, 2013, s LBK nr af 22/08/2013 Straffeloven. Side 21 af 47

22 skulle give mulighed for forbudsnedlæggelse og ikendelse af erstatningsansvar. 52 Det har med tiden ført til bestemmelsen i lovens 20, som giver mulighed for at forbyde handlinger, som strider mod loven, udstede påbud og ikende erstatningsansvar, jf. stk. 1 og stk Beskyttelsens subjekt Omfattet af loven er de erhvervsdrivende, jf. lovens 2, stk. 1, imens beskyttelsen følgeligt er rettet mod både forbrugerne, de erhvervsdrivende selv og almene samfundsinteresser, jf. 1, stk. 1. Således siger bestemmelsen da også: Erhvervsdrivende omfattet af denne lov skal udvise god markedsføringsskik under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser. Med almene samfundsinteresser menes der bl.a. at være forbud mod adfærd, som diskriminerer på grund af race, køn, religion eller nationalitet, spiller på frygt, sygdom, ulykke og overtro eller tilskynder til vold Beskyttelsens objekt og indhold Markedsføringsrettens objekt er ikke, som i de immaterialretlige love, møntet på et enkelt produkt og der er i princippet ingen begrænsning for, hvilke produkter, der kan opnå den markedsføringsretlige beskyttelse. 54 Beskyttelsen antager et mere samfundsmæssigt sigte, der som nævnt fokuserer på at skabe en fair konkurrence, hvor hver mand høster egne frugter. Retspraksis har dog udviklet sig mod en mere objektorienteret beskyttelse og et mindre fokus på beskyttelsen af den markedsmæssige indsats. MFL er efterhånden blevet det regelsæt indenfor produktefterligninger, som anvendes i det største antal sager. 55 Generalklausulen anvendes i høj grad i sager mellem erhvervsdrivende, hvor en virksomhed forsøger at udnytte et produkts eller en konkurrents omdømme, dvs. i sager om produktefterligninger og om renommésnyltning. MFL 1 er udtryk for et grundlæggende princip om god markedsføringsskik, som også ligger til grund for flere af de mere specielle regler. 56 Ofte anvendes bestemmelsen da også til at underbygge en sag om overtrædelse af en af de specielle regler, som det ses i f.eks. U H om efterligning af bestik (Ophavsret, men ingen krænkelse heraf eller af MFL), samt U S om efterligning af et møbelgreb (Ikke ophavsret men krænkelse af MFL). Men der føres også i mange tilfælde sager om overtrædelse af MFL 1 alene. Se hertil f.eks. U H om efterligning af en hvilestol samt U H om efterligning af en farehytte Beskyttelsens omfang Når MFL anvendes, er det vigtigt at holde sig for øje, at bestemmelsens formål er, at regulere den erhvervsmæssige adfærd, ved at sikre god markedsføringsskik. Efter MFL 1 er produktefterligning altså alene ulovligt, hvis det medfører forvekslingsrisiko med originalproduktet, som dermed på urimelig vis 52 Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, 2013, s. 54 f., med henvisning til forarbejderne til den gamle lov om uretmæssig konkurrence og varebetegnelse, betænkning II nr. 681/ Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, 2013, s. 71, med henvisning til betænkning nr. 1457/2005, om markedsføring og prisoplysning, sp. 96, samt det International handelskammers (ICC) kodeks for reklame og markedskommunikation art. 4, samt Markedsføringslovens note 7, pkt. E om diskrimination. 54 Dahl, Børge, Peter Møgelvang-Hansen og Thomas Riis: Erhvervsjura i et markedsøkonomisk perspektiv, 12. udg. Handelshøjskolens Forlag, 2012, s Borcher, Erling: Produktefterligninger, 2. omarb. Udg. Forlaget Thomson, 2003, s Med afhandlingens sigte for øje, menes med specielle regler hovedsagligt de immaterialretlige specialregler i hhv. Ophavsretsloven, Designloven mv. Side 22 af 47

23 fortrænges fra sit marked, eller, hvis der utilbørligt snyltes på originalproduktets eller producentens renommé Produktefterligninger I sager om produktefterligninger stilles to hensyn overfor hinanden. Først hensynet til den fri konkurrence, hvorefter man har lov til at efterligne og konkurrere med allerede eksisterende produkter på markedet, ved at udbyde alternativer. Heroverfor står hensynet til skaberen af et produkt ved at have investeret tid og arbejdsindsats i det. Ved vurderingen af om MFL 1 er overtrådt i produktefterligningssager, stilles der krav til; 1. at produktet skal have særpræg, 2. at der er forvekslingsrisiko, 3. at efterligning er tilstræbt, og 4. at de to produkter er, eller har potentiale til at være, i et konkurrenceforhold. Betingelserne sættes ofte i forhold til hinanden, på den måde at hvis det ene er opfyldt i tilstrækkelig høj grad, kan der slægges lidt på de andre. Det gælder ikke mindst, når kravet om at krænkelsen skal være tilstræbt, er opfyldt. Det er da også set, at der er sket domfældelse efter MFL 1, uden at alle de nævnte betingelser er opfyldt, hvilket kan skyldes, at graden af illoyalitet har været for stor til, at man har villet erkende frifindelse. 58 Ved særpræg forstås produktets markedsmæssige identitet. Herunder ligger ikke kun produktets fremtoning, men også det image produktet har, som følge af en markedsføringsmæssig indsats. 59 Det at et produkt benytter sig af elementer fra det almindelige formforråd, gør således ikke nødvendigvis at det ikke opfylder kravet til markedsmæssig identitet, hvis blot det har opbygget en særlig markedsmæssig identitet f.eks. via effektiv og kontinuerlig markedsføring. I tråd med beskyttelsen efter designretten, giver MFL som udgangspunkt kun hjemmel til at yde fremtoningsbeskyttelse, hvorfor teknikken i et produkt aldrig kan nyde beskyttelse efter loven. Deraf følger, at et produkt, hvis udseende udelukkende er funktionsbestemt, ikke kan anses for at overtræde MFL Se hertil f. eks. U H hvor sagsøgte frifindes for krænkelse af rettighederne til en glidemadras, som bruges ved flytning af immobile patienter, idet lighederne mellem de to produkter skyldtes deres funktion. Grænserne for hvor meget særpræg der kræves kan variere fra branche til branche. I tøjbranchen accepterer man således, at konkurrenterne går forholdsvis tæt på hinandens produkter. Det ligger også fast efter adskillige domme, hvori domstolen har tildelt beskyttelse til modeprodukter med enkelt design og ringe særpræg. Dog kun beskyttelse mod slaviske efterligninger. Se hertil f.eks. NIR SH, hvor retten fastslog, at sagsøgers sweatshirt havde et sådant særpræg, at den beskyttes efter MFL 1 over for identiske eller næsten identiske sweatshirts. 61 Generelt er diskussionen om beskyttelse af modeprægede produkter udbredt i den immaterialretlige litteratur. Dertil er den meste oplagte at nævne måske Jimmy Skogströms Debatt om Modebranschens behov av adekvat designskydd i NIR 2010 s Betingelsen om, at der skal være en risiko for, at den relevante kundegruppe vil kunne forveksle to produkter, skal ligeledes være opfyldt for at MFL 1 kan komme på tale. Som det ses i en række domme, er den relevante kundegruppe altså det afgørende element for bedømmelsen. Se hertil f.eks. U H, 57 Borcher, Erling: Produktefterligninger, 2. omarb. Udg. Forlaget Thomson, 2003, s Se f.eks. U SH, hvor 3 ud af 5 dommere udtaler, at på trods af at produkterne ikke er forvekslelige er graden af illoyalitet så stor, at sagsøgte alligevel må anses for at have krænket MFL Markedsføringslovens note 7 pkt. H i Karnovs lovsamling, om efterligning, snyltning eller anden udnyttelse af andres indsats. 60 Borcher Erling: Produktefterligningsbeskyttelse efter markedsføringslovens 1, U 2009, s. 152 ff. 61 Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, 2013, s. 103 ff. Side 23 af 47

24 hvori det blev anført i referatet, at Ved vurderingen af, om B indebar en retsstridig efterligning af A, måtte indgå, at bordløftere er et produkt, der købes af møbelfabrikanter til at indbygge i de hæve-/sænkeborde, de fremstiller, og Højesteret lagde til grund, at der ikke var risiko for, at møbelfabrikanterne forvekslede de to bordløftere. Af andre forhold, som kan påvirke forveksleligheden, kan nævnes; 1. varernes pris dyrere produkter må medføre øget opmærksomhed overfor variationer, i modsætning til almindelige dagligdagsvarer, 2. købssituation er købet foretaget egenhændigt eller har en sælger været til stede ved f.eks. en messestand, 3. sammenligningsmulighed har begge produkter været til stede samtidigt, markedsføringsmæssig adskillelse peger markedsføringen i retning af det originale produkt eller adskiller det sig gennem sin markedsføring, 63 samt 5) Virksomhedens art hvis produktet kan anses for at være en naturlig videreudvikling af den hidtidige virksomhed, kan man måske gå tættere på konkurrenternes produkter. Til illustration af sidstnævnte pkt. kan f.eks. nævnes U H hvor Højesteret blot afslutningsvist konkluderer, at den anfægtede 80L-tvangsblander, lå i naturlig forlængelse af sagsøgtes hidtidige virksomhed. Sagsøgte blev i øvrigt og med rette frifundet i sagen, til trods for, at han erkendte at have søgt inspiration i sagsøgers produkt. 64 Det må holdes dog for øje, at det er helhedsindtrykket, der er afgørende for, om forvekslelighed foreligger. Kravet om, at efterligningen skal være tilstræbt, er et resultat af, at MFL 1 udelukkende yder beskyttelse mod efterligninger, hvorfor et produkt, som er resultatet af et selvstændigt arbejde, som udgangspunkt ikke kan anses for at være en overtrædelse af MFL Kan det således dokumenteres, at der ikke forud for produktionen af det omstridte produkt, havde været kendskab til originalproduktet, bør der altså principielt ikke fældes dom for krænkelse af MFL 1. Det er dog til tider lykkedes domstolen at tilsidesætte sagsøgtes forklaring om selvstændig produktudvikling. Se til eksempel den tidligere nævnte dom i U H om farehytter. Det ses dog stadig, at domstolen, helt uden at bedømme om efterligningen har været tilstræbt, blot konkluderer, at der er tale om en helt slavisk efterligning eller at lighederne ikke har kunnet være tilfældige. At en efterligning er tilstræbt betyder ikke nødvendigvis, at man selv skal have produceret efterligningen. Har man med kendskab til en konkurrents produkt, alligevel importeret en efterligning fra udlandet og bragt det i handel, kan dette også udgøre en krænkelse, uanset man ikke har haft indflydelse på produktets udvikling. 66 Kravet om, at der skal være et aktuelt eller potentielt konkurrenceforhold mellem de to produkter, er et af de steder, hvor MFL 1 skiller ud fra de immaterialretlige regelsæt. Heri ligger, at MFL 1 beskytter produktets markedsposition og altså ikke som sådan giver en eneret på samme måde som eksempelvis ophavsretten og designretten. Hovedreglen er således, at det er et krav for at kunne støtte ret på MFL, at produktet fortsat befinder sig på markedet, dvs. stadig er i handel. 67 MFL 1 kan dog være overtrådt 62 Også kaldt læren om det udviskede erindringsbillede. 63 Som eksempel på en sag, hvor markedsføringen pegede i retning af det originale produkt kan nævnes U SH hvor retten fastslog, at sagsøgte b.la. igennem sin markedsføring tilstræbte at udnytte Montanas markedsposition på reolområdet. Og i det modsatte tilfælde kan nævnes U H hvor et efterlignende plaid, blev markedsført på en måde, hvor produkterne blev adskilt. Der blev altså gjort en indsats for at undgå forveksling. 64 Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, 2013, s. 109 ff. 65 Se til belysning heraf, f.eks. Sø- og Handelsrettens dom af 24. november 1976, fundet i NIR 1984/ Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, 2013, s. 117, med henvisning til den utrykte dom fra Sø- og Handelsretten, afsagt 22. februar 1999 i V Borcher Erling: Produktefterligningsbeskyttelse efter markedsføringslovens 1, U 2009, s Side 24 af 47

25 selvom et konkurrenceforhold ikke er til stede, hvilket ofte er i tilfælde, hvor domstolene konstaterer renommésnyltning. Den problemstilling gennemgås direkte nedenfor Renommésnyltning En stor del af de sager, som dømmes efter MFL 1 omhandler også tilfælde, hvor en konkurrent forsøger at få andel i en anden virksomheds gode omdømme, ved f.eks. at antyde, at der er en eller anden form for forbindelse mellem de to virksomheder, men uden, at en sådan forbindelse reelt findes. Flere steder omtales MFL 1 som goodwillbeskyttelse, idet det, der reelt udnyttes, er det omdømme virksomheden eller produktet har oparbejdet blandt sine kunder. 68 Ved domfældelse som følge af renommésnyltning, er det således ikke et krav, at der har fundet direkte produktefterligning sted, for så vidt der er skabt vildledning af forbrugerne, i forhold til, hvor produktet stammer fra. Det fremgår da også af Europa- Parlamentets og Rådets direktiv af 11. maj 2005 om virksomheders urimelige handelspraksis, at for så vidt der sker vildledelse ved at markedsføre sig på en måde, så der kan ske forveksling med et produkt, et varemærke, en handelsbetegnelse eller andre kendetegn, som tilhører en konkurrent, så handles der i strid med reglerne, jf. direktivets art. 6, stk. 2, litra a. I afgørelser om renommésnyltning står MFL 1 jævnligt i skyggen af bestemmelserne i MFL 5 og 18. Af 5, stk. 2, nr. 7 fremgår, at sammenlignelig reklame er tilladt, for så vidt, der ikke drages utilbørlig fordel af det renommé, som er knyttet til en konkurrents varemærke, firmanavn eller andre karakteristiske kendetegn, eller af konkurrerende produkters oprindelsesbetegnelser. Af 18 fremgår, at erhvervsdrivende ikke må benytte sig af forretningskendetegn og lignende, som ikke tilhører dem, ligesom de ikke må benytte sine egne kendetegn på en måde, som kan fremkalde forveksling med andres. Betingelserne for domfældelse for renommésnyltning er i udgangspunktet de samme som for produktefterligninger. Dog er der intet krav til, at der foreligger produktsammenfald, eller at produkterne er i en direkte konkurrencesituation. 69 Kravet om særpræg henvender sig ikke mindst til en virksomheds kendetegn. Kendetegn kan være helt grundlæggende i form af virksomhedens navn, logo eller et slogan mv. Dog kan alt, hvad der af forbrugerne kan opfattes som et synonym for en virksomhed, i udgangspunktet være et kendetegn. 70 I de tilfælde, hvor retten erkender, at en krænkelsessituation ikke kan falde ind under speciallovenes regler her særligt erhvervsvirksomhedsloven 71 (navne) og varemærkeloven 72 (andre kendetegn) vil MFL 18 ofte være den altomfavnende bestemmelse at falde tilbage på. MFL 1 spiller således en mindre rolle, når der er tale om sager, der omfatter misbrug af en konkurrents særlige kendetegn. Dog er MFL 1 ikke helt irrelevant i sager om renommésnyltning. Det ligger da også klart, at associering kan skabes på andre måder end ved at bruge kendetegn, f.eks. hvor den krænkede part kan identificeres, selvom denne ikke er direkte nævnt, men blot antydet. Således griber MFL 1 de tilfælde, hvor der til trods for at kendetegn ikke er benyttet, stadig er tale om renommésnyltning. Det er selvfølgelig et krav for, at der kan foreligge renommésnyltning, at der er et renommé at snylte på. Der skal således også slås fast om en virksomhed reelt har retten til det særpræg der påstås krænket. 68 Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, 2013, s. 125, note Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Jf. Markedsføringslovens note 159 på Karnov. 71 LBK nr om visse erhvervsdrivende virksomheder. 72 LBK nr. 109 varemærkelov (Herefter VML). Side 25 af 47

26 I modsætning til forvekslelighedskriteriet, som anvendes ved produktefterligninger, er kriteriet ved renommésnyltning udvidet til også at omfatte anden associering. Det afgørende i sådanne sager er, at forveksleligheden eller associeringen opleves hos forbrugerne. Hertil er det et krav, at der er foretaget en markedsføringsmæssig indsats, som kan skabe associering eller forveksling, før en krænkelse har fundet sted. VML 4, stk. 1 og 2 regulerer egentlig området, men domstolene finder det alligevel ofte nødvendigt at supplere bestemmelserne med MFL 1. Ved vurderingen af kriteriet lægges der også ofte vægt på, om virksomhederne befinder sig i samme branche og i samme geografiske område. 73 Betydningen af, om forveksleligheden eller associeringen har været tilstræbt, er særligt udtalt i flere domme. Se f.eks. Sø- og Handelsrettens dom af 3. april 2007 i V , om udnyttelse af modemærket Diesel samt SHD af 7. juli 2005 i V om udnyttelse af varemærket Toyota. At associeringen er foretaget groft uagtsomt eller i direkte ond tro, er ikke kun nødvendig for om domfældelse kan ske, men også for om erstatning kan komme på tale. Dertil skal nævnes, at en erhvervsdrivende må antages, at have en rimelig indgående viden om, hvad der sker i branchen. I modsætning til produktefterligninger, som må anses for at være til fordel for forbrugerne, er risikoen for forveksling og associering til stor gene for både forbrugere og de ramte virksomheder. Der er store omkostninger forbundet med at skabe et virksomhedsrenommé, og hvis nærgående og forvekslelige markedsføringskampagner tillades, vil det skabe forvirring blandt forbrugerne og modvirke den fri konkurrence. Det er da også udtalt flere steder i litteraturen, at hensynet til forbrugerne og den fri konkurrence taler for, at man må skride ind med et forbud mod renommésnyltning, uanset om virksomheden vil kunne modvise ond tro. 74 Både opskrifter og brugskunstgenstande kan således potentielt være beskyttet af MFL, i og med der ikke er nogen begrænsning for, hvilken slags produkter der beskyttes. Krænkelsestilfælde skal i alle situationer, vurderes ud fra forholdene i de konkrete sager Markedsføringsretlig analyse af G&G-sagen MFL kan som udgangspunkt yde to slags beskyttelser for G&G; 1. beskyttelse mod LLs efterligning af trøjerne og 2. beskyttelse mod LLs snyltning på G&Gs renommé, hvis et sådant kan siges at være til stede. Produktets særpræg og forvekslingsrisiko synes at være fastslået, i forbindelse med analyserne af sagen i henholdsvis det ophavsretlige og det designretlige afsnit ovenfor, for så vidt angår spørgsmålet om produktefterligning. At efterligningen er tilstræbt, dvs. at LL var i ond tro, er svær at komme udenom, idet LL forklarer, hvordan hun har sat sig foran sit TV for at strikke den trøje hun så i TV-serien forbrydelsen G&Gs trøjer. Der stilles i den sammenhæng blot krav til, at LL skal have kendt til produktet, imens det er ganske uden betydning, at hun ikke vidste, hvem der havde skabt trøjerne. Om de omhandlede trøjer er i et potentielt konkurrenceforhold, kræver blot en sandsynliggørelse af, at der er risiko for, at LLs trøjer vil blive efterspurgt af G&Gs kundekreds. 75 Det synes der at være, ud fra det synspunkt at produkterne er meget ens. I spørgsmålet om renommésnyltning synes kravet om særpræg at bestå i, hvorvidt produktet reelt anses for at have en markedsføringsmæssig goodwill, 76 idet der ellers ikke ville være noget at snylte på. G&G 73 Se bl.a. Sø- og Handelsrettens dom af 13. juli 2007 i V Se f.eks. Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, 2013, s Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Side 26 af 47

27 trøjernes disponering i TV-serien Forbrydelsen og den efterfølgende interesse for trøjen i medierne, 77 synes at bidrage til, at særprægskravet opfyldes i forhold til renommésnyltning. Forvekslelighedsrisikoen afgøres herefter ud fra, hvorvidt der i forbrugerens øjne er skabt en association mellem de to produkter. Der må uden videre siges, at LLs navngivning af trøjen ala Sara Lund, i hvert fald medfører association til trøjerne i Forbrydelsen, så i og med de trøjer netop er G&Gs, synes der altså at være sket association. Det er desuden vigtigt at huske, at den markedsføringsretlige sammenligningsmodel baserer sig på en helhedsvurdering af de fysiske sammenfald mellem produkterne. I helhedsvurderingen lægges vægt på produktets fremtoning, og ifølge praksis lægges her ikke vægt på forskelle, der ikke er umiddelbart synlige. 78 Særlig dommen i U S om en striktrøje, er relevant, idet retten udtaler, at helhedspræget i sagsøgers og sagsøgtes trøjer er ens, og at forskellene med hensyn til materialevalg, snit, farver og ternstørrelse er uden betydning ved et umiddelbart syn af trøjerne. De små forskelle skal altså ikke tillægges vægt, så længe helhedsbilledet er ens. Der er, på s. 165 i Erling Borchers bog Produktefterligninger, samlet en lang række afgørelser som beskæftiger sig specielt med beskyttelsen af beklædningsgenstande. Det konstateres her, at domstolene går langt i retning af beskyttelse dog kun mod meget nærgående efterligninger. Alligevel findes dommen i SHD af 7. juli 1998, V om t-shirts, hvor skønsmændene, udtaler, at Sagsøgernes produkter i og for sig ikke noget betydeligt designmæssigt særpræg, men det berettiger ikke de sagsøgte til at foretage en slavisk efterligning. Af lignende sager, som vil kunne underbygge påstanden om krænkelse, kan desuden henvises til Sø- og handelsrettens dom af 22. dec i V-11-04, hvori retten fokuserede på graden af illoyalitet. Retten udtaler, efter at have afvist, at de originale fiskeagn var beskyttede efter ophavsretten pga. deres funktionsbestemte form og farve, at da der er tale om systematiske efterligninger af [sagsøgerens] produkter og at markedsføring af produkter der styk for styk er noget nær identiske og forvekslelige med en konkurrents produkter [er] i strid med god markedsføringsskik. Det faktum, at LL selv erkender, at hun har siddet foran sit TV og strikket med det ene formål at lave en vellignende kopi, som hun kunne udnytte i sit erhverv, synes at være grund nok til, at fælde dom efter i hvert fald MFL. Hendes handling i ond tro medfører desuden at hun kan gøres erstatningspligtig. En direkte afgrænsning af, hvorvidt der er tale om renommésnyltning eller produktefterligning i markedsføringsretlig forstand synes, ud fra det synspunkt, ikke at være relevant, idet der altså synes at kunne dømmes ud fra det generelle krav om fair konkurrence i MFL Kumulation OPHL 10, stk. 1 og DSL 50, indeholder regler om, at beskyttelse efter de to love ikke udelukker hinanden. Der kan således opstå kumulativ beskyttelse, hvorefter et objekt nyder dobbeltbeskyttelse, for så vidt det opfylder kravene i begge love. Et valg mellem den ene eller anden beskyttelsesform er altså ikke nødvendig, jf. også EU-direktivets art. 17 og etableret i præmis 37 i sag C-168/09 (Flos). Anvendelsen af MFL 1 i produktefterligningssager er af en anden karakter end bedømmelsen efter eneretslovgivningen. Under sidstnævnte tildeles selvsagt en eneret som belønning for sin frembringelse, hvor 77 Se f.eks. Avisen.dk fra den 29. september 2009 Sarah Lund-trøje sindssygt dyr, af Drude Cecilie Thit Nielsen, samt Familie Journalen fra den 2. oktober 2009 Forbryderisk flot sweater - Strik en blodrød sweater a la den Sofie Gråbøl har på i den nye udgave af Forbrydelsen. 78 Se f.eks. U H. Side 27 af 47

28 markedsføringsloven i stedet værner mod utilbørlige fremgangsmåder. MFL 1 bør således ikke betragtes som en direkte udvidelse af immaterialretten, men nærmere som en supplering heraf. 79 Hvor designretten højst yder beskyttelse i 25 år og ophavsretten indtil 70 år efter ophavsmandens død, kan MFL finde anvendelse, så længe produktet opretholder sit kommercielle særpræg og aktivt markedsføres. Den vurdering, der anlægges efter MFL 1 ligger på den kommercielle adskillelsesevne og bør ikke forveksles med vurderingen af værkshøjden i ophavsretten eller vurderingen af nyhedsgraden og den individuelt skabende indsats i designretten. MFL 1 er desuden subsidiær i forhold til speciallovene, 80 omend domstolene ofte ender ud med at fælde dom, både på grundlag af speciallovene og generalklausulen. Som følge af lex specialis princippet, skal en sag dog altid bedømmes ud fra de specielle regler, såfremt de er omfattet heraf. Særligt om lovens grænseflade med de øvrige immaterialretlige love, omtaler 1966-betænkningen: Generalklausulen bør følgelig ikke anvendes til at give eneretsbeskyttelse til produkter, som ikke opfylder særlovgivningens betingelser herfor, eller for hvilke en i henhold til denne lovgivning meddelt beskyttelse er udløbet. Generalklausulen kan i sådanne tilfælde alene finde anvendelse til beskyttelse mod en utilbørlig udnyttelse af ligheden mellem det originale produkt og efterligningen. 81 MFL betydning i sager om produktefterligninger understreges desuden af dens omfattende tilstedeværelse i den immaterielle retspraksis. MFL anvendes altså, som en supplerende beskyttelse til produkter, som er omfattet af f.eks. DSL og OPHL, men også til de produkter, som ikke omfattes af disse. Se hertil f.eks. U SH, hvor et møbelgreb ikke opfyldt kravet til værkshøjde, men med MFL i ryggen nød beskyttelse mod slavisk efterligning. Som udgangspunkt vil en frifindelse for overtrædelse af reglerne i OPHL 2 og DSL 9/D-FOR art. 19, også føre til en frifindelse for overtrædelse af MFL 1. Overtrædelse af MFL kan dog alligevel komme i spil, for så vidt der vurderes at foreligge klare, illoyale elementer. 82 Se bl.a. Sø- og handelsrettens dom af 22. dec i V-11-04, som også er beskrevet i ovenstående afsnit. Det er udtrykt flere steder i den juridiske litteratur, at netop brugskunst, som dén nærværende afhandling fokuserer på, mest naturligt hører hjemme i designretten. 83 De lange beskyttelsestider efter OPHL synes at kunne få konkurrencebegrænsende effekt, og på et marked, som er i konstant udvikling, synes den lange beskyttelse ikke at være hensigtsmæssig. Set i det perspektiv, vil den 3 årige beskyttelse som ikkeregistreret design, nok være den mest korrekte beskyttelse at anvende, især til modevarer. Beskyttelsen må efter udløbet af de 3 år, skulle findes i MFL. Således vil kun produkter, som er indarbejdede i markedsføringsretlig forstand, fortsat være beskyttet udover de 3 år. De ophavsretlige domme, som anvendes til at påvise beklædningsgenstandes beskyttelse som brugskunst, er da også afsagt før designloven blev vedtaget. 79 Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, 2013, s. 98, med nærmere henvisninger. 80 I denne sammenhæng tænkes navnligt på OPHL og DSL. 81 Betænkning nr. 416/1966, s Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Se f.eks. Schovsbo, Jens og Niels Holm Svendsen: Designloven med kommentarer, 2. udg., Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s. 97, samt Skogström, Jimmy: Debat om Modebranschens behov av adekvat designskydd i NIR 2010, s Side 28 af 47

29 Del 3 Immaterialretten og samfundet 3.1. Immaterialrettens udvikling og berettigelse Formålet med den immaterialretlige regulering er, at fremme innovation og kreativitet i samfundet og bidrage til en fair konkurrence. Som der belyses i ovenstående kapitel, er enerettens funktion således, at gøre en rettighedshaver i stand til at forhindre, at deres værk bliver udnyttet, ved kopiering og distribution. Målet er således, at skabe et incitament, til at skabe nye objekter, hvilket er til gavn for hele samfundet. 84 Nyskabelser er ofte kostbare at frembringe, men billige at kopiere, og incitamentet for at skabe noget nyt ville netop mangle, hvis det endelige produkt gik hen og blev allemandseje. Groft sagt kunne man antyde, at vi i dag ville mangle f.eks. vigtige sygdomshelbredende opfindelser, så som medicin og operationsremedier, samt værker til underholdning, oplysning o. lign, hvis ikke skaberen havde haft det økonomiske incitament til at udvikle det. De immaterialretlige love adskiller sig i øvrigt fra hinanden ved, at beskytte forskellige emner. Immaterialretten har sit udspring i den almindelige ejendomsret, som er set helt tilbage fra urtiden, hvor hulemalerier, ilden og hjulet har sin oprindelse. I den tid havde man ingen reproduktionsmetoder eller udbredelsesmåder, der gjorde udnyttelse af kunst og teknik mulig, hvorfor en eventuel eksemplarfremstilling havde yderst begrænset økonomisk betydning for ophavsmanden. I takt med at reproduktionsretten fik større økonomisk interesse, særligt efter bogtrykkerkunstens opfindelse i midten af 1400-tallet, steg behovet for beskyttelse. Den oprindelige retsdannelse gjorde, som følge af den suveræne magtfordeling, at man måtte anmode om at få særrettigheder til sin produktion et såkaldt kongeligt privilegium. Immaterialretten slår for alvor igennem i takt med industrialiseringens indtog i løbet af tallet. Den følgende masseproduktion og masseomsætning, gjorde enerettighederne yderst betydningsfulde og i slutningen af 1800-tallet har de fleste industrilande indført et immaterialretligt system, hvis grundprincipper stadig lever i dag. 85 I dag bygger den danske OPHL fra 1995, som nævnt, bl.a. på et fællesnordisk samarbejde og implementerer de ophavsretlige EU-direktiver. Den juriske begrundelse for immaterialretten skal desuden findes i behovet for at beskytte intellektuelle præstationer, på lige fod med den ejendomsret som ydes de materielle goder. Rent politisk begrundes immaterialretten med, at samfundet har en interesse i, at der skabes og udvikles nye produkter. Inden for ophavsretten giver det sig f.eks. udslag i et sæt økonomiske rettigheder og nogle ideelle rettigheder. De førstnævnte indeholder retten til at råde over værket, for så vidt angår eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse, hvilket er grundigt beskrevet i det foranstående kapitel. Sidstnævnte indeholder retten til at blive navngivet ved brug af værket, samt krav på at værket ikke ændres eller gøres tilgængeligt på krænkende vis. Immaterialrettens økonomiske begrundelse skal findes i behovet for at maksimere velfærden. Der tilsigtes altså en beskyttelse, der giver en eneret, som sikrer de størst mulige samfundsmæssige gevinster, i form af 84 Jens Schovsbo og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s. 23 ff. 85 Jens Schovsbo og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s. 30. Side 29 af 47

30 innovation, for den lavest mulige pris, i form af enerettens omkostninger. Et sådant ligevægtspunkt findes, når den rettighed som rettighedshaveren opnår, er stærk nok til, at han føler sig tilstrækkeligt belønnet for at udføre den pågældende innovationsaktivitet. Således søges der, med immaterialrettighederne, at give et incitament til selv at opfinde, frem for at kopiere, idet rettighedshaveren får mulighed for selv, at udnytte den økonomiske gevinst ved skabelsen. Det skal altså på den måde kunne betale sig, at gøre den investering det kræver, for at kunne skabe nye produkter, teknologier eller afsætningsforme, hvilket vil komme samfundet til gavn i sidste ende. 86 Ved spørgsmålet, om hvorvidt det immaterialretlige system virker, må det vurderes, om de innovative fordele som opstår, opvejer de samfundsmæssige udgifter, i form af den højere pris, forbrugerne skal betale for de beskyttede værker. De ophavsretsrelaterede sektorer udgør, ifølge forskellige udenlandske undersøgelser, en stigende andel af bruttonationalproduktet (BNP). I EU udgør ophavsretsindustriens bidrag til økonomien mia. svarende til 5,3 % af BNP og beskæftigelse af 5,2 mio. personer. 87 Den seneste danske undersøgelse, er fra 2006 og viser, at den samlede omsætning i ophavsretsbrancherne i Danmark udgør knap 16 % af den samlede omsætning for dansk erhvervsliv. Der er firmaer og arbejdssteder inden for ophavsretsbrancherne, hvilket udgør knap 11,5 % af alle danske firmaer og arbejdssteder Markedsføringsrettens udvikling og berettigelse Af generalklausulen i MFL 1, stk. 1 fremgår lidt atypisk, at god markedsskik skal udvises, under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser, og der kan således ikke opstå tvivl om lovens formål. Bestemmelsen blev indført med inspiration fra tysk og norsk lovgivning og kan ledes helt tilbage til loven fra 1937, dengang benævnt konkurrenceloven, 89 og har vist sig, at være det mest effektive redskab til regulering af erhvervslivets markedsadfærd. Hensynet til forbrugerinteresser blev først realiseret i forarbejderne til 74-loven 90, og siden har de tre hensyn udgjort grundelementet i MFL, særligt i forhold til MFL 1. Til trods herfor, blev de først skrevet ind i generalklausulen ved 05-loven. 91 De tre hensyn er udtømmende og loven kan altså ikke tage hensyn herudover. 92 Målet med generalklausulen var at danne et fleksibelt regelgrundlag, så der løbende kunne dannes praksis, der forholdte sig til markedets dynamik, med henblik på nye markedsføringsmetoder, ændrede holdninger m.v. 93 Formålet med at regulere erhvervsinteresser er først og fremmest, at erhvervsudøvelsen på markedet skal have fair vilkår. Således skal gældende branche- og samfundsnormer danne rammerne for en sund konkurrence. Reguleringens sigte er i den sammenhæng, at beskytte en virksomheds etablerede markedsposition, mod angreb fra konkurrenter, som udviser uønsket markedsadfærd. Sigtet går desuden 86 Jens Schovsbo og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s. 33 f. 87 Jens Schovsbo og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Andersen, Kristina Vaarst: Kortlægning af den danske ophavsretsøkonomi, Rapport 2006, Imagine.., CBS, 2006, s Lov nr. 77/1937 om uretmæssig konkurrence og varebetegnelse (historisk). 90 Lov nr. 297/1974 om markedsføring (historisk). 91 Lov nr om markedsføring. 92 Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Møgelvang-Hansen, Peter, Thomas Riis og Jan Trzaskowski: Markedsføringsretten, 2. udg. Ex tuto Publishing, 2011, afsnit Markedsføringslovens 1. Se tilmed Dahl, Børge, Peter Møgelvang-Hansen og Thomas Riis: Erhvervsjura i et markedsøkonomisk perspektiv, 12. udg. Handelshøjskolens Forlag, 2012, s Side 30 af 47

31 kun mod at fjerne uønsket markedsadfærd, som er en følge af erhvervsdrivendes culpøse handlinger. En culpøs handling i MFL forstand kan variere, idet der i forskellige brancher handles ud fra forskellige kutymer. Det er dog altid i sidste ende domstolen, der afgør, om en given handlemåde er i overensstemmelse med MFL 1 og gældende samfundsinteresser. Generalklausulens formål med at beskytte forbrugerinteresser, kommer til udtryk i en offentlig regulering af erhvervslivets ageren overfor forbrugeren, som afgrænser, hvad der synes at være samfundsmæssigt acceptabelt. Ageren i strid med loven, i forholdet mellem erhvervsdrivende og forbrugere, kan konstateres på et objektivt grundlag, dvs. når den erhvervsdrivende handler med forbrugeren, er der altså ikke krav om, at der skal være handlet forsætligt eller uagtsomt, for at have handlet i modstrid med loven. Forbrugerinteresserne varetages som udgangspunkt af Forbrugerombudsmanden (FO), hvis institution blev indført med 74-loven, og nu er hjemlet i MFL 22. Trods hans formål navnligt er, at sikre lovens overholdelse i forhold til forbrugerne, jf. stk. 1, skal han, i sin administration, inddrage alle tre hensyn bag MFL. FOs middel til at påvirke de erhvervsdrivendes adfærd er hovedsagligt, efter forhandling med relevante erhvervs- og forbrugerorganisationer, at udarbejde og offentliggøre retningslinjer for markedsføring på et givent område. De retningslinjer han offentliggør, er ikke formelt bindende, men overholdes de ikke, vil det blive betragtet som stridende mod god markedsføringsskik. 94 De samfundsmæssige interesser varetages ud fra princippet om, at administrationen af de to øvrige hensyn tilpasses således, at de til enhver tid overholder de gældende samfundsnormer. Den rette afvejning af hensynene, kom f.eks. samfundet til gode i sag U /3 H Dobbelt op, hvor højesteret i sidste ende slog fast, at almene samfundsmæssige hensyn i form af den alkoholpolitiske målsætning ikke kunne stå i vejen for, at en restauratør, som annoncerede med dobbelt-op i et givent tidsrum, handlede i overensstemmelse med MFL, idet der ikke var tale om tilsidesættelse af de samfundsmæssige normer. Dommen slår fast, at kun klare og væsentlige tilsidesættelser af samfundsmæssige interesser, kan henføres til MFL. 95 Man ønsker at sikre det kan betale sig at investere tid og penge i udviklingen af nye produkter, for at udviklingen holdes i gang, hvilket også synes at være i forbrugernes interesse. Således er det erkendelsen af, at produktudvikling indebærer en betydelig økonomisk risiko, som kan afholde folk fra at forsøge, hvis ikke de er sikret retten til udbyttet af produktet Markedsretlig regulering Som udgangspunkt hedder det, at konkurrenceloven og markedsføringsloven er de to regelsæt, som danner grundlaget for reguleringen af en effektiv konkurrence og dermed markedets funktionsevne. Den retlige fællesbetegnelse er da også markedsretten. Immaterialrettens adskiller sig fra de to andre, ved at benytte enerettigheder, i modsætning til offentlige rammeregler. 97 Hvor konkurrencerettens sigte er, at sikre opfyldelse af markedsøkonomiens behov for fri erhvervsudøvelse og effektiv konkurrence, ved at forbyde konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling på markedet, opstiller markedsføringsretten krav til fair konkurrence, ved at regulere de midler, der kan anvendes i konkurrencen. 94 Note 206 til MFL 24 i Karnovs lovsamling. 95 Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, 2013, s Madsen, Palle Bo: Markedsret 1 Konkurrencebegrænsningsret, 6. udg., 1. oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2014, s. 16 ff., med henvisning til bl.a. Mogens Plesner i U 1975 B, s. 175 ff. i note 7 på side 17. Side 31 af 47

32 Heroverfor yder immaterialretten værnsregler, en eksklusiv udnyttelsesret, der ofte antages at begrænse den frie konkurrence, ud fra det synspunkt, at enerettigheder er lig med etableringen af et monopol eller en dominerende markedsposition. 98 De to regelsæts markedsrettens og immaterialrettens sideløbende funktion og berettigelse, beskrives i kommissionens meddelelse af således: Innovation udgør en essentiel og dynamisk komponent i en åben og konkurrencepræget markedsøkonomi. Intellektuelle ejendomsrettigheder fremmer en dynamisk konkurrence ved at tilskynde virksomhederne til at investere i udvikling af nye eller forbedrede produkter og produktionsmetoder. Det samme gør konkurrence ved at presse virksomhederne til at innovere. Derfor er både intellektuelle ejendomsrettigheder og konkurrence nødvendig for at fremme innovationen og sikre en konkurrencepræget udnyttelse heraf. 99 Immaterialretten ligger dog under for konkurrenceretten, i den forstand, at udnyttelse af immaterialrettigheder skal ske under hensyntagen til konkurrencelovens regler, hvorfor urimelige overpriser eller anden skadelig økonomisk udnyttelse af eneretten, ikke vil være mulig. Således bliver ovenstående synspunkt om eneretten, som middel til at opnå monopol eller dominerende stilling, også gjort til skamme, da graden af markedsdominans afgøres af markedets andre mulige og lovlige substitutionsprodukter. Markedsretten hænger altså tæt sammen med samfundsøkonomien, idet økonomien ligger til grund for hele markedsretten, som nu danner rammerne for markedet og tilmed udgør midlet, til at sikre det økonomiske systems funktionsevne. Landets økonomiske udvikling mod en velfærdsøkonomi, har således været med til at forme markedsretten, ligesom velfærdsøkonomien er opstået, og nu i et eller andet omfang fungerer, som følge af markedsretten Markedsøkonomien Slår man ordet markedsøkonomi op i Gyldendal Den Store Danske Encyklopædi står der, at det er et samfundsøkonomisk system, hvor husholdninger og virksomheder gennem efterspørgsel, udbud og prisdannelse på markeder bestemmer, hvad og hvor meget der skal produceres, og hvilke produktionsmetoder der skal anvendes. Den klassiske økonomiske teori fremstiller således forbrugerne som værende et af markedets hovedrolleindehavere, som handler ud fra ønsket om behovsoptimering. Producenterne handler på den anden side ud fra behovet for gevinstmaksimering, og en sådan kan kun opnås ved at udbyde produkter som imødekommer forbrugernes præferencer. 101 Markedsøkonomien er afhængig af, at forbrugerne er i stand til at handle rationelt, ud fra tilstrækkelig viden om de forskellige udbuds reelle indhold, og evnen til at vurdere udbuddene i forhold til forbrugerens egne behov. Nøgleordet bag markeds- og immaterialretten er således forbrugeroplysning. Midlerne som i dag anvendes til at gennemføre forbrugerbeskyttende regulering består derfor af foranstaltninger vedrørende forbrugerinformation, sikring af en retlig fortrinsstilling for forbrugerne, og let og billig adgang til retshåndhævelse. 98 Madsen, Palle Bo: Markedsret 1 Konkurrencebegrænsningsret, 6. udg., 1. oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2014, s EU-Tidende nr. C 101 af 27/04/2004 s , pkt Madsen, Palle Bo: Markedsret 1 Konkurrencebegrænsningsret, 6. udg., 1. oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2014, s Dahl, Børge, Peter Møgelvang-Hansen og Thomas Riis: Erhvervsjura i et markedsøkonomisk perspektiv, 12. udg. Handelshøjskolens Forlag, 2012, s Side 32 af 47

33 Konkurrencen og markedet Den samfundsøkonomiske forståelse af effektivitetsbegrebet, synes at være en tilstand, hvor ressourcer bruges på den måde, som giver det størst mulige udbytte. Set i forhold til den ovenfor nævnte markedsøkonomiske definition, må et marked, hvor der er fuldkommen konkurrence, således anses for at være effektivt. Et marked præget af konkurrence er ifølge økonomerne også at foretrække, idet det giver større effektivitet, øget innovation, bedre produkter, lavere priser og i sidste ende mere forbrugervelfærd. 102 Fuldkommen konkurrence findes på markeder som er åbne, med et stort antal aftagere og et tilsvarende stort antal udbydere, samt hvor markedet er homogent, dvs. hvor varerne er standardiserede og aftagerne dermed indifferente overfor valget af udbyder. Ved fuldkommen konkurrence dannes en markedspris, hvor der er ligevægt mellem udbud og efterspørgsel. Med fokus på afhandlingens produkter brugskunst hvor varer af samme art eller forskellig art udbydes til dækning af samme behov, anses det relevante markedet dog for at være heterogent. Det skyldes at markedet for brugskunst ofte er præget af såkaldte mærkevarer, dvs. differentieringen af produkterne på markedet foregår ofte blot ved at give dem en særlig kvalitet, formgivning, indpakning osv.. Generelt anvendes markedsføring som et middel, til at give sine varer særpræg og opbygge præferencer hos forbrugerne, hvorfor der ikke nødvendigvis er tale om forskellige varer kun i forbrugerens øjne. Med hensyn til prisdannelsen, dannes der, grundet de differentierede varer, ingen markedspris, men skulle én udbyder vælge at hæve prisen på sit produkt, må han forvente at miste en større eller mindre del af sine kunder til konkurrerende udbydere. Priskrydselasticiteten, som her omtalt, er udtryk for, hvor meget en ændring i prisen på ét produkt, vil påvirke efterspørgslen efter andre beslægtede varer. Jo stærkere en udbyder står i forbrugernes bevidsthed, jo mindre vil substitution forekomme og jo mindre vil krydselasticiteten være. 103 I konkurrenceretlig forstand tilstræbes en såkaldt virksom konkurrence, dvs. en konkurrencetilstand, som fremmer den samfundsøkonomiske effektivitet. Det samfundsøkonomiske effektivitetsbegreb har fokus på både statisk og dynamisk effektivitet, så der fortsat sker udvikling, omstilling og tilpasning til aftagernes ændrede præferencer. De immaterial- og markedsføringsretlige regler har således nok ledt os til et differentieret marked og dermed et skridt væk fra fuldkommen konkurrence Beskyttelsen i samfundsøkonomisk perspektiv Set i lyset af, at markedet for modetøj og andre modeprægede genstande, i forvejen oplever betydelig konkurrence på markedet og er afhængige af, at de kan tjene pengene ind på de ting de udvikler, synes der at være grund til at frygte, at en hel ekstra branche, som, i lyset af G&G-sagen, kan udnytte de design som frembringes af modebranchen, når blot disse ikke er registreret og der er gået 3 år. Havde tilfælde været, at IKEA, som også sælger samlesæt til produkter, havde udviklet et bord, som var en efterligning af et tidligere kendt bord, ja så ville IKEA med meget stor sandsynlighed også blive stillet over for krav om at stoppe al fremstilling, salg og markedsføring. I møbelbranchen er det således sædvanligt, at de afsatte produkter indeholder et større eller mindre element af saml selv. En sådan sædvane synes dog ikke at 102 Se også Madsen, Palle Bo: Markedsret 1 Konkurrencebegrænsningsret, 6. udg., 1. oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2014, s Madsen, Palle Bo: Markedsret 1 Konkurrencebegrænsningsret, 6. udg., 1. oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2014, s. 41. Side 33 af 47

34 findes i tøj- og brugskunstbrancherne, idet man under normale omstændigheder ikke anser, de butikker som netop tilbyder den slags saml selv, dvs. stof-, garn- og sybutikker, for at være i en konkurrencesituation. En sådan opfattelse får dog netop den konsekvens, at krænkelser af den art, som ses i G&G-sagen, tillades. De omhandlede brancher får som konsekvens deraf en ekstra konkurrent, som netop ikke har nogen omkostninger eller udfordringer ved at skulle udvikle sit produkt. Alle har selvfølgelig retten til at udnytte opskriften til privat brug, men en erhvervsmæssig udnyttelse synes at give de strikkekyndige for vide beføjelser. Med den omfattende betydning immaterialretten og den tilhørende beskyttelse har for samfundsøkonomien; markedet, forbrugerne og virksomhederne, er det således essentielt, at vi også yder en effektiv retshåndhævelse af reglerne. Side 34 af 47

35 Del 4 Retsha ndhævelse 4.1. Retshåndhævelse af immaterialret Den økonomiske værdi af immaterialrettigheder er afhængig af, at rettighederne håndhæves effektivt. Det betyder at reglerne skal være underbygget af et processuelt system, som gør domstolene i stand til at realisere lovgivningen. Således findes der da også på håndhævelsesområdet, en håndfuld specielle regler, principper og ordninger, som skal bidrage til formålet. De immaterialretlige love indeholder i overvejende grad specielle regler om de sanktioner, der kan udløses ved en immaterialretlig krænkelse. Efter implementeringen af retshåndhævelsesdirektivet 104 (R-DIR) og vedtagelsen af lov nr om ændring af varemærkeloven, straffeloven, mv. er reglerne i vid udstrækning blevet ensrettet. Sanktionsmulighederne består bl.a. i forbud, erstatning og straf. 105 Med henblik på at kunne fortsætte analysen af G&G-sagen, vil reglerne om erstatning blive gennemgået i det følgende Erstatning Reglerne om erstatning har stor relevans ved overtrædelser af både immaterialretten og markedsføringsretten. R-DIR art. 13 har harmoniseret de førhen meget forskelligartede regler om erstatning i de enkelte immaterialretslove. Således er reglen nu, at en forsætlig eller uagtsom krænker af en immaterialret, skal betale et rimeligt vederlag for udnyttelsen og erstatning for yderligere skade som krænkelsen har medført, jf. f.eks. OPHL 83 og DSL 37. Ved fastsættelsen skal der tages hensyn til rettighedshaverens tabte fortjeneste og krænkerens uberettigede fortjeneste, jf. reglernes stk. 2, ligesom der kan fastsættes en godtgørelse for ikke-økonomisk skade, jf. stk. 3. En anderledes ordlyd anvendes i MFL 20, stk. 2, 3 og 4, men i praksis synes udmålingen i store træk den samme. Reglerne om rimeligt vederlag (også kaldet vederlagsreglen) slår fast, at krænkeren altid som det mindste skal betale et passende vederlag for udnyttelsen, dvs. et vederlag svarende til, hvad rettighedshaveren kunne have krævet, hvis udnyttelsen var sket retmæssigt efter aftale. Findes der ingen sædvane på området, må vederlaget fastsættes skønsmæssigt, se hertil f.eks. U H. I sidste ende er det domstolene der vurderer, hvad et rimeligt vederlag er. Rimeligt vederlag kræver ikke, at der kan påvises eller sandsynliggøres et tab, og er på den måde en slags minimumsregel for erstatningens størrelse. Erstatning for yderligere skade gives i erkendelse af, at rimeligt vederlag sjældent dækker det tab der reelt er lidt. Ved behandlingen af erstatningsspørgsmålet, anvendes dansk rets almindelige regler for erstatning. Således skal der være foretaget en culpøs handling, der skal foreligge kausalitet og adækvans. En culpøs handling kræver forsæt eller uagtsomhed. På immaterialrettens område er kravene til agtpågivenhed aldeles strenge og det er således svært at bevise uskyld, idet manglende kendskab til beskyttede produkter eller fejlbedømmelse af disses beskyttelsesomfang ikke er tilstrækkeligt diskulperende simpel uagtsomhed er altså nok. Det er da også forholdsvis let at bringe krænkeren i ond tro, ved at bringe en advarsel om krænkelse i et såkaldt advarselsbrev, se f.eks. U SH. 104 Direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder. 105 Se bl.a. DSL 36, stk. 2, OPHL 94, stk. 2 samt DSL 36, stk. 3 om virksomheder strafansvar. Side 35 af 47

36 I princippet har man krav på, at få sit fulde og specificerede tab dækket ved erstatning. Det beløb kan dog være svært at påvise helt præcist, hvorfor erstatningen ofte må udmåles skønsmæssigt. Ved udmålingen indgår normalt afsætningstabet, krænkerens uberettigede fortjeneste, tabet ved markedsforstyrrelser samt visse andre interne tab. Afsætningstabet udgør givetvis den omsætning, man har mistet på ikke at kunne afsætte sine produkter, på grund af krænkerens konkurrerende afsætning, men er ikke nødvendigvis en selvfølge, blot fordi der foreligger en krænkelse af en enerettighed. Se f.eks. U H, hvor salget af en Burberry kopi i Tiger-butikker antoges at have så forskellig målgruppe fra originalen og hvor Burberry da heller ikke kunne påvise et faldende salg at afsætningstab ikke kunne komme på tale. Inddragelsen af krænkerens uberettigede fortjeneste er ofte nem at fastlægge, idet den er realiseret. Således bidrager det til at lette rettighedshaverens bevisproblemer. Der kan dog ikke stilles direkte lighedstegn mellem krænkerens vinding og det lidte tab og det er således ikke en adgang for rettighedshaveren, til at opnå en erstatning som er større end hans tab. Reglen stemmer dermed ikke helt overens med princippet om, at forbrydelse ikke bør kunne betale sig. Markedsforstyrrelse kommer bl.a. på tale, når efterligningerne udbydes billigere end originalen. Det har væsentlig negativ effekt på originalens kommercielle værdi, hvilket er svært og omkostningstungt at genoprette. Der er altså tale om skade på rettighedshaverens fremtidige afsætningsmuligheder. Ved en evt. erstatningsudmåling i G&G-sagen skal rimeligt vederlag afgøres skønsmæssigt, da G&G ikke vil kunne oplyse, hvad de normalt ville kunne forlange for deres opskrifter, som, for dem, normalt ikke er en handelsvare. Ved udmåling af erstatning for yderligere skade, skal der tages hensyn til en evt. tabt fortjeneste og LLs uberettigede fortjeneste. Til udmålingen kan henvises til en lignende sag, om markedsføringsretlig efterligning af en striktrøje i U S. Sagsøger lagde her til grund, at sagsøgers tab opstår primært indirekte derved, at de potentielle kunder mister interessen for varen, fordi den ikke længere har særpræg. Retten gav medhold heri, idet der ikke var grundlag for at bestride sagsøgers vurdering, og udtalte at sagsøgte har derfor i hvert fald indirekte fortrængt sagsøger fra deres marked. Om erstatningsudmålingen udtaler retten desuden, at Ved bedømmelsen af, hvilket tab, sagsøger har lidt derved, er det afgørende, hvad sagsøger yderligere kunne have solgt og tjent ved sådant salg. Det skønsmæssige tab, som sagsøgte skal erstatte, vurderes herefter bl.a. Under hensyn til [ ] sagsøgers dækningsbidrag [ ], at der var tale om modevarer med en usikker levetid, at sagsøgtes købere kun i meget begrænset omfang må antages også at være kunder hos sagsøger,[ ]. Med de hensyn og forbehold for øje, synes G&Gs erstatning, at kunne blive noget begrænset. På trods af den muligvis noget begrænsede økonomiske godtgørelse, vil det største udbytte af sagen udfald være, at krænkelsen ophører, og G&G således fortsat kan høste frugten og hele frugten af eget arbejde Procesomkostninger De processuelle omkostninger omfatter både advokatudgifter, retsafgifter, dækning af egne og modparters omkostninger, eventuel sikkerhedsstillelse samt krænkerens evne til at opfylde rettighedshaverens økonomiske krav. Det grundlæggende princip i dansk ret er, at der skal betales retsafgift til staten, ved anlæggelse af retssager. Foruden omkostninger til advokat og eventuelt syn og skøn, betales således retsafgift efter retsafgiftslovens 106 (RAL) 1 og 17, på mellem 500 og kr. plus udgifter til fogedrettens assistance. Ved sagsanlæg betales altså 500 kr. og for sager hvor sagsgenstanden overstiger 106 Lovbekendtgørelse nr. 936 om retsafgifter. Side 36 af 47

37 betales yderligere 250 kr. plus 1,2 % af værdien som overstiger de kr., jf. RAL 1, stk. 2, med et loft på kr. i alt, jf. stk. 4. Betaling af sagsomkostninger sker efter retsplejelovens 107 (RPL) kap. 30 og retten træffer altid afslutningsvist afgørelse om sagsomkostninger, uanset der er nedlagt påstand herom eller ej, jf. RPL 322. Efter RPL 311 betaler enhver part foreløbigt omkostningerne, som er forbundet med partens processuelle skridt, men disse omkostninger skal den tabende part erstatte, jf. 312, stk. 1, med mindre retten helt eller delvist afviser dette, jf. stk. 3. De sagsomkostninger, som modparten kan tilkendes at erstatte, er de omkostninger, som har været fornødne for sagens forsvarlige udførelse, jf. RPL 316, navnlig men ikke udelukkende udgifter til bevisførelse, f.eks. udgifter til syn og skøn, sagkyndige erklæringer og vidnegodtgørelse, mv Hvor krænkeren i en immaterialretssag er en privatperson med lav indkomst se hertil RPL 325 kan han opnå fri proces, efter de øvrige regler i RPL kap. 31. Således vil staten altså som udgangspunkt afholde retsafgiften samt helt eller delvist betale vederlaget til advokathjælp. Af hensyn til de processuelle omkostninger, søger rettighedshavere ofte også at indgå forlig, hvorved han har mulighed for at få fastslået sine rettigheder, og eventuelt opnå en vis økonomisk kompensation. Den økonomiske kompensation i forligssager er som udgangspunkt altid lavere, end den erstatning rettighedshaveren måske vil opnå ved en retssag, men set i det tidsmæssige og økonomiske perspektiv, tjener forliget til en hurtig afslutning af sagen til et minimum af omkostninger Svensk Form Opinionsnämnd Til opfyldelse af forbrugerhensynet, har man i Sverige oprettet et nævn, som man kan rette henvendelse til, med spørgsmål om den konkrette beskyttelse, af kommercielle genstande. Nævnet Svensk Forms Opinionsnämnd (SFO) udgør et upartisk og sagkyndigt organ under foreningen Svensk Form, som er en medlemsforening, der, af regeringen, er stillet den opgave, at fremme svensk design, nationalt og internationalt. SFO består af både jurister og designere og har som hovedformål, at ytre sig om den ophavsretlige beskyttelse af kommercielle genstande, som kan beskyttes som et kunstnerisk værk. En af nævnets opgaver er således også, at afgive udtalelser om, hvorvidt en efterligning af et ophavsretligt beskyttet produkt har fundet sted. Og hvorvidt en bestemt handling er i strid med redelig markedsføringsskik. SFO har eksisteret siden slutningen af 1920 erne, og har siden da bidraget med flere 100 udtalelser, som i høj grad, har hjulpet til at forebygge og afværge plagiering, og som tilmed anvendes som beviser i retssager. Nævnet påtager sig ikke sager på egen hånd, men reagerer kun på anmodning fra parter, så som personer, virksomheder, retten eller en anden myndighed. 109 SFO-udtalelsernes værdi, som ekspert udsagn, er af stor betydning i ophavsretlige krænkelsessager. Det er sjældent set, at retten ikke følger nævnets udtalelser. Se til eksempel sagen om Mini-Maglite lygten, ført ved Stockholms Tingsrätt, sag T , Mag Instrument, Inc, v. Libro Invest Aktiebolag, 29. Oktober 2003, hvor domstolen fulgte nævnets afgørelse til fulde og pådømte, at der var tale om en krænkelse. Nævnet svarer til del, til de danske skønsmænd for så vidt angår nævnets udtalelsers retslige værdi. Forskellen ligger deri, at nævnets udtalelser ikke kun kommer til udtryk i forbindelse med retssager, men udarbejdes efter anmodning. En udtalelse fra nævnet, kan således præsenteres i forbindelse med et evt. advarselsbrev, og dermed bidrage 107 LBK nr af 24/09/2013 Retsplejeloven 108 RPL 316, note 1335 på Karnov. 109 Se hertil nævnets hjemmeside Side 37 af 47

38 præventivt. Et tilsvarende nævn i Danmark, vil gavne både virksomheder og forbrugere, idet deres retshåndhævelsesmuligheder udvides Retshåndhævelsens dilemma Som beskrevet flere steder i afhandlingen og ikke mindst ovenfor, er en effektiv beskyttelse af immaterielle rettigheder af essentiel karakter for et velfungerende marked. Evnen til, i praksis, at udføre retshåndhævelsen, kan dog i nogle tilfælde virke mangelfuld og det kan således diskuteres, om ikke forbrugernes føromtalte udvidede adgang til retshåndhævelsesmidler, bør strækkes til også at omfatte små og mellemstore virksomheder. Disse kan, på lige fod med forbrugerne, have begrænsede tidsmæssige og økonomiske ressourcer. Der har længe været kritik af den immaterialretlige retsbeskyttelse herhjemme, idet iværksættelsen af sanktionerne, anses for at være noget besværlig. Det skyldes ikke mindst, at processen omkring håndhævelsen ofte er lang og, som belyst ovenfor, økonomisk bekostelig. Desuden lever resultaterne, dvs. de idømte straffe eller tilkendte erstatninger, sjældent op til forventningerne, når de sættes i forhold til omkostningerne og tidsforbruget. Den udbredte opfattelse i litteraturen er således, at den immaterialretlige retsbeskyttelse, ikke har den fornødne styrke, til at opretholde et effektivt beskyttelsessystem. 110 Det er sjældent en mulighed, helt at afstå fra at håndhæve sine rettigheder, idet rettighedshavere ofte er bekendte med nødvendigheden af at udvise et signal om, at krænkelser ikke tolereres. Således er det alment anerkendt, at retshåndhævelse da også har en præventiv effekt mod, at senere krænkelser vil finde sted. 111 Pressen spiller sågar også sin rolle, både i forhold til den præventive effekt, men også med hensyn til det renommé rettighedshaveren ønsker at opretholde overfor omverdenen. Bl.a. på grund af de negative reaktioner, der kan følge, anlægges der sjældent straffe- eller civilretlige sager mod privatpersoner, der har begået mindre krænkelser. I stedet håndteres de måske med et advarselsbrev eller forbudssag og derefter en forligsmæssig løsning. 112 Det skal dog også påpeges, at der altid er to sider af en sag hvor der er en taber, er der også en vinder. Retssager har således også ry for, igennem medierne, at kunne puste liv i gløderne for virksomheder, som via medierne vinder folkets sympati. Har man fulgt G&G-sagen i medierne, har man været vidne til sagsøgtes forsøg på, at hente medlidenhed i samfundet. LL har bl.a. udtalt flere gange, at hun synes G&G går i for små sko, ved ikke at lade folk strikke deres egne kopier. En sådan udtalelse viser, at LL ikke har nogen synderlig viden om beskyttelse af værker i hverken ophavsretlig, designretlig eller markedsføringsretlig forstand. Sagen går ikke umiddelbart ud på, at G&G forsøger at forbyde folk selv at fremstille en trøje som deres. Derimod er formålet med sagen, at forbyde andre at udnytte deres værker i erhvervsøjemed, dvs. især på den måde som LL gør, ved at sælge hendes efterligninger i både sin fysiske og online forretning. Hvis man således besidder evnen til at kopiere en striktrøje, ud fra det man har set, kan ingen af de nævnte regelsæt stå i vejen for dette, for så vidt man kun gør det til eget brug, jf. OPHL 12, DSL 10, samt det faktum, at MFL kun regulerer markedet, hvilket ikke omfatter privat brug. 110 Se bl.a. Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Andersen, Niels M. m.fl.: Retshåndhævelse af immaterialrettigheder, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2006, s Ibid. Side 38 af 47

39 Del 5 - Konklusion 5. Konklusion Ophavsretten Med udgangspunkt i afhandlingens sigte, indledes der med en præsentation af de ophavsretlige regler om beskyttelse af litterære og kunstneriske værker. Ophavsretlig beskyttelse ydes til litterære værker, dvs. sprogværker, beskrivende værker eller edb-programmer, samt kunstneriske værker dvs. fx billedkunst, bygningskunst og brugskunst. Fælles for dem alle er dog, at de skal have værkshøjde, dvs. være originale, for at være omfattet af OPHL. Vurderingen heraf er subjektiv, og skal således udføres ud fra det aktuelle værk, i en konkret sag. Man kan altså reelt ikke være sikker på, at ens værk er beskyttet, før man har rettens ord for det. Det er derfor heller ikke muligt, at give en endegyldig konklusion på, om opskrifter på brugskunst generelt, nyder beskyttelse efter OPHL eller ej, idet dette beror på en konkret vurdering. At være i besiddelse af de ophavsretlige rettigheder til et værk betyder, at man har eneret til at fremstille eksemplarer af værket, og til at gøre værket tilgængeligt for almenheden, ved spredning, visning og offentlig fremførelse. Fremstiller man således et eksemplar af et værk og gør dette tilgængeligt for almenheden, uden at besidde rettighederne dertil, kan der være tale om en krænkelse. Et værks beskyttelsesomfang er afhængigt af, hvor originalt værket er. Ligeledes spiller det også en rolle for beskyttelsesomfanget, hvilken kategori indenfor ophavsretten, det beskyttede værk falder i. Det ligger således klart, at produkter som beklædningsgenstande og kunsthåndværk beskyttes som brugskunst, imens der er større usikkerhed om kategoriseringen af opskriften til sådanne produkter. I det tilfælde, hvor opskrifterne falder under bestemmelsen i OPHL 1, stk. 2, om beskrivende værker, nyder opskrifterne nemlig ikke den indirekte produktbeskyttelse, dvs. beskyttelse mod realisering. Falder opskrifterne derimod under bestemmelsen i OPHL 1, stk. 2 om kunstværker, er de altså beskyttet mod realisering. Analysen peger på, at opskrifter kategoriseres efter det, de forestiller/kan realiseres til, hvorfor opskrifter til fremstilling af brugskunst, ligeledes anses som brugskunst i ophavsretlig forstand, og således også nyder beskyttelse mod realisering. Krænkelse kan dog altid kun komme på tale, for så vidt opskriften udnyttes i erhvervsøjemed, idet fremstilling til privat brug, altid er lovligt, jf. OPHL 12. Den nyligt afsagte dom i den såkaldte G&G-sag, handler om, hvorvidt en forhandler af strikkeopskrifter og garn, har handlet i strid med ophavsretsloven og markedsføringsretsloven, ved at sælge en strikkeopskrift, som var fremstillet efter en trøje, som forhandleren havde set på TV. I dommen når dommeren frem til, at sagsøgers trøjer ikke er tilstrækkeligt originale til at kunne beskyttes efter de ophavsretlige regler, ligesom hun konkluderer, at LL ved fremstilling, markedsføring og salg af de efterlignende trøjer, ikke har handlet i strid med god markedsføringsskik. Ud fra de i afhandlingen gjorte vurderinger, kan det konkluderes, at der ikke synes at være overensstemmelse, mellem den afsagte dom og gældende retspraksis på området, for så vidt angår den ophavsretlige konklusion. Efter en vurdering af trøjernes originalitet og den retspraksis som i øvrigt er gældende på området for brugskunst, er det således forfatterens klare holdning, at dommen på det ophavsretlige punkt kan bestrides. Til støtte herfor henvises til ordlyden i OPHL 4, stk. 2, hvorefter ophavsretlig beskyttelse ikke kan udelukkes, blot fordi frembringeren har hentet inspiration fra eksisterende produkter, hvilket synes at være dommerens argument i sagen. Hvorvidt der foreligger en Side 39 af 47

40 egentlig krænkelse af ophavsretten til trøjerne, vil således være afhængig af, om opskrifterne vil kunne ses som et eksemplar af trøjerne. Af ordlyden i OPHL 2, stk. 1, hvorefter det at omarbejde et værk, i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik, også er en ophavsretlig krænkelse, synes der i hvert fald at kunne være tale om en krænkelse, for så vidt de øvrige betingelser er opfyldt. Trøjernes beskyttelsesomfang vurderes at være rimelig snævert, ud fra det synspunkt, at deres originalitetsgrad er betydeligt lille, som følge af den inspiration der er hentet i kendte mønstre og teknikker. Der bør således kun ydes beskyttelse overfor meget nærgående efterligninger. Med de argumenter for og imod krænkelse, som fremgår af den offentliggjorte del af sagen, synes det at være umuligt at komme med en egentlig konklusion, idet dommeren må antages at have offentliggjort de argumenter, som hovedsagligt understøtter hendes konklusion. En endelig konklusion vil derfor ikke være at finde her. Havde G&G alternativt gjort gældende, at stjernemotivet alene, var beskyttet som billedkunst efter OPHL 1, synes det at have givet mulighed for anerkendelse af beskyttelse efter OPHL, idet dommeren således måtte se bort fra de uligheder, der var i trøjernes størrelser, pasform, halsåbning og tykkelse. Af den vej, kunne LL måske forbydes, at anvende det eksakt samme stjernemønster til sine trøjer. Designretten Med henblik på de designretlige regler, ydes beskyttelse herefter til industriprodukters udseende, dvs. navnlig linjer, konturer, farver, form, struktur eller materiale, jf. DSL 2, stk. 1. Et produkt defineres i loven som en industrielt eller håndværksmæssigt fremstillet artikel, hvorfor brugskunst altså er omfattet af loven. Et krav, som følger af bestemmelsen, er således, at produktet kan fornemmes visuelt, hvilket ikke synes at være tilfældet for opskrifter, som vil skulle realiseres for at dette kan opnås. Særligt relevant for brugskunst er, at de dele af et produkts udseende, som udelukkende bestemmes af produktets tekniske funktion, ikke beskyttes af designretten, DSL 8, stk. 1, nr. 1. Designbeskyttelse opnås, hvis man 1. lader sig registrere som dansk design, 2. lader sig registrere som EU-design, 3. offentliggør sit design og således får beskyttelse som ikke-registrerede EU-design, eller 4. lader sig registrere som internationalt design efter reglerne i Haagarrangementet. Designretten har til formål at beskytte en designer mod, at andre bruger et design, som ikke giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk. Der tages ved vurderingen heraf højde for den frihedsgrad, designeren har haft, ved udviklingen af designet. For at et design beskyttes af designretten, skal det være nyt og have individuel karakter, jf. DSL 3. Med det lempeligere krav til nyhed i designretten, synes opfyldelsen af nyhedskravet, at være lettere, set i forhold til ophavsretten. Om en opskrift til en trøje, kan anses for at være et produkt som trøjen angår i den forstand, som menes i DSL 9, stk. 1, 2. pkt., er særlig interessant. Set i lyset af det faktum, at bestemmelsen fra den gamle mønsterlovs 5, stk. 2 som forudsatte, at der, for at krænkelse kunne komme på tale, skulle være tale om varer af samme eller lignende art ikke længere er at finde i den nye designlov, vurderes opskrifter altså til, at være i stand til at udgøre en krænkelse af den trøje, den giver fremstillingsmetoden til. G&G har givetvis undladt at støtte deres ret på designretten, idet de ikke har foretaget den fornødne registrering, og de 3 års beskyttelse som ikke-registreret EU-design er udløbet. Designretten er dog fortsat interessant at se på, idet det bør belyses om designretten ville have ydet en stærkere beskyttelse end ophavsretten. Derfor vurderes de designretlig forudsætninger, om nyhed og individuel karakter, for at opnå beskyttelse efter DSL. Da skønsmanden i sagen vurderer, at nogle mønsterelementer i trøjen udgør et unikt Side 40 af 47

41 design, anses det designretlige nyhedskrav for opfyldt. Den informerede bruger må antages, at være en forbruger af striktrøjer, som måske selv strikker, eller i hvert fald har mere kendskab til produkterne end den almindelige forbruger. Skønsmanden, som må antages at have større viden på området, udtaler at hun havde svært ved at skelne mellem trøjerne, ved hendes ellers nøje gennemgang af produkterne. Sammenholder man således billedet af den informerede bruger, med skønsmandens udtalelse, må det konkluderes, at der, for så vidt angår den ene trøje, ikke gives et andet helhedsindtryk. I kraft af, at bestemmelsen i den tidligere mønsterlovs 5, stk. 2 ikke er gældende efter den nye designlov, anses opskrifter således også for at kunne krænke den trøje, som den giver opskriften til. LLs trøjer vurderes altså til at kunne have krænket G&Gs designrettigheder, for så vidt G&G havde ladet designet af sine trøjer registrere. Markedsføringsretten Beskyttelsen efter MFL antager et mere samfundsmæssigt sigte, og der er således i princippet ingen begrænsning for, hvilke produkter, der kan opnå den markedsføringsretlige beskyttelse. MFL er også efterhånden det regelsæt indenfor produktefterligninger, som anvendes i det største antal sager. MFL 1 er udtryk for et grundlæggende princip om god markedsføringsskik, som særligt finder anvendelse i sager, hvor en virksomhed forsøger at udnytte et produkts eller en konkurrents omdømme, dvs. i sager om produktefterligninger og om renommésnyltning. I sager om produktefterligninger stilles to hensyn overfor hinanden; hensynet til den fri konkurrence og hensynet til skaberen af et produkt. Når det vurderes, om en handling er i strid med MFL 1 i sager om produktefterligninger, stilles der krav om særpræg, forvekslingsrisiko, tilstræbt efterligning og konkurrencesituation. Kravene vægtes ofte således, at hvis det ene er opfyldt i tilstrækkelig høj grad, kan der slægges lidt på de andre. Det gælder ikke mindst i sager, hvor efterligningen har været tilstrækkelig efterstræbt. Ved vurderingen om, hvorvidt der er foretaget renommésnyltning, er forudsætningerne i udgangspunktet de samme som for produktefterligninger. Der er dog intet krav til, at der foreligger produktsammenfald, eller at produkterne er i en direkte konkurrencesituation. Som følge af det generelle samfundsmæssige sigte, og i øvrigt, MFL omfangsrige betydning, både i sager om produktefterligning og sager om renommésnyltning, synes der ikke at være nogen tvivl om, at både opskrifter og brugskunst i form af beklædningsgenstande og kunsthåndværk, kan opnå den markedsføringsretlige beskyttelse. Om der er handlet i strid med de markedsføringsretlige regler, må afgøres ud fra forholdene i den konkrete sag. Potentielt kan MFL således yde to slags beskyttelse for G&G beskyttelse mod produktefterligning og beskyttelse mod renommésnyltning. Forudsætningen om særpræg bekræftes opfyldt allerede i analysen af ophavsretten, imens forudsætningen om forvekslingsrisiko bekræftes opfyldt i analysen af designretten. At LL bevidst forsøgte, at efterligne den trøje hun så på TV, bekræfter at der er tale om en efterstræbt efterligning. Da bekræftelsen af, at der foreligger en konkurrencesituation, blot kræver en sandsynliggørelse af, at der er risiko for, at LLs trøjer vil blive efterspurgt af G&Gs kundekreds synes denne forudsætning således også opfyldt. Dermed vurderes det, at der i markedsføringsretlig forstand, er tale om ulovlig produktefterligning. For så vidt angår renommésnyltning, består kravet om særpræg i, om produktet reelt anses for at have en markedsføringsmæssig goodwill. Der synes at have foregået en betydelig indarbejdning af produktet i forbrugernes bevidsthed, hvorfor særprægskravet er opfyldt. Hvorvidt der i forbrugerens øjne er skabt en association mellem de to produkter, synes at være resultatet af, at G&Gs Side 41 af 47

42 trøjer er kendt som forbrydelsen-sweatrene, og i navnet til LLs trøjer benyttes f.eks. benævnelsen ala Sara Lund, som er en direkte henvisning til TV-serien, forbrydelsen. Den markedsføringsretlige sammenligningsmodel baserer sig desuden på en helhedsvurdering af de fysiske sammenfald mellem produkterne. I den helhedsvurdering lægges vægt på produktets fremtoning, og i praksis lægges her sjældent vægt på forskelle, der ikke er umiddelbart synlige. Med de kun små afvigelser, der synsmæssigt er imellem G&Gs og LLs trøjer, må det derfor vurderes, at LL har handlet i strid med kravet om god forretningsskik i MFL 1. Kumulation Reglerne om kumulation i OPHL 10, stk. 1 og DSL 50, bevirker, at et objekt kan nyde beskyttelse efter begge regelsæt, for så vidt de opfylder forudsætninger derfor. MFL skal ikke ses som en direkte udvidelse af immaterialretten, men nærmere som en supplering dertil. Som det udtrykkes flere steder i den juridiske litteratur, synes beskyttelsen af brugskunst mest naturligt, at høre hjemme i designretten. Set i lyset af beskyttelsestiden, findes den 3-årige beskyttelse som ikke-registreret EU-design, at være mest hensigtsmæssig, især for modevarer. Beskyttelsen må efter udløbet af de 3 år, skulle findes i MFL, hvorefter kun de produkter, som er indarbejdede i markedsføringsretlig forstand, fortsat være beskyttet udover de 3 år. Det springende punkt i G&G sagen er, at G&Gs trøjer ikke anses for at være omfattede af OPHL, hvorfor der ikke foretages en egentlig vurdering af, hvorvidt der foreligger krænkelse deraf. Vurderingen synes at være forkert, særligt i lyset af retspraksis på området. Til spørgsmålet om, hvorvidt der er handlet i strid med MFL, bør der, efter forfatterens holdning, klart bekræftes en sådan uønsket adfærd. Afgørelsen synes således at være fejlbehæftet og mangelfuld i sin argumentation. Immaterialretten og samfundet Den immaterialretlige regulering har som formål, at fremme innovation og kreativitet i samfundet og bidrage til en fair konkurrence. Dette gøres ved at give eneret til udnyttelse af design og værker, for at give incitament til, at skabe nye objekter. Immaterialretten udspringer af den almindelige ejendomsret, og indførtes i dansk ret, i takt med, at reproduktionsmetoder eller udbredelsesmåder skød frem, så som bogtrykkerkunstens opfindelse i midten af 1400-tallet. Økonomisk begrundes immaterialretten med behovet for velfærdsmaksimering. Velfærdsmaksimering opnås, når den rettighed som rettighedshaveren opnår, er stærk nok til, at han føler sig tilstrækkeligt belønnet for at udføre den pågældende innovationsaktivitet. I økonomisk perspektiv ønsker man altså, at fremme innovation, frem for kopiering. MFLs sigte er, at regulere erhvervslivets markedsadfærd, ud fra kravet om god markedsføringsskik. God markedsføringsskik skal udvises, under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser. Med indførelsen af generalklausulen i MFL 1, ønskede man at danne et fleksibelt regelgrundlag, der forholdte sig til markedets dynamik, og via retspraksis løbende kunne tilpasses dertil. Immaterialretten adskiller sig fra markedsretten markedsføringsloven og konkurrenceloven ved, at benytte enerettigheder, i modsætning til offentlige rammeregler. Heroverfor benytter markedsretten sig af forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling på markedet, samt kravet til fair konkurrence. Side 42 af 47

43 Markedsøkonomien beskrives som et system, hvor efterspørgsel, udbud og prisdannelse på markeder afgør produktionsmængden og metoden. Forbrugeren indtager således en hovedrolle, hvorfor nøgleordet bag markedsøkonomien er forbrugeroplysning, idet man er afhængig af, at forbrugerne kan handle rationelt, ud fra tilstrækkelig viden om de forskellige udbuds reelle indhold, og evnen til at vurdere udbuddene i forhold til forbrugerens behov. Forbrugerbeskyttende regulering består derfor, af foranstaltninger vedrørende forbrugerinformation, sikring af en retlig fortrinsstilling for forbrugerne, og let og billig adgang til retshåndhævelse. Økonomerne foretrækker et marked, som er præget af konkurrence, idet det giver større effektivitet, øget innovation, bedre produkter, lavere priser og i sidste ende mere forbrugervelfærd. Markedet for brugskunst anses for at være heterogent, i kraft af, at differentieringen af produkterne på markedet ofte foregår, ved blot at give et produkt en særlig kvalitet, formgivning, indpakning osv.. Der er således ikke nødvendigvis tale om forskellige varer kun i forbrugernes øjne. På grund af de differentierede varer, dannes der ingen markedspris. Priskrydselasticiteten er afhængig af udbyderens renommé. Jo stærkere en udbyder står i forbrugernes bevidsthed, jo mindre vil substitution forekomme og jo mindre vil krydselasticiteten være. Konkurrenceretligt stræbes der efter en virksom konkurrence, som fremmer den samfundsøkonomiske effektivitet, under erkendelse af, at vi, med de immaterial- og markedsføringsretlige regler, bevæger os væk fra en tilstand med fuldkommen konkurrence. I lyset af den omfattende konkurrence der findes på markedet for modevarer, findes afgørelsen i G&Gsagen for ganske uhensigtsmæssig. At dømme ud fra dommen, anses kopiering af trøjer, ved at nedfælde dem som opskrift, nu for ikke at være i strid med god markedsføringsskik. Da en tilsvarende adfærd aldrig ville blive accepteret i andre brancher, synes det det heller ikke fair, at skulle accepteres a modebranchen. Ses f.eks. på møbelbranchen, kan der stilles lighedstegn ved typen af de møbelkits indeholdende fremgangsmåde og materialer som IKEA sælger, og de strikkekits, som LL sælger. Skulle IKEA ske at producere et bord, som er næsten identisk med et andet bord, ville de uden tøven blive mødt med krav om at stoppe al fremstilling, salg og markedsføring. Retshåndhævelse Rettighedernes effektivitet er afhængig af, at adgangen til håndhævelse er ligetil. Sanktionsmulighederne består bl.a. i forbud, erstatning og straf. I erstatning, skal en forsætlig eller uagtsom krænker af en immaterialret, betale et rimeligt vederlag for udnyttelsen og erstatning for yderligere skade som krænkelsen har medført, jf. f.eks. OPHL 83 og DSL 37. Der må tages hensyn til rettighedshaverens tabte fortjeneste og krænkerens uberettigede fortjeneste. Udmålingen er i praksis den samme ved handlinger i strid med MFL. Dansk rets almindelige regler om erstatning er gældende ved spørgsmålet om erstatning for yderligere skade. Der skal således være foretaget en culpøs handling, der skal foreligge kausalitet og adækvans. Ved culpabedømmelsen indenfor erstatningsspørgsmål i immaterialretssager, kan simpel uagtsomhed være nok. I forhold til G&G-sagen, henvises der til afgørelsen i U S, hvori det bl.a. fastslås, at der ved en indirekte fortrængning af sagsøger fra markedet ved bedømmelsen af, hvilket tab sagsøger havde lidt, skulle tages højde for, sagsøgers dækningsbidrag, at der var tale om modevarer med en usikker levetid, og at det nok ikke var det store sammenfald i sagsøger og sagsøgtes aftagergrupper. G&Gs erstatning vil Side 43 af 47

44 således nok blive noget begrænset, hvilket måske også har været forventet af sagsøger, som kun har nedlagt påstand om erstatning på kr De processuelle omkostninger for at føre en retssag, omfatter både advokatudgifter, retsafgifter, dækning af egne og modparters omkostninger, eventuel sikkerhedsstillelse samt krænkerens evne til at opfylde rettighedshaverens økonomiske krav. De er således rimelig omfattende og kan være uoverkommelige for private og mindre erhvervsdrivende. Derfor søges ofte indgåelse af forlig, hvori rettighederne kan fastslås, og en eventuel kompensation kan opnås. I Sverige imødegås problematikken, om de omfattende processuelle omkostninger, med et nævn, som man kan rette henvendelse til, med spørgsmål om den konkrette beskyttelse, af kommercielle genstande. Nævnets udtalelser kan anvendes både i og udenfor retten, og bruges således også som en mulighed til at undgå retssager, idet udtalelserne giver et hint om, hvorvidt en given genstand er beskyttet. Et tilsvarende nævn i Danmark, synes at ville gavne, både virksomheder og forbrugere, idet deres retshåndhævelsesmuligheder udvides. Retshåndhævelse af rettighederne til et produkt, kan også have præventiv effekt, idet der sendes et signal om, at krænkelser ikke accepteres. Ligeledes spiller medierne en rolle for, om retshåndhævelse foretages eller ej. Den negative omtale, som kan følge i halen på en retssag, synes at afskrække større virksomheder fra, at anlægges straffe- eller civilretlige sager mod privatpersoner, der har begået mindre krænkelser. I G&G-sagen ligger det klart, at vinderen i mediemæssig forstand, er LL og hendes virksomhed Stof og Sy, idet hun har formået at vinde samfundets sympati, ved at udstille G&G som en pengegrisk virksomhed. Med hendes udtalelser viser LL dog, at hendes begreb om retlig beskyttelse mod produktefterligning er ganske begrænset. Formålet med sagen synes at være, at undgå andres udnyttelse af G&Gs produkter i erhvervsøjemed, og ikke, som LL antyder, at forbyde fremstilling til udelukkende privat brug, som jo er tilladt efter OPHL 12, DSL 10 markedsføringslovens begrænsning til markedsmæssig regulering. LL kan, ud fra forfatterens holdning, altså ikke kun siges, at have udnyttet G&Gs rettigheder, men også at have udnyttet hele mediedækningen af sagen til at fremhæve sig selv og sin virksomhed. Det tilsvarende negative billede der tegnes af G&G i medierne, kan have betydelige konsekvenser for virksomhedens fremtidige indtjening, idet det muligvis har påvirket G&Gs placering i kundernes bevidsthed. I den forbindelse er det interessant at tænke på, om sagen ville have været ligeså omfangsrig, hvis G&G i forlængelse af deres advokats advarselsbrev, havde givet LL et tilbud om at købe licenser til de originale opskrifter, således at hendes salg heraf ikke længere kunne bestrides. På den måde kunne G&G igennem royalties, have høstet frugten af deres arbejde, imens LL fortsat havde kunnet udnytte opskrifternes popularitet, til at tjene på de samlede strikkekits. Side 44 af 47

45 Del 6 Litteratur- og domsliste 6. Litteratur- og domsliste Bøger Andersen, Niels M. m.fl.: Retshåndhævelse af immaterialrettigheder, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2006, s. 101 Borcher, Erling: Produktefterligninger, 2. omarb. Udg. Forlaget Thomson, Dahl, Børge, Peter Møgelvang-Hansen og Thomas Riis: Erhvervsjura i et markedsøkonomisk perspektiv, 12. udg. Handelshøjskolens Forlag, Eriksen, Ulrik Birch: Markedsføringslovens 1 Portræt af en general klausul, Karnov Group, Koktvedgaard, Mogens: Konkurrenceprægede Immaterialretsdispositioner, Juristforbundets forlag, Madsen, Palle Bo: Markedsret 1 Konkurrencebegrænsningsret, 6. udg., 1. oplag, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Møgelvang-Hansen, Peter, Thomas Riis og Jan Trzaskowski: Markedsføringsretten, 2. udg. Ex tuto Publishing, 2011 Nielsen, Ruth og Christina D. Tvarnø: Retskilder og retskilder, 2. udgave, Jurist og økonomforbundets forlag, Rosenmeier, Morten: Værkslæren i ophavsretten, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Schovsbo, Jens og Niels Holm Svendsen: Designloven med kommentarer, 2. udg., Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013 Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, Artikler og rapporter Andet Andersen, Kristina Vaarst: Kortlægning af den danske ophavsretsøkonomi, Rapport 2006, Imagine.., CBS, Boesgaard, Eric: Nogle bemærkninger til ophavs- og markedsføringsret ved byggeri, afsnittet om ophavsrettens relativitet, i U Borcher Erling: Produktefterligningsbeskyttelse efter markedsføringslovens 1, U Skogström, Jimmy: Debat om Modebranschens behov av adekvat designskydd i NIR 2010 s International handelskammers (ICC) kodeks for reklame og markedskommunikation. Noter til relevante love i onlineudgaven af Karnovs lovsamling. Love LBK nr. 936 Retsafgifter. Side 45 af 47

46 LBK nr. 202 Ophavsretsloven. LBK nr. 102 Designloven. LBK nr. 109 Varemærkelov. LBK nr Straffeloven. LBK nr Markedsføringsloven. LBK nr Visse erhvervsdrivende virksomheder. Historisk Lov nr. 77/1937 om uretmæssig konkurrence og varebetegnelse. Lov nr. 158/1961 om ophavsretten til litterære og kunstneriske værker. Lov nr. 218/1970 om mønstre. Lov nr. 297/1974 om markedsføring. Lov nr. 1389/2005 om markedsføring. Bekendtgørelser, betænkninger mv. Betænkning nr. 416/1966 Forbrugerkommissionens betænkning II, Markedsføring, Forbrugerombudsmand, Forbrugerklagenævn. Betænkning 1063/ Delbetænkning fra udvalget vedrørende revision af ophavsretslovgivningen. Bekendtgørelse nr. 218 af 09/03/2010 om anvendelsen af ophavsretsloven i forhold til andre lande. Internationale- og EU-retsakter Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/71EF af 13. oktober 1998 om retlig beskyttelse af mønstre. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (Infosoc-direktivet). Rådets forordning af om EF-design (6/2002). Kommissionens meddelelse af , EU-Tidende nr. C 101 af 27/04/2004 s Domme Direktiv 2004/48/EF af 29. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder. Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2006/116/EF af 12. december 2006 om beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder, som ændret ved Direktiv 2011/77/EU af 27. september 2011 om ændring af direktiv 2006/116/EF om beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder (beskyttelsesdirektivet). Geneva Act of the Hague Agreeement Concerning the International Registration of Industrial Designs of U V Den lille havfrue U Ø Strikkeopskrift til jumper U H - Spisebestik Side 46 af 47

47 U SH Fodformet sko U H Bordstel U SH Illoyalitet U S Striktrøje U H Stramajbroderi U H Lamper U H Plaid U H Tipsbladet U H Glidemadras U H Hvilestol U H Tvangsblander U SH Montana U SH Mag-Lite-lygten U H Farehytte U S Møbelgreb U H Bordløftere U H Burberry U H Arkitekttegninger U H Vederlaget C-5/ Infopaq-dommen. C-168/09 Flos C-145/ Painer. C-281/10 P PepsiCo, Inc. Vs. Grupo Promer Mon Graphic, SA. NIR 1984/76 NIR 1995/311 V V V V V Tingsrätt, sag T , Mag Instrument, Inc, v. Libro Invest Aktiebolag, 29. Oktober Oberlandesgericht Hamburg af , nr. 5 U 135/05 - "Objekt der Designbegierde": Handymodelle und das Geschmacksmuster, pkt. ccc). Utrykt (se bilag 1) Sag nr. BS /2013, afsagt den 17. juli 2014 G&G-sagen Side 47 af 47