Strikkeopskrifters immaterialretlige og markedsføringsretlige beskyttelse

Transkript

1 Strikkeopskrifters immaterialretlige og markedsføringsretlige beskyttelse - og beskyttelsens betydning, i et samfundsøkonomisk perspektiv The legal protection of knitting patterns through intellectual property and Marketing law - And the role of said protection in a socio-economic perspective Erhvervsjuridisk speciale af Helene Petersen Eksamensnummer: Vejleder: Birgit Liin Antal anslag: uden blanktegn Aarhus Universitet, september 2014 Side 1 af 47

2 Abstract Since the mid-15 th century where typography was invented Intellectual property rights have become increasingly important to society, along with the regulation of the marked. The rules have continuously evolved in line with the developments within the field of manufacturing. After having been introduced to the joys of knitting in connection to the arrival of my very first nephew, I have been repeatedly encouraged to start selling the products I make, from simple knitting patterns found online. With that a question arose of whether such production and sales of knitted goods would be seen as an infringement of the knitting pattern. Around the same time I was made aware of a pending case in the media, in which a knitting pattern counterfeited a sweater. Therefore, the thesis will examine the issue of counterfeit infringement of and by knitting patterns. As the thesis before you will determine the Danish rules granting protection against counterfeit is found in the Danish copyright act, design act and marketing act. Each set of rules have a different object of protection, and so; literary and artistic works find protection in copyright law, the appearances of industrial products are protected by the design act. The marketing act differs from the intellectual property rights therein that it deals with the regulation of the market in the sense that it requires an ethical approach on marketing practices. The marketing act has taken an increasing part in cases of counterfeit. Another scope of this thesis is to illustrate the role of the above mentioned regulations in a socio-economic perspective. The purpose of the intellectual property rights is to foster innovation and creativity. This is sought to be achieved through providing exclusive rights in order to establish an incentive to create. A competitive marked is preferred among economists as it provides greater efficiency, increased innovation, better products, lower prices and, ultimately, consumer welfare. The consequence of having introduced the protective regulations is however, that there is no possibility of the establishing perfect competition in the market. During the thesis preparations a ruling was made in the above mentioned case in which the rights to a shirt allegedly were infringed by a recipe. Throughout the thesis, the outcome of the ruling will be analyzed, as the relevant aspects in relation to the law are clarified. Side 2 af 47

3 Indholdsfortegnelse Abstract... 2 Del 1: Introduktion 1.1. Indledning Problemformulering Afgrænsning og begrebsafklaring Metode Sagen kort Opgavens struktur... 7 Del 2: Immaterial- og markedsføringsretlig beskyttelse af opskrifter 2.1. Ophavsretten Beskyttelsens subjekt Beskyttelsens objekt Originalitet Litterært eller kunstnerisk værk Beskyttelsens indhold Erhvervelse, varighed og ophør Beskyttelsens omfang Ophavsretlig analyse af G&G sagen Designretten Beskyttelsens subjekt Beskyttelsens objekt Beskyttelsens indhold Erhvervelse, varighed og ophør Beskyttelsens omfang Designretlig analyse af G&G-sagen Markedsføringsretten Beskyttelsens subjekt Beskyttelsens objekt og indhold Beskyttelsens omfang Produktefterligninger Renommésnyltning Side 3 af 47

4 Markedsføringsretlig analyse af G&G-sagen Kumulation Del 3: Immaterialretten og samfundet 3.1. Immaterialrettens udvikling og berettigelse Markedsføringsrettens udvikling og berettigelse Markedsretlig regulering Markedsøkonomien Konkurrencen og markedet Beskyttelsen i samfundsøkonomisk perspektiv Del 4: Retshåndhævelse 4.1. Retshåndhævelse af immaterialret Erstatning Procesomkostninger Svensk Form Opinionsnämnd Retshåndhævelsens dilemma Del 5: Konklusion 5. Konklusion Del 6: Litteratur- og domsliste 6. Litteratur- og domsliste Del 7: 7. Bilag Side 4 af 47

5 Del 1 - Introduktion 1.1. Indledning Siden midten af 14-tallet, hvor bogtrykkerkunsten blev opfundet, har immaterialretten spillet en stigende rolle I samfundet. Jeg indledte for nyligt min strikkemæssige karriere, da jeg blev faster for første gang, og siden er jeg i stigende omfang blevet opfordret til at sælge de produkter, som jeg har fremstillet ud fra opskrifter hentet fra internettet. I den forbindelse opstod spørgsmålet om, hvorvidt det ville udgøre en produktefterligningskrænkelse af opskrifterne, at jeg fremstillede og solgte de færdige produkter. Omtrent samtidig, fik jeg kenskab til en sag som verserede i medierne, og som beskæftigede sig med en opskrift som efterlignede en strikketrøje. Usikkerheden om opskrifternes placering beskyttelsessystemet gør det interessant, ved gennemgang af de relevante regelsæt, at belyse, om f.eks. en trøje vil kunne anses for at krænke den opskrift den er realiseret ud fra, samt om en opskrift vil kunne anses for at kunne krænke den trøje, den er nedskrevet ud fra. Tidspunktet, hvor problemet sidst var forelagt en retlig bedømmelse, ligger langt tilbage, og er således behandlet ud fra dagældende love på området. 1 Det skal således være interessant at belyse retstillingen på området i dag. En helt ny afgørelse fra byretten, som beskæftiger sig med en opskrift som efterligner en strikketrøje, er i den sammenhæng interessant at inddrage. De immaterielle rettigheder har desuden stor betydning for både samfundet og dets aktører generelt. Reglerne gør sit til at sikre, at den, der udvikler eller opfinder et værk, får rettighederne til at udnytte værket. Det fører til den økonomiske effekt, der kommer af, at incitamentet for at udvikle og opfinde stiger, idet opfinderen sikres den økonomiske gevinst af sit arbejde. Og det fører igen til den samfundsmæssige gevinst, der ligger i, at der opfindes og udvikles mere. Disse effekter understreger også vigtigheden af, at det immaterialretlige system tilbyder en effektiv retshåndhævelsesadgang, som holder liv i troen på et system, der fungerer. Der tilbydes i lovene et udvalg af retshåndhævelsesmidler, som alle kan have sine gevinster og konsekvenser. Heraf tager muligheden for erstatning dog det altovervejende fokus Problemformulering Afhandlingen vil tage sit udgangspunkt i problematikken om, hvordan opskrifter til beklædningsgenstande og kunsthåndværk nyder beskyttelse under den danske lovgivning. Hertil vil særligt de generelle reglerne om ophavsret, designret og markedsføringsret, have afhandlingens fokus. Om den immaterialretlige beskyttelse af beklædningsgenstande og kunsthåndværk brugskunst gælder både det færdige produkt og opskriften til dette, eller om der er tale om to forskellige produkter i immaterialretlig forstand, er således særligt interessant. Særligt i forhold til opskrifterne fokuseres der på betydningen af ophavsretslovens 1, stk. 2 som omhandler beskrivende værker, idet diskussionen om, hvorvidt strikkeopskrifter falder i denne kategori anses for yderst væsentlig for afhandlingens sigte. I forhold til samme problematik ligger fokus, på designrettens område, på det faktum, at bestemmelsen i 5, stk. 2 i den tidligere mønsterlov ikke er medtaget ved indføringen af den nye designlov fra Se U V, hvor et motiv til gengivelse i stramajbroderi var eftergørelse af "Den lille Havfrue" samt U Ø, hvor en strikkeopskrift til en jumper-model blev anset for omfattet af lov om forfatter- og kunstnerret. Side 5 af 47

6 Afhandlingens økonomiske del vil tage udgangspunkt i den, i første del beskrevne retsstilling, med sigte på at foretage en analyse af den økonomiske betydning, som det immaterialretlige system har for samfundet, herunder markedet, virksomhederne og forbrugerne. Det dækker blandt andet over, hvilken værdi enerettighederne har for de forskellige aktører i samfundet. Forudsætningen for at de immaterialretlige regler kan fungere så effektivt som muligt er, at reglerne også håndhæves tilfredsstillende. Det vil derfor blive belyst nogle af de muligheder for retshåndhævelse, de danske regler stiller og eventuelt synes at mangle Afgrænsning og begrebsafklaring Immaterialretten vil, i overensstemmelse med den vante begrebsanvendelse, udgøre en fællesbetegnelse for de regelsæt, som har til formål at fremme innovation og kreativitet, ved at tildele en eneret. Med afhandlingens sigte og omfang for øje, vil fokus holdes på reglerne om ophavsret, designret og markedsføringsret, således at reglerne om bl.a. varemærkeret, patentret, brugsmodelret, mv. ikke er omfattet. Indenfor designretten vil der kun lægges fokus på den nye designlov, som trådte i kraft i 2001, med den begrundelse, at reglerne i den tidligere mønsterlov kun kan være gældende frem til Ligeledes vil de ideelle rettigheder indenfor ophavsretten, kun berøres ganske kort. Anvendelse af international retspraksis, vil begrænses til nordisk ret, idet de nordiske immaterialretlige systemer udspringer af et fælles samarbejde, hvorfor nordisk ret, som udgangspunkt kan fungere. som fortolkningsbidrag til de danske regler. Ved opskrifter skal forstås en illustrativ forklaring af, hvordan en given strikket genstand produceres, hvad end der er tale om beklædnings- eller legetøjsgenstande. Opskrifter kan indeholde både billeder og tekst og går i daglig tale også under betegnelsen mønster. De omhandlede opskrifter kan være til udnyttelse af forskellige fremstillingsmetoder, som f.eks. strik, hækling, stramaj o. lign. Der antages at ville gælde samme regler for alle disse, hvorfor der ikke vil blive skelnet nærmere. Som fællesbetegnelse for beklædningsstykker og kunsthåndværk anvendes begrebet brugskunst Metode I afhandlingen er anvendt en traditionel retsdogmatisk metode, som har til formål at systematisere, beskrive og analysere gældende ret (de lege lata). 2 Retten beskrives således som den er. På retsdogmatisk vis vil afhandlingen altså behandle de eksisterende regler i hovedsageligt ophavsretsloven, designloven og markedsføringsloven, ligesom andre relevante retskilder vil blive inddraget. Da det er relevant, at se på de omtalte loves tilblivelse og de økonomiske aspekter, der har nødvendiggjort lovene i sin tid, vil der navnligt mod slutningen af afhandlingen, gennemføres en beskrivelse af rettens historiske udvikling. Til analysen af den samfundsøkonomiske betydning af gældende ret, vil der blive redegjort for immaterialrettens og markedsføringsrettens formål og metoder til regulering. Hvor den juridiske del af opgaven starter med det brede perspektiv og arbejder sig mod et fokus på opskrifternes beskyttelse, vil den økonomiske del holde sig ved det overordnede billede, af de to regelsæts økonomiske betydning i et samfundsøkonomisk perspektiv, navnlig i hensynet til de erhvervsdrivende, forbrugerne og de almene samfundsinteresser. 2 Nielsen, Ruth og Christina D. Tvarnø: Retskilder og retskilder, 2. udgave, Jurist og økonomforbundets forlag, 2011, s. 28. Side 6 af 47

7 1.5. Sagen kort Der er efter påbegyndelsen af afhandlingen afsagt dom i en sag, som har helt elementær betydning for afhandlingens sigte, idet den beskæftiger sig med et tilfælde, hvor en række trøje er blevet efterlignet og solgt som strikkeopskrift. Det drejer sig om sag nr. BS /2013, afsagt den 17. juli 2014 (G&G-sagen). 3 I sagen har sagsøgte, Lene Langballe (LL), fremstillet, markedsført og solgt strikkeopskrifterne med garn som et strikkekit til flere trøjer, som af sagsøger, Gudrun&Gudrun (G&G), påstås at være både ophavsretligt og markedsføringsretligt beskyttet. I dommen når dommeren frem til, at sagsøgers trøjer ikke er tilstrækkeligt originale til at kunne beskyttes efter de ophavsretlige regler, ligesom hun konkluderer, at LL ved fremstilling, markedsføring og salg af de efterlignende trøjer, ikke har handlet i strid med god markedsføringsskik. Der vil løbende igennem afhandlingen, blive analyseret på dommens udfald, med henblik på, at afgøre om dommen stemmer overens med afhandlingens øvrige analyse. Sagsøger har ikke påberåbt sig den designretlige beskyttelse i sagen, givetvis fordi de omhandlede trøjer har været ældre end 3 år og ikke registreret i designregistret, hvorfor analysen til det afsnit er baseret på rent hypotetiske antagelser Opgavens struktur Afhandlingen indledes i del 1, med en afdækning af bl.a. afhandlingens problemstilling og metode. I afhandlingens 2. del, vil de relevante aspekter af immaterialretten og markedsføringsloven blive præsenteret, imens der løbende vil blive analyseret på den just omtalte dom. Del 3 indeholder den økonomiske del, som navnlig har fokus på den overordnede samfundsøkonomiske betydning, beskyttelsens berigtigelse og konsekvenserne for markedet. I afhandlingens del 4 belyses retshåndhævelsesmulighederne kort, med fokus på erstatning som den mest omtalte sanktion. Afslutningsvist vil afhandlingens konklusion findes i del 5, imens del 6 og 7 indeholder henholdsvis litteraturliste og bilag. Der vil desuden løbende blive redegjort for strikkeopskrifternes placering i det immaterial- og markedsføringsretlige system, ligesom G&G-sagen ligeledes vil blive analyseret, med henblik på at fastslå, hvorvidt afgørelsen kan tages til udtryk for rettens holdning på området, og om denne vurderes at være korrekt. 3 se bilag 1 Side 7 af 47

8 Del 2 Immaterial- og markedsføringsretlig beskyttelse af opskrifter 2.1. Ophavsretten I korte træk er ophavsretten en lovbestemt eneret, som giver rettighedshaveren mulighed for frit at råde over det værk, vedkommende har skabt, i forhold til eksemplarfremstilling og tilgængeliggørelse for almenheden. Reglerne i den nugældende ophavsretslov 4 (OPHL) er et resultat af 1) den tidligere ophavsretslov fra 1961, 5 som udsprang af et fællesnordisk lovsamarbejde, 2) implementerede EUdirektiver, samt 3) en række betænkninger, som ligeledes udsprang af det fællesnordiske samarbejde. 6 De nærmere regler vil blive gennemgået i nedenstående afsnit, hvori der også løbende vil blive draget konklusioner, om kvalifikationen af en opskrift i ophavsretlig forstand, dvs. hvilken kategori opskrifterne falder under, og senere, hvilken konsekvens det har for omfanget af beskyttelsen Beskyttelsens subjekt Rettighederne ifølge ophavsretten opstår hos ophavsmanden, dvs. værkets skaber. Der er ingen krav til ophavsmanden i forhold til myndighed, så et barn kan sagtens være ophavsmand til et værk. Der findes både fællesværker (OPHL 6) og tveværker, som har mere end én ophavsmand. Rettighederne er overdragelige som en formueret, der kan disponeres over ved aftale. Reglerne herfor findes i OPHL kapitel 3. En partiel overdragelse sker, hvor ophavsmanden overdrager en del af ophavsretten, men beholder noget selv. Det er det mest hyppige, og ses f.eks. når en tøjdesigner overdrager retten til at fremstille sit design til sin producent. En fuldstændig overdragelse sker, hvor ophavsmanden selvsagt overdrager den fulde ret til værket. Parterne der indgår aftale om overdragelse skal optræde hensynsfuldt og loyalt overfor hinanden en såkaldt gensidig loyalitetspligt, som ikke behøver være omtalt i aftalen for at være gældende. Ophavsrettigheder kan desuden gå i arv, når ophavsmanden dør. Ifølge OPHL 61, stk. 1, anvendes i sådanne tilfælde arvelovgivningens almindelige regler. Desuden findes særlige regler om kreditorforfølgning i ophavsrettigheder, som ifølge lovens 62 ikke er mulig, hos hverken ophavsmanden eller dennes arvinger. Dog er det muligt, at foretage kreditorforfølgning i eksisterende eksemplarer af værket. Udover lovens 59 om edb-programmer, findes der ikke en egentlig regel om, hvem der får ophavsretten af arbejdsgiveren eller den ansatte ophavsmand. Et princip udledt af retspraksis går ud på, at når der ikke foreligger en aftale, får arbejdsgiveren den del af ophavsretten, som var nødvendig for dennes sædvanlige virksomhed på tidspunktet, hvor værket blev skabt. Uanset at en del af ophavsretten til et værk er overgået til en arbejdsgiver, kan ophavsmanden altid gribe ind overfor en eventuel krænkelse. Arbejdstageren kan dog alene skride ind overfor krænkelser, af den del af ophavsretten, som er overgået til ham. Den ophavsret som er overgået til arbejdsgiveren går aldrig tilbage, heller ikke når ophavsmanden får anden beskæftigelse. 4 Lovbekendtgørelse (LBK) nr. 202 om ophavsret, som ændret ved L nr Lov nr. 158 af 31. maj 1961 om ophavsretten til litterære og kunstneriske værker (historisk). 6 Se herom i Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2013, s. 69 f. Side 8 af 47

9 Beskyttelsens objekt OPHL yder først og fremmest beskyttelse til originale litterære og kunstneriske værker, som det fremgår af OPHL 1. Beskyttelse gives herefter, uanset om værket fremtræder som et skøn- eller faglitterært værk, musikværk, filmværk, fotografisk værk, som billedkunst, bygningskunst eller brugskunst, eller om det er kommet til udtryk på anden måde, jf. bestemmelsens stk. 1. Inddelingen i værkskategorier har dog særlig betydning for omfanget af den beskyttelse værket får Originalitet Den første af de to betingelser for beskyttelse er, at værket skal have originalitet. Traditionelt siger vi, at værket skal være et resultat af ophavsmandens personlige, skabende indsats, det skal have nyhed og selvstændighed, særpræg, individualitet eller såkaldt værkshøjde. Innovation og kreativitet baseres ofte på inspiration fra det kendte, og hver kunstner eller skaber er således afhængig af kulturarven og bygger videre på denne. 7 Kravet til originalitet er i princippet ikke strengt. I originalitetskravet ligger, at man ikke giver beskyttelse til nøjagtige kopier eller ubearbejdede frembringelser af det åndelige fælleseje. 8 Der skal som sagt være udført en skabende indsats og værket skal være udtryk for en vis kreativitet. Ifølge brugskunstens retspraksis kan produkter, som bygger på allerede kende principper, ikke beskyttes, for så vidt værket ikke udgør en selvstændig bearbejdelse på grundlag af kendte konstruktionsprincipper. 9 Kravet til originalitet er i princippet ikke strengt. Der tales således om et objektiveret nyhedskrav. 10 I dag menes EU dog at have harmoniseret originalitetskravet i hver fald for nogle værker, ved at slå fast i bl.a. præmis 37 i C-5/ Infopaq-dommen, at beskyttelse gives til værker, som er original i den forstand, at den er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse. I sag C-145/ Painer, anføres det desuden, at en ophavsmands intellektuelle frembringelse, må anses for at være sket, når hans værk er et resultat af kreative valg. Om dommene kan tages til udtryk for et generelt originalitetskrav for alle værker, er ifølge flere forfattere stadig til diskussion og må afvente en endelig afgørelse i EU-domstolen. 11 Originalitetskravets funktion er at sørge for, at vi ikke beskytter for meget. Vurderingen af om et værk opfylder originalitetskravet, udføres traditionelt ud fra bl.a. dobbeltskabelseskriteriet. Herefter er et værk originalt, hvis det er usandsynligt, at nøjagtigt det samme værk ville kunne skabes af flere ophavsmænd uafhængigt af hinanden. 12 Der er principielt ikke noget grundlæggende kvalitetskrav i ophavsretten. At en ophavsmand skaber et værk, der har værkshøjde, uden at efterligne andre, er nok til at opfylde originalitetskravet, uanset at en anden skulle have skabt samme værk. Det må dog understreges, at en sådan dobbeltskabelse, i sig selv vil kunne være nok, til også at afvise en opfyldelse af originalitetskravet Litterært eller kunstnerisk værk Den anden af de to betingelser for beskyttelse er, at værket efter sin art skal kunne karakteriseres som litterært eller kunstnerisk. Der findes tre slags litterære værker i OPHL 1. Bestemmelsens stk. 1 omfatter sprogværker, stk. 2 beskrivende værker og stk. 3 edb-programmer. Af stk. 1 følger også kunstværkernes 7 Skogström, Jimmy: Debat om Modebranschens behov av adekvat designskydd i NIR 2010, s Det åndelige fælleseje kaldes ofte også Public Domain og er såkaldt offentlig ejendom i den forstand, at det ikke er ophavsretligt beskyttet pga. manglende værkshøjde, f.eks. en cirkel eller farven rød. Det må altså benyttes af enhver. 9 Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Se hertil bl.a. U H - Ikke ophavsret til bordstel, hvis fremstilling beroede på kendte principper. 11 Se bl.a. Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Kriteriet er f.eks. brugt i dommen U H - Tipsbladet ikke ophavsret til 5 tipssystemer. Side 9 af 47

10 beskyttelse. Herunder opregnes kunstværker som fotografiske værker, billedkunst, bygningskunst og brugskunst, samt ikke-kunstneriske værker som musikværker, sceneværker og filmværker. Den afsluttende bemærkning i bestemmelsen - eller det er kommet til udtryk på anden måde understreger, at opremsning i stk. 1 ikke er udtømmende. De beskrivende værker omfattes af OPHL 1, stk. 2. De tidligere gældende love om forfatter- og kunstnerret, hvori 2 c var forgængeren til denne bestemmelse, omfattede bl.a. matematiske, naturvidenskabelige, tekniske og lignende tegninger, der efter deres hovedøjemed ikke kunne anses som kunstværker. Man kan således fortsat finde aktuelle fortolkningsbidrag i den litteratur og praksis, som findes om den tidligere bestemmelse. Bestemmelsen i stk. 2 omfatter ligeledes de såkaldte tekniske tegninger. Tekniske tegninger har kun beskyttelse mod kopiering og efterligning. Det anses således ikke for at være en krænkelse af rettighederne til en teknisk tegning, at man realiserer det, de forestiller. En reel definition på kunstværker findes ikke som sådan. Dog skelner man mellem ren og anvendt kunst. Begrebet ren kunst anvendes for værker, som indeholder en vis æstetik og giver sit publikum et åndelig oplevelse, f.eks. billedkunst. 13 Anvendt kunst omfatter værker som udover sit æstetiske formål også har et praktisk formål. Det er særligt brugskunst og bygningskunst. For begge typer kunstværker er der i praksis god mulighed for at opnå ophavsretlig beskyttelse. Billedkunst omfatter bl.a. malerier, tegninger, monumenter, kulisser og skulpturer, mv.. Der er principielt ikke specielt strenge krav til originalitet for billedkunst og eksemplerne er mange. 14 En reproduktion af et kunstværk kan for så vidt også opnå ophavsretlig beskyttelse, men det er klart, at kommer reproduktionen for tæt på originalen, vil der blive tale om en krænkelse af det originale værk. Værker af brugskunst falder, sammen med bygningskunst, i den kategori som benævnes anvendt kunst, dvs. kunstværker, med et praktisk formål og kan anses for at være en løsøregenstand. Brugskunst kan i realiteten være alt fra møbler, boligtekstiler, spisebestik, og beklædningsgenstande mv.. Generelt har den ophavsretlige beskyttelse af modebetinget brugskunst, og i særlig grad beklædningsgenstande, nydt megen omtale i den juridiske litteratur. 15 Det er ikke svært at fastslå, at en trøje finder sin placering i det ophavsretlige system, under brugskunst. Om opskriften dertil derimod skal kategoriseres ud fra det, den kan realiseres til, eller ud fra at det reelt er en tegning eller skrift, er straks en anden sag. Mere herom nedenfor i afsnit Beskyttelsens indhold OPHL 2 fastslår indholdet af, hvad det vil sige, at have ophavsretten til et værk. Ophavsmanden får herefter en eneret til to ting; 1. at fremstille eksemplarer af værket, og 2. at gøre værket tilgængelig for almenheden, ved spredning, visning og offentlig fremførelse. Eneretten giver således ophavsmanden både en forbudsret og en råderet. 16 Den vigtigste indskrænkning i ophavsretten findes i lovens 12 om eksemplarfremstilling til privat brug. Den manglende registrering af ophavsrettigheder gør, at sager om evt. 13 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Se f.eks. U V den lille havfrue og U H stramajbroderi. 15 Se f.eks. Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Se også note 21 til lovens 2 i Karnovs lovsamling. Side 10 af 47

11 krænkelser altid må afgøres ved domstolen, idet der ikke er nogen registrering at gå ud fra ved vurderingen af en eventuel beskyttelses omfang. 17 At fremstille eksemplarer af et værk, betyder at lave en fysisk udgave af værket, hvad enten det f.eks. er en bog, en plakat eller en CD. At ophavsmanden har eneretten hertil, betyder at det kræver tilladelse fra ham at gøre det. Definitionen af eksemplarfremstillingen er interessant i afhandlingens sammenhæng, idet der kan opstå usikkerhed om, hvorvidt det at nedfælde en opskrift til et værk, vil kunne anses for at være et eksemplar af selve værket. Råderetten, som gives efter OPHL 2, gælder ifølge bestemmelsens ordlyd både i oprindeligt eller ændret skikkelse, hvilket nærmere eksemplificeres som oversættelse, omarbejdelse i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik. Således bør det ikke have nogen betydning, at værket skifter karakter fra at være et kunstnerisk- til at være et litterært værk. Lovens 2, stk. 2 beskriver eksemplarfremstilling som: enhver direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent og hel eller delvis eksemplarfremstilling på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form. Bestemmelsen svarer til Infosoc-direktivets 18 art. 2. I OPHL 2, stk. 2, 2. pkt. præciseres det desuden, at fremstilling af eksemplarer også omfatter tilfælde, hvor værket overføres på indretninger, som kan gengive det. Alene ordlyden i 2. pkt. synes at slå fast, at det at nedfælde en opskrift til et værk, uden tvivl skal anses som eksemplarfremstilling i OPHL forstand. Det er dog den almindelige opfattelse, at visse kunstarter ligger så langt fra hinanden, at der ikke kan tænkes at forekomme gensidige krænkelser. 19 Om det er tilfældet netop ved opskrifter, idet de i sig selv har et litterært format imens deres endelige produkt har kunstnerisk karakter i form af brugskunst, er der aldrig i retspraksis taget stilling til. Dog kan der argumenteres for, at opskriften er en mulighed for eller måske endda en opfordring til netop at krænke det oprindelige produkt, hvorfor den nok bør anses som en del af et samlet værk. En nærmere konklusion herpå, findes i afsnit om beskyttelsens omfang. Eneretten til at gøre værket tilgængeligt for almenheden omfatter retten til; 1. at sprede eksemplarer ved salg, udlejning eller udlån, 2. at vise værket offentligt, og 3. at fremføre værket offentligt, jf. OPHL 2, stk. 3. Med henblik på afhandlingens omfang vil de forskellige metoder til tilgængeliggørelse ikke blive nærmere gennemgået. Til gengæld synes det passende at understrege, at der også findes lovlige måder at fremstille eksemplarer på. Herunder skal blot nævnes retten til eksemplarfremstilling til privat brug efter OPHL 12, hvorefter man må kopiere til eget brug og altså ikke med erhvervsmæssig øjemed, samt at der ifølge lovens 19 og 20 sker konsumption af sprednings- og visningsretten, dvs. så snart et eksemplar én gang er spredt med ophavsmandens samtykke, må det eksemplar gerne spredes og vises videre, uden at det kræver yderligere tilladelse dertil Erhvervelse, varighed og ophør Ophavsrettigheder opstår så snart man laver værket og der er dermed ingen krav til hverken registrering, deponering eller lignende retserhvervelsen siges at være formløs. Det har den betydning, at bliver værket skabt i flere faser, f.eks. skitser eller udkast, så er der også ophavsret til disse værker, for så vidt de opfylder 17 Skogström, Jimmy: Debat om Modebranschens behov av adekvat designskydd i NIR 2010, s Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet. 19 Se hertil f.eks. note 25, 2. pkt. til OPHL 2 i Karnovs Lovsamling. Side 11 af 47

12 det grundlæggende krav om originalitet. Beskyttelse gives dog først når værket har taget form. Man beskytter således ikke en idé til et værk, som endnu ikke er ført ud i livet. 20 Af OPHL 63 og beskyttelsestidsdirektivet 21 fremgår, at den ophavsretlige beskyttelse varer hele ophavsmandens livstid plus 70 år (70 år post mortem auctoris). Er et værk blevet offentliggjort uden angivelse af en ophavsmand, varer beskyttelsen dog kun 70 år fra udløbet af det år, hvori værket blev offentliggjort, jf. 63, stk. 3. Beskyttelsestiden for udenlandske værker er den samme som for danske værker for så vidt angår værker fra lande, hvor beskyttelsestiden er længere end den danske. For udenlandske værker fra lande, hvor beskyttelsestiden er kortere end i Danmark, gælder derimod et princip om beskyttelsestidsafkortning, jf. beskyttelsestidsdirektivets art. 7, stk. 1 og udlandsbekendtgørelsens 22 3 og 8, dvs. når beskyttelsen udløber i værkets hjemland, udløber den også her i Danmark. Når ophavsretten udløber er værket som udgangspunkt til fri afbenyttelse for enhver Beskyttelsens omfang Et af kravene for at der kan siges, at være sket krænkelse af et værk er, at værkerne skal ligne hinanden. Ifølge Koktvedgaard er identitetsoplevelsen sågar ophavsrettens alfa og omega. 23 Særligt i sager om brugskunst spørges skønsmænd til råds ved identitetsvurderingen, dvs. om der er risiko for, at folk kan forveksle de to værker. Se hertil bl.a. U SH om Mag-Lite-lygten, samt Sø- og Handelsrettens dom af 24. november 1976 (trykt i NIR 1984/1 s. 76) om ophavsret til en overførsel af et maleri til broderi. Det er desuden et krav, at der er sket en konkret efterligning af et værk, før der kan være tale om en krænkelse. Kan man således overbevise dommeren om, at ens værk er skabt uden kendskab til et værk som er magen til, vil der altså ikke være tale om en krænkelse. Det har derimod ingen betydning, at man ikke ved hvem ophavsmanden til det originale værk er. Af princippet følger altså, at jo større kompleksitet et værk har, jo større er sikkerheden for, at det kan beskyttes, idet en dobbeltskabelsessituation er svær at forestille sig. Værker af f.eks. brugskunst, som ofte har praktisk formål og derfor samme grundlæggende udformning, har således væsentlig mindre sikkerhed for beskyttelse. Det fører os frem til grundprincippet om, at et værks originalitetsgrad er afgørende for værkets ophavsretlige beskyttelsesomfang jo mere originalt et værk er, jo mindre skal der til før det anses for krænket, imens et meget lidt originalt værk, kun anses for krænket ved mere/meget nærgående efterligninger. Princippet er med til at sørge for, at beskyttelsen ikke bliver for bred. Den ophavsretlige beskyttelse omfatter, som nævnt, ikke kun værket i dets oprindelige skikkelse, men også andre fænomener, som minder om værket på ulovlig vis. Det ses først i OPHL 2, tk. 1, som fastslår, at eneretten til værket gælder både i værket oprindelig og ændrede skikkelse, i oversættelse, omarbejdelse i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik. Derudover slår OPHL 4, stk. 1 fast, at folk, som bearbejder et beskyttet værk får ophavsret til bearbejdelsen, men kan ikke bruge denne uden tilladelse fra originalværkets ophavsmand. Det mest hyppige eksempel i litteraturen er, hvor der laves en film på baggrund af en bog. Ophavsretligt anses filmen og bogen altså for at være et og samme værk. Det er dog 20 Også omtalt som manifestkravet i Rosenmeier, Morten: Værkslæren i ophavsretten, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001, s Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2006/116/EF af 12. december 2006 om beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder, som ændret ved Direktiv 2011/77/EU af 27. september 2011 om ændring af direktiv 2006/116/EF om beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder. 22 Bekendtgørelse nr. 218 af 09/03/2010 om anvendelsen af ophavsretsloven i forhold til andre lande. 23 Koktvedgaard, Mogens: Konkurrenceprægede Immaterialretsdispositioner, Juristforbundets forlag, 1965, s. 118 f. Side 12 af 47

13 ikke ulovligt at bearbejde et værk, så længe ændringerne er så fremtrædende, at der til slut ikke længere kan siges at være tale om det samme værk, jf. 4, stk. 2 om fri benyttelse. Med henblik på afhandlingens sigte er netop grænsen mellem fri benyttelse og ulovlig bearbejdelse yderst interessant, hvorfor det følgende afsnit også vil beskrive de forskellige relevante principper der findes herom. Der er visse forskelle i beskyttelsesomfanget, afhængigt af hvilken kategori og dermed hvilken bestemmelse i loven, værket falder ind under. For beskrivende værker, som omfattet af OPHL 1, stk. 2, gælder en særregel om, at det ikke er en krænkelse af værkerne at realisere dem, og de siges således ikke at indeholde nogen indirekte produktbeskyttelse. Man må altså gerne bygge en maskine på baggrund af en ingeniørtegning, uden at kunne bebrejdes for, at have krænket ophavsretten til tegningen, fordi denne falder i kategorien beskrivende værker. Stk. 2 er affattet således: Kort samt tegninger og andre i grafisk eller plastisk form udførte værker af beskrivende art henregnes til litterære værker. Af betænkning 1063/ s. 18 forklares, at Det beskrivende indhold af de omfattede kort m.v. kunne for så vidt udtrykkes i sproglig form, omend det i reglen ville være omstændeligt og upraktisk og, at det ofte [vil] være sådan, at de omfattede kort og tegninger udnyttes i nær sammenhæng med litterære værker, især som illustrationer til videnskabelige og andre faglitterære tekster. Ret beset er det derfor mindre naturligt at behandle de pågældende værker som kunstværker. Mens det er klart at en færdigstrikket trøje ikke falder ind under bestemmelsen, er spørgsmålet derimod, hvorvidt opskriften til trøjen gør, idet den muligvis indtager en form af en teknisk konstruktionstegning, 25 som kan anses for at være et beskrivende værk i ophavsretlig forstand. Årsagen til at der er forskel på tegningernes kategorisering findes ligeledes i betænkning 1063/1986 s. 19, hvori det fremgår, at ingen har anerkendelsesværdige interesser i at kunne lave kopier af andres tegninger, selv ikke når de er ganske banale. Forholdene er helt anderledes ved de industriprodukter m.v., som tegningerne forestiller. Her er der stærke interesser, som taler for, at beskyttelsen ikke bliver så vid, at den helt holder alle andre end den pågældende rettighedshaver ude af markedet. For at kunne håndtere sådanne forskelle er det nødvendigt at adskille de to kategorier af værker. Overfor de beskrivende værker, står bl.a. billedkunst, som ikke på samme måde er afhængigt af efterligningens dimensioner, idet også gengivelser i f.eks. 3D af en figur som normalt er kendt fra 2D film, kan være en krænkelse. Værker af brugskunst kan ligeledes krænkes af værker som ligner dem, uden at være helt magen til. Der argumenteres dog ofte for, at beskyttelsen af brugskunst ikke må være for bred, da værker af denne karakter ofte både skal opfylde praktiske formål og ofte er styret af moden og tidens trends. Af hensyn til at markedskræfterne, som kræver sin del af konkurrence på markedet, yder man hellere en snæver beskyttelse til mange værker, end en bredere beskyttelse til få. Særligt om beskyttelsesomfanget for beklædningsgenstande, kan henvises til en række nordiske afgørelser. At beklædningsgenstande kan nyde ophavsretlig beskyttelse som brugskunst slås bl.a. fast i den danske dom U SH, hvori Sø- og handelsretten fastslog, at der var ophavsret til sagsøgerens fodformede sko, samt NIR 1995/311, hvor en Tunika blev tildelt ophavsretlig beskyttelse af den svenske Högsta Domstolen. I forarbejderne til 1961-ophavsretsloven, hvori begrebet brugskunst første gang blev anvendt, stod der desuden, at for så vidt en genstand opfylder de almindelige betingelser for at udgøre et værk, bør 24 betænkning 1063/ Delbetænkning fra udvalget vedrørende revision af ophavsretslovgivningen. 25 Begrebet anvendes i Betænkning 1064/1986 i pkt om beskrivende kort og tegninger. Side 13 af 47

14 beskyttelsen indtræde uden hensyn til det praktiske brugsformål, og selv om hensynet til den funktionelt rigtige formgivning har spillet en afgørende rolle ved udformningen af brugsgenstanden. 26 I forhold til strikkeopskrifter er spørgsmålet således om disse må kategoriseres som et beskrivende værk eller som billedkunst eller brugskunst, idet svaret netop har betydning for, hvorvidt opskrifterne bliver beskyttet. Det bliver altså et spørgsmål om, hvorvidt kategoriseringen af værket gøres ud fra selve tegningen, eller ud fra det tegningen kan realiseres til. Anses opskriften således for at være en såkaldt teknisk konstruktionstegning og dermed placeres i kategorien beskrivende værker efter OPHL 1, stk. 2, så nyder opskriften ingen beskyttelse overfor realiseringen af opskriften. Anses en opskrift derimod for at være brugskunst, f.eks. som følge af, at det er det som opskriften giver fremgangsmåden til, ja så er opskriften beskyttet mod realisering. Svaret kan passende søges i begrundelserne vedrørende ingeniør- og arkitekttegninger, som til trods for deres umiddelbare ligheder, netop repræsenterer hver sin kategori. Ingeniørtegninger og arkitekttegninger virker for den usagkyndige umiddelbart som samme type tegning, blot udført af to forskellige fagfolk - der er tale om tegninger, som forklarer en fremgangsmåde til et givent mål tekniske konstruktionstegninger. Men i ophavsretlig forstand befinder de to tegninger sig som udgangspunkt i hver sin kategori, og nyder derfor vidt forskellige beskyttelsesomfang. En ingeniørtegning må, som nævnt ovenfor, gerne realiseres uden at det medfører en krænkelse af ophavsretten til tegning. Arkitekttegningen derimod kategoriseres som billedkunst, og nyder derfor den indirekte beskyttelse, hvorfor en realisering af en arkitekttegning, f.eks. ved at bygge et hus, vil være en krænkelse af arkitektens rettigheder til tegningen. Se hertil U H, hvor Højesteret stadfæster landsrettens dom, hvori en arkitekt fik medhold i, at en bygherre uberettiget havde gjort brug af hans arkitekttegninger ved at bygge huse efter dem. Ingeniørtegningens begrænsede beskyttelsesomfang hænger ifølge Eric Boesgaard 27 i U sammen med, at mere overordnede pragmatiske hensyn taler afgørende imod en udvidet»produktophavsret«på det tekniske område. Herved adskiller ingeniørens tekniske tegning sig altså markant fra arkitekttegningen i dens typiske form. Den udtalelse må antages at udspringe fra princippet om, at, i det omfang værkets udformning er bestemt af kravene til dets praktiske formåen, skal beskyttelsens omfang være tilsvarende indskrænket. Mere direkte siger Boesgaard desuden: Det er naturligvis frembringelsens faktiske udtryk, der er afgørende for beskyttelsen (egen fremhævelse). Heraf må altså forstås, at det ikke er selve tegningen, der er afgørende for hvilken værkskategori og dermed hvilken bestemmelse den hører under. Det afgørende er derimod hvad tegningen forestiller og hvilken kategori det falder under. Er tegningen af mere pragmatisk karakter og dermed indeholder meget få eller slet ingen elementer af kunst eller design, så betragtes den i ophavsretlig forstand som et rent beskrivende værk, og nyder dermed ikke den indirekte produktbeskyttelse. Boesgaard understreger desuden afslutningsvist, at En arkitekts tegning kan således udmærket have en sådan karakter, at den ophavsretligt på rubriceres som den typiske ingeniørtegning og vice versa Rosenmeier, Morten: Værkslæren i ophavsretten, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2001, s. 246, med henvisning til FT , tillæg B, 2. samling, sp. 628 f. 27 Erik Boesgaard er i dag chefjurist ved CG Jensen A/S, men var Erhvervsjuridisk rådgiver for Entreprenørforeningen, da han skrev artiklen. 28 Boesgaard, Eric: Nogle bemærkninger til ophavs- og markedsføringsret ved byggeri, afsnittet om ophavsrettens relativitet, i U Side 14 af 47

15 Efter klarlæggelsen heraf er det således muligt at konkludere, hvorvidt en opskrift som omfattet af nærværende afhandling, er omfattet af OPHL 1, stk. 1, som et kunstværk 29 eller stk. 2, som et beskrivende værk. Da beklædningsgenstande og kunsthåndværk falder under kategorien brugskunst, er der ikke længere tvivl om, at en strikkeopskrift, i ophavsretlig forstand, bør anses som et kunstværk, hvorfor opskriften dermed også vil være beskyttet mod realisering. Hvorvidt der også vil være tale om eksemplarfremstilling i det omvendte tilfælde, se straks nedenfor Ophavsretlig analyse af G&G sagen Hvad angår beskyttelsens subjekt, bliver spørgsmålet om, hvem der har de påståede rettigheder til trøjerne, imødegået af Gudrun Ludvigs (GL) skriftlige erklæring om frembringelsen af trøjerne GL er ophavsmanden. Det fremgår desuden, at GL er medejer af den færøske virksomhed G&G, hvorfor det kan synes irrelevant at vurdere om rettighederne er overdraget til G&G. Men da G&G er sagsøgerne i sagen må dog konkluderes at være tilfældet, at de har de nødvendige rettigheder, selvom en tvist herom næppe vil opstå. En sådan konklusion stemmer da også overens med det af retspraksis udledte princip om, at arbejdsgiveren har den del af ophavsretten, som var nødvendig for dennes sædvanlige virksomhed. Spørgsmålet om trøjernes originalitet har en afgørende rolle, idet mangel på originalitet som nævnt udelukker, at de nyder ophavsretlig beskyttelse, og der vil således ikke være en sag at bygge på, idet der ikke er nogen ret at krænke. Sagsøgers advokat argumenterer på den ene side for, at G&Gs trøjer er et resultat af en kreativ indsats, hvilket henviser til at han ønsker at støtte ret på det af EU-domstolen formulerede originalitetskrav, som han finder er gældende for brugskunst. Han bestrider dermed, at der til brugskunst stilles et skærpet originalitetskrav. Sagsøgte argumenterer derimod for, at G&Gs trøjer ikke er originale, idet de mangler (subjektiv) nyhed og individuel karakter. Dommeren lægger i sagen vægt på, at trøjerne er inspireret af færøsk strikketradition og at der er benyttet kendte og almindelige strikkemetoder, og giver på det grundlag sagsøgte medhold i sin påstand om manglende originalitet. Det er dog forfatterens holdning, at dommen på det punkt kan bestrides, idet ophavsretlig beskyttelse ikke kan udelukkes, blot fordi frembringeren har hentet inspiration fra eksisterende produkter, jf. ordlyden i OPHL 4, stk. 2 om fri benyttelse. Det vurderes altså, at der i dette tilfælde burde være anerkendt, at der er sket en tilstrækkelig udvikling og bearbejdning af de kendte elementer, til at ophavsret kan tildeles, for så vidt angår originalitetskravet. Se til støtte herfor bl.a. Hovrättens argumentation i Tunika-sagen, i NIR 1995, s. 311, Erling Borchers Produktefterligninger, s. 79, 30 samt Peter Schønnings Ophavsretsloven med kommentarer, s Borcher mener ligeledes, at synspunktet har støtte i OPHL 4, stk. 2, i fast praksis samt i den sædvane og de normer, der gælder i designbranchen. Det ses da også yderst sjældent, at retten går imod skønsmændenes vurdering, og der synes ikke at være tilstrækkelig grundlag til, at gøre det i denne sag. Om der skulle være dømt for krænkelse i den konkrette sag, hvis ophavsret havde været tilkendt, afgøres først og fremmest af, hvorvidt retten overhovedet anser en strikkeopskrift for at være en reel eksemplarfremstilling af en trøje. I bekræftende fald, afhænger det endvidere af, om opskriften anses for at gå tæt nok på, dvs. der må laves en afgrænsning af trøjernes beskyttelsesomfang. Afslutningsvis i ovenstående afsnit konkluderes der, at det at strikke en trøje efter en opskrift, bør anses for at være 29 Begreb anvendt i Karnovs note 16 til 1, stk Borcher, Erling: Produktefterligninger, 2. omarb. Udg. Forlaget Thomson, 2003, s Schønning, Peter: Ophavsretsloven med kommentarer, 5. udg. Karnov Group, 2011, s Side 15 af 47

16 eksemplarfremstilling i ophavsretlig forstand, og der vil således være tale om en krænkelse, for så vidt trøjen anvendes i erhvervsmæssigt øjemed. Spørgsmålet er så, om tilfældet er det samme når fremstillingen foregår omvendt, dvs. når en opskrift laves på baggrund af en trøje, som tilfældet er i sagen. Dommeren i sagen undgår at tage stilling til spørgsmålet, idet hun konkluderer, at der ikke er tale om et beskyttelsesværdigt værk i ophavsretlig forstand. Da der i det ovenstående konkluderes, at en realisering af en strikkeopskrift bør være eksemplarfremstilling, synes det mærkeligt at kunne antage, at det vil være anderledes, når den omvendte situation er tilfældet. Navnligt synes det at følge af ordlyden i OPHL 2, stk. 1, at det at omarbejde et værk i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik også er en ophavsretlig krænkelse. Derfor konkluderes det, at der ud fra samme argumenter som ovenfor, er tale om eksemplarfremstilling i ophavsretlig forstand. Ud fra princippet om, at beskyttelsesomfanget afhænger af graden af originalitet, er der ingen tvivl om, at en striktrøje, som tydeligvis er udviklet med inspiration fra forskellige tidligere værker, både i forhold til strikketeknik og mønster, bør have et rimelig snævert beskyttelsesomfang. Beskyttelse bør således kun ydes overfor meget nærgående efterligninger. Her synes det relevant igen at sammenligne det produkt som opskriften fører til, og ikke opskriften i sig selv, idet en sådan sammenligning vil være praktisk talt umulig. Samtidig synes det endelige produkt trøjen at være det produkt, som LL reelt sælger, idet selve opskriften ikke synes at have nogen reel værdi, hvis den ikke realiseres. Henses til de vedlagte bilag i sagen, som viser både G&Gs trøjer og LL s trøjer, synes der at være ganske stor lighed for den almindelige forbruger. Skønsmanden Lilli Frandsen, som må formodes at have særlig erfaring inden for feltet, og som efter sigende har gennemgået en del litteratur uden at finde tilsvarende elementer (borten), synes dog at være enig, og sagens dommer udtaler da også, at trøjernes udtryk umiddelbart er meget lig hinanden. Faktum er dog, at krænkelse beror på en vurdering af forholdene i den konkrete sag, og der vil sagtens kunne argumenteres for, at forskellene i materiale, form, og farve er nok til, at LL s trøjer ikke er tilstrækkelig ens med G&Gs til, at der efter ophavsretten kan siges at være tale om en krænkelse. Uanset at trøjerne, efter forfatterens synspunkt ligner hinanden meget, kan der altså alligevel ikke konkluderes endeligt, om der skulle være dømt for krænkelse eller ej i den konkrete sag. Som alternativ til at gøre gældende, at trøjerne som produkt er ophavsretligt beskyttet, kunne G&G også have forsøgt sig med påstanden om, at motivet i form af stjernerne, som GL efter sigende havde udviklet med inspiration i færøsk tradition, er ophavsretligt beskyttet som billedkunst, efter reglen i OPHL 1. Dette ville gøre at dommeren i hvert fald tvinges til at se bort fra de uligheder der var i trøjernes størrelser, pasform, halsåbning og tykkelse. Motiver beskyttes i ophavsretten som billedkunst, uanset hvilket materiale de fremstilles på, og nyder således også den indirekte produktbeskyttelse - en efterligning af motivet som strikkeopskrift vil altså ligeledes anses for at være eksemplarfremstilling. På den måde kunne LL måske forbydes at anvende de eksakt samme stjerner på sine trøjer Designretten Designloven 32 (DSL) som trådte i kraft i 2001, erstattede den tidligere mønsterlov fra Med den nye lov implementerede man et EU-direktiv om retlig beskyttelse af mønstre 34. Mønsterloven er stadig 32 LBK nr. 102 Designloven. 33 Lov nr. 218 af 27. Maj 1970 om mønstre. 34 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 98/71EF af 13. oktober 1998 om retlig beskyttelse af mønstre. Side 16 af 47

17 gældende for mønstre, som er registreret eller søgt registreret før DSLs ikrafttrædelse, men vil ikke blive beskrevet nærmere i nærværende afhandling. I 2002 trådte også designforordningen 35 (D-FOR) i kraft med direkte og umiddelbar virkning for Danmark. Designrettens mål er, at yde beskyttelse til industrifrembringelsers ydre fremtoning og tilbyder således udelukkende en beskyttelse af rent visuelle dele eller helheder, hvad end de er af en vis æstetisk karakter eller er direkte utiltalende Beskyttelsens subjekt DSL 1 giver adgang til at erhverve eneret til et design, til den der har frembragt designet (designeren) eller til den, designerens ret er overgået til. Designeren kan overdrage retten til at erhverve designretten, f.eks. ved arv, skifte eller kreditorforfølgning. På samme vis kan den faktisk erhvervede ret overdrages helt eller delvist. Det kan således f.eks. ske ved licensering eller pantsætning. Der er altså tale om en formuerettighed, hvormed retten overføres i overensstemmelse med de almindelige formueretlige regler. Der er ikke i Danmark lovgivet på området for ansattes designrettigheder, ligesom der ikke synes at foreligge nogen afgørelser på området. Den almindelige opfattelse synes at være, at rettighederne overgår til arbejdsgiveren, uden nødvendigvis at være aftalt nærmere, men spørgsmålet skal afgøres konkret. 36 D- FOR art. 14, stk. 3 indeholder desuden en regel som beskriver, at hvis rettighederne til et design, er frembragt som led i udførelsen af en arbejderstagers opgaver eller efter anvisning fra hans arbejdsgiver, tilkommer retten arbejdsgiveren, med mindre andet er fastsat ved aftale eller i den nationale lovgivning. Den manglende danske bestemmelse på området gør således, at alle EU-design som fremkommer i forbindelse med et ansættelsesforhold, tilkommer arbejdsgiveren, hvis ikke andet er aftalt Beskyttelsens objekt Som nævnt, beskytter designretten industriprodukters udseende, dvs. navnlig linjer, konturer, farver, form, struktur eller materiale, jf. DSL 2, stk. 1. Om produktets udformning skyldes æstetiske eller funktionelle hensyn, er således til dels irrelevant for, om den beskyttes eller ej. En forudsætning for designbeskyttelse er dog, at designet kan opfattes visuel, således at f.eks. duft, smag og lyd ikke kan være designbeskyttet. DSL 2, nr. 2 definerer et produkt som en industrielt eller håndværksmæssigt fremstillet artikel, imens bestemmelsens nr. 3 definerer et sammensat produkt som et produkt, bestående af flere bestanddele, som kan udskiftes, således at produktet kan skilles ad og samles igen. Selve beskyttelsen af designet knytter sig således til selve produktet, og der gives derfor ikke designretlig beskyttelse til f.eks. et motiv på et produkt. Som nævnt ovenfor beskyttes et motiv i stedet af ophavsretten som billedkunst, for så vidt det opfylder de yderligere krav i OPHL. En væsentlig del af bedømmelsen i designretlige sager går desuden på, hvor høj designerens frihedsgrad har været, særligt i de tilfælde, hvor produkternes funktionelle hensyn har stor indflydelse på udformningen og dermed ikke giver mulighed for de store variationer, jf. DSL 9, stk. 2, 2. pkt. I tråd dermed, fastslår DSL 8, stk. 1, nr. 1, at de dele af et produkts udseende, som udelukkende er bestemt af produktets tekniske funktion, ikke kan beskyttes af designretten. Reglen skal anvendes på de elementer i designet, som udelukkende er funktionsbestemte, og derfor henvist til beskyttelse efter enten patentretten eller brugsmodelretten. Det er dog vigtigt at understrege, at design gerne må være funktionelt. 35 Rådets forordning af om EF-design (6/2002). 36 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Side 17 af 47

18 Undtagelsen omfatter således kun begrænsninger, som udelukkende skyldes en teknisk nødvendighed, hvorfor de tilfælde, hvor der findes mulige alternativer til udformningen for opnåelse af de tekniske resultat, således ikke vil være omfattede af undtagelsen. 37 Opskriften som genstand, synes ikke at kunne omfattes af lovens definition af et design, i DSL 2, idet en opskrift adskiller sig derved, at det kræver en realisering af opskriften, før den kan fornemmes visuelt Beskyttelsens indhold Eneretten til designet indebærer, at ingen uden rettighedshavers tilladelse må udnytte designet, jf. DSL 9 og tilsvarende i D-FOR art. 10, stk. 2. Privat brug tillades dog efter lovens 10, stk. 1, nr. 1. Uretmæssig udnyttelse omfatter bl.a. fremstilling, udbud, markedsføring, indførsel og udførsel, jf. opremsningen i 9, stk. 1, 2. pkt. Mere herom nedenfor i afsnit om beskyttelsens omfang. Designbeskyttelse har den betydning, at andre ikke må bruge et design, der ikke giver den informerede bruger et andet helhedsindtryk, dog med hensyntagen til designerens frihedsgrad ved udviklingen af designet, jf. DSL 9. For så vidt angår de dansk-registrerede design, er det designregistreringen, der ligges til grund ved fastlæggelsen af beskyttelsens omfang, og således ikke det produkt, designet er anvendt på, jf. dom afsagt af tyske Oberlandesgericht Hamburg af Hvad angår de registrerede EU-design, skal nøjagtigt samme regelsæt anvendes, for så vidt krænkelsessagen skal føres her i landet. På det processuelle plan behandles sager om ikke-registreret EU-design, på samme måde som et registreret design. På det materielle plan ligner behandlingen meget behandlingen af ophavsretlige sager. Således fastslår D-FOR art. 19, stk. 2, at rettighedshaveren til et ikke-registreret EU-design, kun har ret til at forbyde udnyttelse af designet 40, hvis udnyttelsen skyldes kopiering af det beskyttede design. I pkt. 2 præciseres det, at der ikke kan være tale om udnyttelse, hvis det efterlignende produkt er resultatet af den anden designers selvstændige arbejde, hvortil han ikke har haft kendskab til rettighedshaverens offentliggjorte design Erhvervelse, varighed og ophør Helt praktisk opnås designbeskyttelse i Danmark på én eller flere af de følgende måder; 1. Registrering af Designret i henhold til den danske Designlovs regler, 2. Registrering af designret efter EU s D-FOR, 3. Offentliggørelse af designet og deraf følgende beskyttelse efter reglerne om ikke-registrerede EU-design i D-FOR, eller 4. Ansøge om international designregistrering efter reglerne i Haag-arrangementet. 41 Af hensyn til afhandlingens omfang vil de administrative regler herom ikke blive gennemgået nærmere. Af DSL 23, stk. 1 og D-FOR art. 12 fremgår, at et design er beskyttet i fem år fra ansøgningsdatoen, og kan forlænges med yderligere 5 år af gangen, til højest 25 år. For ikke-registrerede design, er beskyttelsestiden begrænset til 3 år fra datoen for offentliggørelsen indenfor fællesskabet, jf. forordningens art. 11, stk. 1. Ønsker designeren alligevel at lade sig registrere, har han en såkaldt nyhedsskånefrist på 12 mdr. fra 37 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s. 453 f. 38 Begrebet anvendes af Niels Holm Svendsen i note 3 til DSL i Karnovs lovsamling. 39 Dom afsagt af OLG Hamburg, d , nr. 5 U 135/05 - "Objekt der Designbegierde": Handymodelle und das Geschmacksmuster, pkt. ccc). 40 Ikke udtømmende liste i Stk. 1: fremstilling, udbud, markedsføring, indførsel, udførsel eller brug af et produkt, som designet indgår i eller finder anvendelse på, eller oplagring af et sådant produkt med de nævnte formål. 41 Geneva Act of the Hague Agreeement Concerning the International Registration of Industrial Designs of Side 18 af 47

19 offentliggørelsen. Inden udløbet af de 12 måneder må han beslutte, om han skal fortsætte som ikkeregistreret, med beskyttelse i 3 år, eller registreret design, med beskyttelse op til 25 år. Designretten kan helt eller delvist ophøre som følge af administrativ prøvning, jf. DSL 25. Enhver kan fremsætte anmodning om administrativ prøvning over for Patent- og Varemærkestyrelsen, dvs. anmode om, at designet helt eller delvist udslettes af registreret. Designet slettes såfremt registreringen ikke er foretaget i overensstemmelse med de centrale regler i 25, stk Er der ved registreringen foretaget den supplerende forundersøgelse udelukker det ikke en administrativ prøvning. Enhver kan desuden stille et designs gyldighed på prøve direkte ved domstolene, jf. DSL 27. For registrerede EU-design gælder, at en dom om ugyldighed får konsekvens for designregistreringen i hele EU, dvs. rettighederne mistes ikke kun i det land dommen afsiges, men bliver gældende for hele EU. Ugyldighedsgrundene findes i D-FOR art. 25, og konsekvenserne heraf i art. 26. For ikke-registrerede EU-design gælder, at de kan erklæres ugyldige af en EU-domstol ved påstand herom eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om krænkelse, jf. forordningens art. 24, stk. 2. En rettighedshaver kan desuden altid give afkald på designretten, hvilket vil medføre sletning i registeret, jf. lovens 32, stk. 1, 2. pkt. og forordningens art Beskyttelsens omfang Beskyttelsen af et dansk registreret design kommer til udtryk i den eneret designeren får, til at udnytte designet, jf. DSL 1. Som nævnt ovenfor omfatter uretmæssig udnyttelse bl.a. fremstilling, udbud, markedsføring, indførsel og udførsel, jf. opremsningen i 9, stk. 1, 2. pkt. Som forudsætning for designretlig beskyttelse stilles krav til, at designet er nyt og har individuelt karakter, jf. DSL 3. Bestemmelsens stk. 2 beskriver nyhedsfristen således, at et nyt design er et, hvortil et identisk design endnu ikke er blevet offentligt tilgængeligt. Det præciseret desuden i 2. pkt., at design er identiske, hvis deres særlige træk kun adskiller sig fra hinanden på uvæsentlige punkter. Det betyder altså at design der ligger tæt op af tidligere kendte design, stadig kan opnå beskyttelse, for så vidt de to design ikke er helt identiske. Den designretlige beskyttelse synes således at være nemmere at opnå, end f.eks. den ophavsretlige. Måske kan det siges at opveje den tilsvarende kortere beskyttelsestid. Begrebet offentligt tilgængeligt defineres i DSL 5. Af stk. 2 fremgår, at offentliggørelse ikke kan anses for at have fundet sted, hvis fagkredsene, inden for den relevante branche i EU, ikke med rimelighed kan have fået kendskab til designet. Kravet er altså territorialt begrænset. 42 Kravet til produktets individuelle karakter fremgår af lovens 3, stk. 3, som anser kravet for opfyldt, hvis det helhedsindtryk, designet giver den informerede bruger, adskiller sig fra det helhedsindtryk, en sådan bruger får af andre design. Niels Holm Svendsen skriver om den overordnede betydning af udtrykket individuel karakter, i sin kommentar til loven, at Bestemmelsen skal forstås på den måde, at forskelle og ligheder principielt har lige stor betydning i forbindelse med forskelsvurderingen. 43 Om begrebet den informerede bruger, skriver han, at den omstændighed, at vurderingen skal foretages ud fra den informerede brugers perspektiv, indebærer, at brugeren ikke skal være fagmand eller ekspert på området. På den anden side må den pågældende person heller ikke være helt uden kendskab til produktet, dets formål og variationsmuligheder. 44 Det stemmer rimeligt overens med EU-domstolens definition som kom 42 Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s Note 10 til DSL 3 i Karnovs lovsamling. 44 Note 11 til DSL 3 i Karnovs lovsamling. Side 19 af 47

20 frem i en appelsag fra Heri defineres den informerede bruger som: et begreb, som ligger mellem den gennemsnitlige forbruger, der finder anvendelse på varemærkeområdet, hvor der ikke kræves nogen særlig viden, og hvor der som regel ikke foretages en direkte sammenligning af de omhandlede varemærker, og en fagmand, som er en ekspert med detaljeret sagkundskab. Begrebet den informerede bruger kan således opfattes som en bruger, der ikke er gennemsnitligt opmærksom, men som er særligt opmærksom, hvad enten det er på grund af personlige erfaringer eller omfattende kendskab til den omhandlede sektor. 45 Reglen i DSL 9, stk. 1, 2. pkt. nævner de forhold, hvor der gøres brug af et produkt, som designet angår. Bestemmelsens ordlyd er interessant, idet der kan stilles spørgsmål ved, hvorvidt en opskrift kan anses for at være et sådant produkt som designet angår i lovens forstand. Formuleringen i loven er generelt bred, hvorfor designrettighedernes udstrækning ikke kan siges at være helt klar. Hertil må retspraksis sætte de nærmere rammer. At eneretten ikke er begrænset til udnyttelse af designet i helt samme form, må dog antages at være resultatet af, at bestemmelsen i den tidligere mønsterlovs 5, stk. 2 ikke er ført med over i den nye designlov. Den gamle bestemmelse forudsatte, at der, for at krænkelse kunne komme på tale, var tale om varer af samme eller lignende art. Det antages desuden af Schovsbo og Rosenmeier, at det at de indskrænkninger som findes i ophavsretten ikke er at finde i designretten, kan indikere, at eneretten fra lovgivers side aldrig har været tænkt bred. I stedet bør enerettens grænser vurderes ud fra en konkret afvejning af designerens og almenhedens interesser. 46 Det er ikke behandlet, hverken i retspraksis eller den juridiske litteratur, hvorledes designretten konkret forholder sig i de tilfælde, hvor en tegning eller opskrift realiseres, eller omvendt, hvor f.eks. en trøje nedfældes som opskrift. Efter nøje gennemgang af forholdene omkring designretten, findes dens relevans således kun at gælde i forhold til beskyttelsen af det færdige produkt trøjen. Der kan til gengæld ikke herske megen tvivl om, at en trøje vil kunne være omfattet af DSL. Om det er tilfældet, afhænger af en konkret vurdering af, hvorvidt den bestemte trøje opfylder de yderligere krav i DSL, om nyhed og individuel karakter. Den informerede bruger i en sag om en striktrøjer, vil være en forbruger af sådanne trøjer, som måske selv strikker, eller i hvert fald har mere kendskab til produkterne end den almindelige forbruger Designretlig analyse af G&G-sagen Årsagen til at G&G ikke har støttet ret på reglerne i DSL, skal efter alt at dømme findes i det faktum, at de ikke har ladet deres design registrere, og at designet da tvisten starter er ældre end de 3 år, hvori det ville have nydt beskyttelse som ikke-registreret EU-design. Hvorfor registrering ikke har fundet sted, kan måske begrundes af de relativt store omkostninger, der er forbundet dermed, set i forhold til den usikkerhed, der stadig foreligger, idet registreringen ikke er en endelig garanti for beskyttelse. 47 Om G&G-trøjerne opfylder betingelserne for designretlig beskyttelse er dog stadig interessant, med henblik på at kunne vurdere, om designretten ville have ydet en stærkere beskyttelse end ophavsretten. Eller med andre ord om der var større chance for at få tilkendt beskyttelse efter DSL. For at opnå beskyttelsen skal der som nævnt være tale om et nyt design. Det designretlige nyhedskrav går på, at et identisk design ikke 45 Sag C-281/10 P - PepsiCo, Inc. Vs. Grupo Promer Mon Graphic, SA, Præmis Schovsbo, Jens og Morten Rosenmeier m.fl.: Immaterialret, 3. udgave, Jurist og Økonomforbundets Forlag, 2013, s For oplysninger om omkostninger og de nærmere forhold for registrering, se Designlovens kapitel 2 og Registreringsbekendtgørelsen (Bekendtgørelse nr om ansøgning og registrering af design). Side 20 af 47