Klagenævnet for Udbud J.nr.: (N. Feilberg Jørgensen, Trine Heidemann Garde) 31. maj 2016

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (N. Feilberg Jørgensen, Trine Heidemann Garde) 31. maj 2016 K E N D E L S E Holm & Halby A/S (advokat Anders Nørgaard Jensen, København) mod Region Midtjylland (selv) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2014/S af 18. september 2014 udbød Region Midtjylland som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en rammeaftale med en enkelt aktør vedrørende indkøb af ultra lav temperatur frysere til blandt andre Det Nye Universitetshospital i Aarhus. Det fremgår, at der forventes at skulle indkøbes 77 stk. til dette sygehus og et uvist aftræk fra Region Midtjyllands øvrige enheder. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 4. november 2014 havde blandt andre LH Laboratorie Service A/S og Holm & Halby A/S afgivet tilbud. Den 27. november 2014 besluttede Region Midtjylland at indgå kontrakt med LH Laboratorie Service A/S. Den 8. december 2014 indgav Holm & Halby A/S klage til Klagenævnet for Udbud over Region Midtjylland og fremsatte anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 6. januar 2015 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag.

2 2. Holm & Halby A/S har nedlagt følgende påstande: Påstand 1A Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at differentiere udmålingen af kvalitative point mellem Holm & Halby A/S og LH Laboratorie Service A/S for delkriteriet, bør-krav 3.28 om datahukommelse, til underkriteriet, Kvalitet og Funktionalitet, uanset at ingen af virksomhederne tilbød produkter (frysertype 16) med datahukommelse. Påstand 1B Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at differentiere udmålingen af kvalitative point mellem Holm & Halby A/S og LH Laboratorie Service A/S for delkriteriet, bør-krav 3.30 om støjniveau, til underkriteriet, Kvalitet og Funktionalitet, uanset at virksomhederne tilbød produkter (frysertype 16) med samme støjniveau. Påstand 1C Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved at udmåle 8 point for LH Laboratorie Service A/S tilbudte garantier i henhold til delkriteriet, bør-krav 3.7 om garantier, til underkriteriet, Kvalitet og Funktionalitet, uanset at der alene udmåltes 5 point herfor i Region Midtjyllands underretning om tildeling af 27. november Påstand 2 (subsidiær til påstand 1 og påstand 3) Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved for så vidt angår de tilbudte frysertyper 17 og 18 at udmåle point for frysernes opfyldelse af mindstekrav 3.37 og mindstekrav 3.59 om integreret datahukommelse, som logger temperaturer og begivenheder. Påstand 3 Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets ar-

3 3. tikel 2 ved ikke at følge sin egen fastlagte model for udmåling af point for delkriterierne (bør-kravene) til det kvalitative underkriterium, Kvalitet og Funktionalitet, jf. Region Midtjyllands evalueringsnotat af 27. november Påstand 4 (subsidiær til påstand til påstand 1 og 3) Klagenævnet skal konstatere, at Region Midtjylland har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 samt artikel 41 ved i sin underretning om tildelingen af rammeaftalen af 27. november 2014 at afgive uoverensstemmende oplysninger i forhold til Region Midtjyllands evalueringsskema. Påstand 5 Klagenævnet skal annullere Region Midtjyllands beslutning af 27. november 2014 om at tildele rammeaftalen til LH Laboratorie Service A/S. Region Midtjylland har vedrørende påstand 1-5 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Sagens nærmere omstændigheder Udbuddet, der er klaget over, er et genudbud, idet regionen har annulleret et tidligere afholdt udbud. Da Holm & Halby A/S den 8. december 2014 indgav klage til klagenævnet, henviste Holm & Halby A/S i klagen og i bilagene til dokumenterne i det annullerede udbud, men henviste i processkrifterne til tildelingsbeslutningen af 27. november 2014, som vedrører det senere afholdte udbud. Region Midtjylland nedlagde principalt påstand om, at klagen skulle afvises som følge af Holm & Halby A/S fejlagtige henvisninger. Ved klagenævnets kendelse af 6. januar 2015 blev afvisningspåstanden ikke taget til følge. I udbudsbetingelserne, der er udaterede, er anført følgende: 1.17 Tildelingskriterium med underkriterier Tildeling af kontrakt vil ske ved anvendelse af tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud ud fra en vurdering af følgende underkriterier:

4 4. Underkriterier Vægtning Kvalitet og funktionalitet 40 % Økonomi 60 % Kontrakt vil blive tildelt til den tilbudsgiver, som har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud i henhold til de ovenfor anførte underkriterier vurderet samlet Kvalitet og funktionalitet Kvalitet og funktionalitet vurderes p baggrund af tilbudsgivers besvarelser i kravspecifikationens bør-krav. Hvert tilbud vil blive evalueret særskilt i forhold til dette underkriterium. I kravspecefikationen var anført følgende: Mindstekrav og bør-krav: Udbudsmaterialet anvender følgende terminologi omkring mindstekrav og bør-krav: Krav, som skal opfyldes for at deltage i konkurrencen, betegnes som mindstekrav. S fremt blot t mindstekrav ikke er opfyldt, er tilbuddet ikke konditionsmæssigt, og udbyder er forpligtet til at afvise tilbuddet som ikkekonditionsmæssigt. Der kan ikke tages forbehold for mindstekravene. Der kan heller ikke tilbydes alternative produkter, som ikke lever op til mindstekravene. Leverandøren garanterer ved afgivelsen af tilbud, at samtlige mindstekrav kan opfyldes. t bør-krav skal ikke opfyldes for at deltage i konkurrencen. t bør-krav kan s ledes opfyldes helt, delvist eller slet ikke uden at tilbuddet bliver ukonditionsmæssigt. Leverandørens redegørelse for graden af opfyldelse og/eller eventuelt m den for opfyldelse af ordregivers krav vil indg i tilbudsevalueringen. Mindstekrav er udtrykkeligt angivet som mindstekrav. Nedenstående skema er således til at bekræfte, at mindstekravene er opfyldt (alle mindstekrav skal besvares med JA).

5 5. Ultra lav temperatur-frysere 3 Mindstekrav/ Bør-krav Generelle krav Type Mindstekrav/ Garanti Bør-krav Type Mindstekrav Tilbudsgiver skal yde 2 års garanti, inkl. 1. og 2. årseftersyn. 3.7 Bør-krav Det vægtes positivt at der ydes garanti på mere end 2 år. Mindstekrav/ Tekniske krav Bør-krav Type o C kummefryser, ca. nettovol. 300 liter +/- 20% 3.25 Mindstekrav Frysere må maksimalt have et støjniveau på 65 db(a). Tilbudsgivers besvarelser Tilbudsgivers besvarelser Tilbudsgivers besvarelser Målemetode/protokol for fastsættelse af støjnivau: 1. Udstyret placeres i et lyddødt lokale 2. Lokalets temperatur skal være mellem o C, fugtigheden mellem 40-70% RH 3. Lokalet skal være ryddet for alle unødige effekter under testen 4. Alle transiente lydgivere i lokalet skal elimineres under testen 5. lokalets baggrundsstøj må maksimalt være 35dBA 6. Målingen foretages 1.5 meter (5 ft.) foran udstyret og 1.5 meter (5 ft.) over gulvniveau 3.28 Bør-krav Det vægtes positivt, at kummefrysere har datahukommelse, som logger temperaturer

6 6. og begivenheder Bør-krav Det vægtes positivt, at frysere har et støjniveau der er lavere end 65 db(a). Oplys støjniveau. Mindstekrav/ Bør-krav Tekniske krav Type o C fryseskab, ca. nettovol. 400 liter +/- 20% 3.37 Mindstekrav Frysere skal have integreret datahukommelse, som logger temperaturer og begivenheder Bør-krav Det vægtes positivt at den integrerede datahukommelse kan lagre logninger fra hvert minut i 10 år. Mindstekrav/ Bør-krav Tekniske krav Type o C fryseskab, Ca. nettovol. 600 liter +/- 20% 3.59 Mindstekrav Frysere skal have integreret datahukommelse, som logger temperaturer og begivenheder Bør-krav Det vægtes positivt, at den integrerede datahukommelse kan lagre logninger fra hvert minut i 10 år. Tilbudsgivers besvarelser Tilbudsgivers besvarelser Af tilbuddene fremgår vedrørende frysertype 16, for så vidt angår datahukommelse, at Holm & Halby A/S i sit tilbud oplyste, at den tilbudte frysertype ikke indeholder datahukommelse.

7 7. LH Laboratorieservice A/S har i sit tilbud oplyst, at den tilbudte frysertype 16 gemmer den varmeste/koldeste temperatur ligesom de[t] indikeres, hvis der har været alarm/strømsvigt. Region Midtjylland har som følge af Holm & Halby A/S senere opfordring efterfølgende rettet henvendelse til LH Laboratorie Service A/S, der har bekræftet, at faciliteten tilbydes, og virksomheden har henvist til en passage herom i den til fryseren hørende brugermanual. LH Laboratorieservice har oplyst, at de gemte temperaturer (højeste og laveste) gemmes, indtil der resettes, hvilket stemmer overens med indholdet i en fra producenten. Af tilbuddene fremgår vedrørende frysertype 16, for så vidt angår støjniveau, at Holm & Halby A/S tilbød frysermodel Thermo Model ULT V22. Af produktarket for denne frysertype fremg r blandt andet: Sound Pressure Level (dba) 5ft in front, 5 ft high. LH Laboratorie Service A/S tilbød i samme kategori frysere fryseren Thermo Model ULT M. Det fremg r af mindstekravene i Kravspecifikationer punkt 3.25, at støjm lingen skal foretages efter bestemte kriterier. LH Laboratorieservice A/S har med sit tilbud vedlagt Ultra Low Temperature Freezer Noise Testing Protocol udarbejdet af Thermo Fisher Scientific. Heraf fremgår, at den af Region Midtjylland angivne målemetode er anvendt, og at resultatet for frysertype 16 Thermo Model ULT M er et støjniveau på 58dB(A), som angivet i besvarelsen af kravspecifikation punkt Af tilbuddene fremg r vedrørende Garantier, at Holm & Halby A/S for s vidt ang r pkt. 3.7 Bør-krav vedrørende frysere Type 16-18, tilbyder udvidet garanti p kompressorer. I alt 5 år fra fakturadato. Det fremg r af LH Laboratorie Service A/S tilbud vedrørende samme frysere: Ja, der ydes 3 års garanti samt 5 års garanti på kompressorer. Af Region Midtjyllands evalueringsnotat fremgår, at Holm & Halby A/S vedrørende punkt 3.7 Garantier blev tildelt 5 point, mens LH Laboratorie A/S blev tildelt 8 point. Region Midtjylland oplyste i sin underretningsskrivelse af 27. november 2014, som var vedlagt evalueringsnotatet, at det for Holm & Halby A/S var anført at det er over middel at der udover 2 års garanti tilbydes 5 rs garanti p kompressor, mens det for LH Laboratorie Service A/S var anført, at det er over middel at der tilbydes 3 rs garanti

8 8. og 5 rs garanti p kompressor, hvilket efter den anvendte pointskala svarer til 5 point. Region Midtjylland havde som følge af, at LH Laboratorie Service A/S tilbød 3 års garanti og 5 års garanti på kompressorer, tildelt denne tilbudsgiver 8 point. Regionen har erkendt, at det var en fejl, når det for denne tilbudsgiver var anført i prosadelen i evalueringsskemaet, at det var over middel, idet der burde have st et, at det er optimalt at der tilbydes 3 rs garanti og 5 års garanti på kompressorer. Den 27. november 2014 meddelte Region Midtjylland tilbudsgiverne, at LH Laboratorie Service A/S havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det fremgår af skrivelsen til Holm & Halby A/S: Tilbuddene er blevet evalueret i henhold til de i udbudsmaterialet opstillede kriterier på grundlag af de tilbudte løsningsbeskrivelser i forhold til de i udbudsmaterialet ikke er blevet vurderet som det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Gennemførelsen af tilbudsevalueringen og resultatet heraf fremgår af det med nærværende afgørelse vedlagte evalueringsnotat. Af evalueringsnotatet, der var vedlagt ovennævnte mail, fremgår : Underkriterierne For alle underkriterier er der tildelt point efter følgende pointskala: Point Gives for 8 Optimal/Bedst mulige opfyldelse af kriteriet 7 Glimrende/fortrinlig opfyldelse af kriteriet 6 God/meget tilfredsstillende opfyldelse af kriteriet 5 Over middel i opfyldelse af kriteriet 4 Middel/tilfredsstillende opfyldelse af kriteriet 3 Under middel i opfyldelse af kriteriet 2 Mindre tilfredsstillende opfyldelse af kriteriet 1 Utilstrækkelig opfyldelse af kriteriet 0 Dårlig opfyldelse af kriteriet/manglende opfyldelse

9 9. For at opnå en så ensartet pointgivning som mulig ved den kvalitative evaluering, er den samlede brugergruppe blevet orienteret om, at karakteren 8 skal gives når et produkt/beskrivelse ingen uhensigtsmæssigheder har i forhold til kriteriet. I de tilfælde, hvor et bør-krav ikke opfyldes, er der givet karakteren 0. Alle point for hvert underkriterium er herefter lagt sammen, og der er udregnet et gennemsnit, som herefter er overført som en samlet score for underkriteriet. Tildeling af rammeaftalen Tilbudsgiver Samlet Point Holm & Halby 7.03 Underkriterium Begrundelse for Delpoint Økonomi Holm & Halby s pris p ultra lav temperatur fryserne er den laveste pris. Kvalitet og Samlet set en over middel løsning funktionalitet Det er over middel at der udover 2 års garanti tilbydes 5 års garanti på kompressor. Kravet vedr. datahukommelse som logger temperaturer og begivenheder er ikke opfyldt for type 16. Det er optimalt at der er datahukommelse som logger temperaturer og begivenheder for type 17 og 18. Det er over middel at støjniveauet er under mindstekravet på type 16 med 63 db(a). Tildeling af rammeaftale Nej Tilbudsgiver Samlet Point LH Laboratorie Service A/S 7.11 Underkriterium Begrundelse for Delpoint Økonomi LH Laboratorie Service A/S s pris på

10 10. ultra lav temperatur fryserne er 0-10 % højere end laveste pris. Kvalitet og Samlet set en meget tilfredsstillende funktionalitet løsning. Det er over middel at der tilbydes 3 års garanti og 5 års garanti på kompressor Det er optimalt at der er datahukommelse som logger temperaturer og begivenheder for alle typerne. Det er optimalt at støjniveauet er under mindstekravet på type 16 med 58 db(a). Tildeling af rammeaftale Ja 6.96 Holm & Halby A/S har ved en sammenholdelse af det i underretningsskrivelsen oplyste pointsystem samt de oplyste prosaevalueringer for hvert delkriterium til underkriteriet Kvalitet og funktionalitet, udregnet pointfordelingen for tilbudsgivernes besvarelse af bør-kravene i forhold til hver frysertype. Holm & Halby A/S mente i den sammenhæng, at udsvinget i prosabeskrivelserne og dermed pointudmålingen var tydeligt differentierede mellem Holm & Halby A/S og LH Laboratorie Service A/S, uanset at begge virksomheder tilbød identiske produkter for så vidt angår frysertype 16. Holm & Halby A/S sendte derfor den 4. december 2014 en indsigelse til Region Midtjylland vedrørende tildelingsbeslutningen. Holm & Halby A/S gjorde gældende, at regionen på nærmere angivne områder uretmæssigt havde tildelt forskellige point til Holm & Halby A/S og LH Laboratorie Service A/S, selvom disse virksomheder antageligvis tilbyder den samme fryser ( Type 16 ): Thermo Model ULT V22, jf. vedhæftede produktark. Ved brev af 8. december 2014 besvarede Region Midtjylland indsigelsen og oplyste blandt andet, at Holm & Halby A/S og LH Laboratorie Service A/S ikke havde tilbudt samme type fryser for Type 16. Ved en fejl oplyste regionen i brevet ikke, hvilken fryser LH Laboratorie A/S havde tilbudt, idet frysertypen blev angivet med XXXX.

11 11. Klagen er indgivet den 8. december Den 9. december 2014 oplyste Region Midtjylland Holm & Halby A/S om, at regionen i brevet af 8. december 2014 ved en fejl ikke havde oplyst, at LH Laboratorie Service A/S tilbød en fryser med typenummer ULT M mens Holm & Halby A/S tilbød en fryser med typenummer RE- VULT V. Regionen oplyste herefter nærmere om evalueringen og pointgivningen. Parternes anbringender Ad påstand 1A Holm & Halby A/S har gjort gældende, at virksomheden ved tilbudsafgivelsen lagde til grund, at de af denne virksomhed og af LH Laboratorie Service A/S tilbudte frysertype 16 havde identiske egenskaber for så vidt ang r bør-krav 3.28 om datahukommelse. Først den 9. december 2014 efter tilbudsfristens udløb og efter klagens indgivelse oplyste Region Midtjylland, at der var forskel på de af virksomhederne tilbudte frysere. Holm & Halby A/S har bemærket, at ingen af produktarkene for frysertype 16 indeholder oplysninger om datahukommelse. Den omtalte funktionalitet kan ud fra en teknisk betragtning ikke tilbydes, medmindre funktionaliteten er indeholdt i produktarket. Holm & Halby A/S har endvidere anført, at det om bør-krav 3.28 i kravspecifikationen er anført, at [d]et vægtes positivt, at kummefrysere har datahukommelse, som logger temperaturer og begivenheder. Det fremg r, at LH Laboratorie Service A/S vedrørende dette krav i sit tilbud har skrevet, [d]er gemmes den varmeste/koldeste temperatur ligesom de[t] indikeres, hvis der har været alarm/strømsvigt. Den beskrevne funktionalitet er en simpel registrering, som også er integreret i den frysertype 16, som tilbydes af Holm & Halby A/S. Funktionaliteten udgør imidlertid ikke logning af temperaturer og begivenheder, således som dette forstås inden for branchen. Temperaturlogning betyder ifølge den europæiske leverandør af de tilbudte frysere, at temperaturen monitoreres og gemmes løbende, hvorefter en bruger kan tilgå en logfil indeholdende køleskabets temperatur på et vilkårligt tidspunkt.

12 12. Holm & Halby A/S har endelig gjort gældende, at regionen i en situation, hvor den forud for aftaleindgåelsen blev gjort opmærksom på, at der forelå uregelmæssigheder i form af forkerte oplysninger om produkterne, ikke måtte lægge disse oplysninger til grund ved evalueringen, fordi det er i strid med ligebehandlingsprincippet at evaluere på disse forkerte oplysninger. Holm & Halby A/S og LH Laboratorie Service A/S har således tilbudt frysere, der er identiske for s vidt ang r datahukommelse, hvorfor det er i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, at regionen ved tilbudsevalueringen har tildelt forskellige point. Region Midtjylland har i første række gjort gældende, at der tilkommer ordregiveren et vidt skøn såvel ved fastlæggelsen af metoden til bedømmelsen af tilbuddene som ved selve bedømmelsen af tilbuddene, og at Holm & Halby A/S ikke har løftet bevisbyrden for, at regionen ved tilbudsevalueringen har overskredet grænserne for sit skøn. Såfremt klagenævnet finder at kunne efterprøve regionens skøn i forbindelse med vurderingen af bør-krav 3.28, har regionen gjort gældende, at det ikke er korrekt, når Holm & Halby A/S i påstanden anfører, at regionen har tildelt Holm & Halby A/S og LH Laboratorie Service A/S forskellige point for bør-krav 3.28 til trods for, at ingen af de pågældende virksomheder tilbyder datahukommelse. Ifølge kravspecifikationernes pkt vægtes [det] positivt, at kummefrysere har datahukommelse, som logger temperaturer og begivenheder. Som det fremgår af evalueringsskemaet og pointtildelingen, har Holm & Halby A/S fået tildelt 0 point for følgende svar: Ingen datahukommelse via fryserens egen styring. Det kræver ekstern logger/føler, fordi Holm & Halby A/S, ikke tilbød denne funktionalitet. LH Laboratorie Service A/S har for det samme krav fået tildelt 8 point for følgende svar: Der gemmes den varmeste/koldeste temperatur ligesom det indikeres, hvis der har været alarm/strømsvigt. Det er netop dette, der efterspørges i kravet datahukommelse, som logger temperaturer og begivenheder. Da kravet dermed er fuldt ud opfyldt, har denne tilbudsgiver f et tildelt 8 point. Regionen har bestridt, at det efter udbudsbetingelserne var et krav, at fryseren er født med integreret datahukommelse. For frysertype 16 s ved-

13 13. kommende var det specifikt ikke nævnt, at datahukommelsen skulle være integreret. Det var alene er bør-krav efter kravspecifikationen punkt Vedrørende frysertype 17 og 18 var det et udtrykkeligt mindstekrav, at datahukommelsen var integreret, jf. mindstekrav 3.37 og 3.59 i kravspecifikationen. Det står således vedrørende frysertype 16 tilbudsgiver frit for at tilbyde datahukommelse igennem en løsning med en ekstern føler/logger. Derfor er det med rette, at regionen har tildelt point som sket. Ad påstand 1B Holm & Halby A/S har til støtte for påstanden gjort gældende, at det af produktarkene for såvel den af Holm & Halby A/S som den af LH Laboratorie Service A/S tilbudte frysertype 16 fremgår, at de af begge tilbudsgivere tilbudte frysere har samme støjniveau, hvilket selvfølgelig bør udmønte sig i samme pointtildeling. Holm & Halby A/S har henvist til de to fryseres Technical Data Sheet, hvoraf støjniveau fremg r. Region Midtjylland har til støtte for sin påstand i første række gjort gældende, at udgangspunktet om, at ordregiver har et vidt skøn i forbindelse med evalueringen af tilbud, ikke bør fraviges for så vidt angår påstand 1B. Såfremt klagenævnet finder at kunne efterprøve regionens skøn i forbindelse med vurderingen af kravet i kravspecifikationens pkt. 3.30, har regionen gjort gældende, at det under punktet er anført, at [d]et vægtes positivt, at frysere har et støjniveau der er lavere end 65 db(a). Oplys støjniveau. Holm & Halby A/S har i sit tilbud oplyst, at støjniveauet er 63dB(A) og har fået 5 point. LH Laboratorieservice A/S har i sit tilbud oplyst, at den tilbudte fryser har et støjniveau på 58dB(A). Virksomhedens tilbud er blevet tildelt 8 point. Der er på denne baggrund med rette, at der er differentieret imellem de to tilbud. Påstand 1C Holm & Halby A/S har til støtte for påstanden gjort gældende, at det fremgår af regionens evalueringsnotat i relation til bør-krav 3.7, om garantier, vedrørende LH Laboratorie Service A/S s tilbud, at [d]et er over middel at der tilbydes 3 rs garanti og 5 rs garanti p kompressor., Vedrørende tilbuddet fra Holm & Halby A/S st r: Det er over middel at der udover 2 års garanti tilbydes 5 rs garanti p kompressor. Af regionens

14 14. pointudmålingssystem følger, at begge tilbudsgivere opnåede karakteren over middel svarende til 5 point ud af 8 point for de tilbudte garantier. Af evalueringsskenaet fremgår imidlertid, at Holm & Halby A/S blev tildelt 5 point, mens LH Laboratorie A/S blev tildelt 8 point. Indholdet af ordregiverens underretning om tildelingsbeslutning er styrende for de berørte tilbudsgiveres beslutning om eventuel klage. Regionen har ved den begåede fejl overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2. Region Midtjylland har henvist til, at evalueringsnotatet er bygget op på den måde, at den enkelte tilbudsgiver kan se sin samlede score for de enkelte underkriterier, baseret på et gennemsnit af de tildelte point for de enkelte besvarelser af bør-kravene i udbudsmaterialet. De øvrige tilbudsgiveres score fremgår ligeledes, ligesom fordele og karakteristika for de enkelte tilbud er fremhævet med begrundelser, som relaterer sig til den pointskala, som fremgår af evalueringsnotatet. For en besvarelse af et bør-krav, som eksempelvis har opnået 6 point, er det angivet det er meget tilfredsstillende at, for et krav der har opn et 7 point det er glimrende at osv. Der er således en direkte kobling mellem begrundelserne og de tillægsord, som beskriver de enkelte point på den anvendte pointskala fra 0-8 point. Som det fremgår af det fremlagte evalueringsnotat, som udgjorde beregningsgrundlaget for tildelingen, er Holm & Halby A/S for sin besvarelse af dette krav blevet tildelt 5 point. Det er i underretningen angivet, at det er over middel, at der udover 2 års garanti tilbydes 5 års garanti på kompressor. LH Laboratorieservice A/S blev tildelt 8 point. Dét, der derfor skulle have stået i teksten under oplistningen af fordelene ved denne virksomheds tilbud var, at det er optimalt at der tilbydes 3 rs garanti og 5 rs garanti p kompressor. Ved en beklagelig fejl er regionen dog kommet til at skrive, det er over middel, at der tilbydes 3 års garanti og 5 års garanti på kompressor, hvilket kunne give indtryk af, at man for denne besvarelse var blevet tildelt 5 og ikke 8 point.

15 15. Regionen anerkender, at der er en skrivefejl i teksten under gengivelsen af de evalueringsmæssige fordele i prosadelen ved tilbuddet fra LH Laboratorieservice A/S. Det ændrer dog ikke ved det forhold, at de pointgennemsnit og derved den enkelte tilbudsgivers score for samtlige underkriterier, som er oplyst i underretningen, er de korrekte og fuldt ud i overensstemmelse med dem, som fremgår. Det fremgår af underretningsskrivelsen, at Holm & Halby A/S for underkriteriet Kvalitet og funktionalitet er blevet tildelt 5,58 point, og at LH Laboratorieservice A/S er blevet tildelt 6,96 point. Dette er i overensstemmelse med beregningerne i det af Region Midtjylland fremlagte bilag. Skrivefejlen har hverken været udslagsgivende for resultatet af udbuddet eller for rigtigheden af det samlede indhold af underretningsskrivelsen, og af den grund bør påstanden ikke tages til følge. Ad påstand 2 (subsidiær i forhold til påstand 1 og 3) Holm & Halby A/S har gjort gældende, at Region Midtjylland har tildelt tilbudsgiverne kvalitative point for opfyldelsen af mindstekravene. Det fremgår af kravspecifikationerne for såvel frysertype 17 og frysertype 18, at det var et mindstekrav, at disse skulle have integreret datahukommelse, som logger temperaturer og begivenheder. Holm & Halby A/S har herved henvist til det af regionen i underretningen anførte om evaluering af underkriteriet Kvalitet og funktionalitet, hvorefter [d]et er optimalt at der er datahukommelse, som logger temparaturer og begivenheder for alle typerne. Region Midtjylland har i første række gjort gældende, at Holm & Halby A/S p stand synes at bero på en fejlfortolkning af det af Region Midtjylland fremsendte evalueringsnotat, og at påstanden i øvrigt fremstår helt udokumenteret. Udbuddet omfatter tre frysertyper: Frysertype 16, 17 og 18. Der gælder forskellige krav for de forskellige typer. For frysetype 17 og 18 var det et mindstekrav, at fryseren har integreret datahukommelse. Det er således en forudsætning for at tilbuddet overhovedet kan tages i betragtning, at dette mindstekrav er opfyldt. Der er for frysertype 17 og 18 ikke noget, der evalueres på.

16 16. Derimod er der til frysertype 17 og 18 tilknyttet bør-krav i nr og 3.72, som har følgende ordlyd: Det vægtes positivt, at den integrerede datahukommelse kan lagre logninger fra hvert minut i 10 r. Der er, jf. oversigten i evalueringsskemaet, ikke tildelt point for opfyldelsen af mindstekrav, og Holm & Halby A/S har ikke dokumenteret, at dette skulle være tilfældet. Ad påstand 3 Holm & Halby A/S har gjort gældende, at regionens fremlæggelse af evalueringsskemaet og pointoversigten, der er fremsendt i ekstraheret form til Holm & Halby A/S, har nødvendiggjort en yderligere justering af pointberegningerne, som det er gjort gældende under påstand 1. Pointudfaldet er ifølge Holm & Halby A/S fortsat i Holm & Halby A/S samlede favør med 7,615 mod 7,0183. Holm & Halby A/S har herved henvist til en af virksomheden foretaget pointberegning på baggrund af regionens evaluering. Region Midtjylland har i første række gjort gældende, at Holm & Halby A/S s påstand angår regionens skønsmæssige evaluering af tilbuddene. Regionen har anført, at der ikke er noget, der kan tale til støtte for, at udgangspunktet om, at ordregiver har et vidt skøn i forbindelse med evalueringen af tilbud, bør fraviges for så vidt angår påstand 3. Såfremt klagenævnet finder at kunne efterprøve regionens skøn, har regionen gjort gældende, at det ikke er korrekt, at regionen ikke har fulgt den pointmodel, der blev valgt. Regionen har bestridt Holm & Halby A/S beregning af tilbudsevalueringen. Af denne beregning fremgår, at Holm & Halby A/S har opnået et samlet pointtal på 6,9833, mens LH Laboratorie Service A/S har opnået et samlet pointtal på 6,8427. Regionen kan på ingen måde anerkende Holm & Halby A/S beregning, der bl.a. kun indeholder point for 23 ud af 26 bør-krav, idet bør-kravene 3.7, 3.50 og 3.72 ikke indg r i Holm & Halby A/S beregning. Holm & Halby A/S har i sine beregninger for så vidt angår børkravene under punkt 3.7 og 3.74 i eget favør ladet et urigtigt pointtal indgå i beregningen.

17 17. Som det fremgår af den af regionen foretagne tilbudsevaluering, fører den samlede evaluering til, at Holm & Halby A/S ender med 7,03 point og LH Laboratorie Service A/S ender med 7,11 point. Ad påstand 4 (subsidiær i forhold til påstand 1 og 3) Holm & Halby A/S har gjort gældende, at der er afgørende indholdsmæssige uoverensstemmelser mellem underretningsskrivelsen og pointudfaldet i evalueringsskemaet. Dette medfører, at begrundelsen er indholdsmæssig forkert i forhold til evalueringsskemaet, og at underretningen derfor materielt set er i strid med de udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed. De forkerte oplysninger har bevirket, at det ikke har været muligt at foretage en korrekt efterprøvelse af regionens begrundelse. Regionens evalueringsskema er endvidere ifølge regionen et internt dokument. Lægges oplysningerne heri til grund frem for de oplysninger, som er meddelt de berørte tilbudsgivere som led i udbudsproceduren, vil dette kompromittere gennemsigtigheden, idet regionen dermed helt i strid med gennemsigtighedsprincippet vil kunne foretage arbitrære tilpasninger i evalueringsudfaldet efter forgodtbefindende. Holm & Halby A/S har på ovennævnte grundlag konkluderet, at regionen har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 samt artikel 41. Region Midtjylland har bestridt, at den skrivefejl, der er i prosabeskrivelsen af vurderingen af Holm & Halby A/S tilbud vedrørende et enkelt krav fører til, at der har været uoverensstemmelse imellem underretningsskrivelsen og det fremlagte evalueringsskema, idet de point, som fremgår af underretningsskrivelsen, og som danner grundlag for resultatet af tildelingen, svarer til de point, der fremgår af det fremlagte evalueringsskema. Der er således i forhold til resultatet og de tildelte point ikke uoverensstemmelse mellem underretningsskrivelsen og evalueringsskemaet. Den samlede evaluering af pris og kvalitet fører til, at tilbuddet fra LH Laboratorieservice A/S samlet set blev tildelt flere point end Holm & Halby A/S tilbud. Regionen har i øvrigt bestridt, at der er rsagsforbindelse mellem den under Påstand 1C anerkendte skrivefejl og resultatet af udbuddet,

18 18. da det er dokumenteret, at de point, som fremgår af underretningsskrivelsen, er de samme, som dem, der fremgår af regionens evalueringsskema. Ad påstand 5 Holm & Halby A/S har gjort gældende, at klagenævnet som følge af de fejl, som regionen har begået i forbindelse med evalueringen, skal annullere tildelingsbeslutningen. Region Midtjylland har gjort gældende, at der som følge af det, der er anført ad påstand 1-4, ikke er grundlag for at annullere Region Midtjyllands tildelingsbeslutning af 27. november Sagsomkostninger Holm & Halby A/S har påstået sig tillagt sagsomkostninger samt fremsat begæring om, at klagegebyret tilbagebetales og har til støtte herfor gjort gældende, at det som følge af uoverensstemmelserne i regionens underretningsskrivelse i forhold til evalueringsskemaet var nødvendigt at indgive det foreløbige klageskrift, således at forholdet kunne afklares inden aftaleindgåelse. Det var endvidere nødvendigt for Holm & Halby A/S at indgive endnu et processkrift som følge af, at regionen ved en ekspeditionsfejl ikke oplyste de efterspurgte produktspecifikationer for de frysere, som LH Laboratorie Service A/S havde tilbudt. Regionens afvisningspåstand nødvendiggjorde endelig, at Holm & Halby A/S udfærdigede endnu et processkrift, ligesom fejlene i regionens evalueringsskema medførte yderligere arbejde med klagen. Region Midtjylland har bestridt, at der er grundlag for at pålægge regionen at betale sagsomkostninger og har gjort gældende, at Holm & Halby A/S ved klagens indgivelse henviste til et annulleret udbud, hvorfor regionen påstod klagen afvist. Dette medførte, at Holm & Halby A/S indgav et nyt processkrift, hvori der henvistes til det korrekte udbud. Denne fejl kan ikke lastes regionen. Regionen begik en fejl i prosabeskrivelsen af det vindende tilbud for et enkelt kravs vedkommende. Dette nødvendiggjorde ikke indgivelse af klagen. Regionen begik også en fejl ved i sit brev af 8. december 2014 ikke at have indsat navnene på de tilbudte frysermodeller fra henholdsvis Holm & Halby A/S og LH Laboratorie Service A/S. Fejlen blev

19 19. korrigeret den følgende dag. Det burde have været klart for Holm & Halby A/S, at regionens angivelse af XXXX beroede p en fejl. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1A Det fremgår af kravspecifikationerne under punkt 3.28 om bør-krav vedrørende frysertype 16, at det vægtes positivt, at kummefrysere har datahukommelse, som logger temperaturer og begivenheder. Det fremgår endvidere af kravspecifikationernes terminologi omkring mindstekrav og bør-krav, at et bør-krav skal ikke opfyldes for at deltage i konkurrencen. Et bør-krav kan s ledes opfyldes helt, delvist eller slet ikke uden at tilbuddet bliver ukonditionsmæssigt. Leverandørens redegørelse for graden af opfyldelse og/eller eventuelt m den for opfyldelse af ordregivers krav vil indg i tilbudsevalueringen. Efter udbudsbetingelserne var det ikke et mindstekrav, at datahukommelsen var integreret. Tilbudsgiveren kunne derfor tilbyde datahukommelse som ekstern enhed. LH Laboratorie Service A/S afgav et tilbud indeholdende datahukommelse, mens Holm & Halby A/S ikke tilbød frysertype 16 med datahukommelse eller i hvert fald ikke angav, at den tilbudte frysertype havde samme eksterne datahukommelse, som den af konkurrenten tilbudte. Det var derfor med rette, at regionen ved evalueringen lagde til grund, at den af LH Laboratorie Service A/S tilbudte fryser indeholdt flere faciliteter end den af Holm & Halby A/S tilbudte fryser, og at regionen derfor differentierede pointgivningen mellem de to tilbudsgivere som sket. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 1B Holm & Halby A/S har i sit tilbud oplyst, at den fryser, virksomheden tilbød, har et støjniveau på 63dB(A), mens LH Laboratorie Service A/S har oplyst, at den fryser, som denne virksomhed tilbød, har et støjniveau på 58dB(A). Det er derfor med rette, at regionen ved evalueringen differentierede pointgivningen mellem de to tilbudsgivere som sket.

20 20. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 1C Det lægges til grund, at Region Midtjylland for s vidt ang r bør-krav 3.7 om Garanti tildelte Holm & Halby A/S 5 point på baggrund af, at denne tilbudsgiver ydede garanti i 2 år og 5 år på kompressorer, og tildelte LH Laboratorie A/S 8 point på baggrund af at denne tilbudsgiver ydede garanti i 3 år og 5 år på kompressorer. Region Midtjylland har imidlertid i prosadelen i underretningsskrivelsen til de øvrige tilbudsgivere ved en fejl oplyst, at LH Laboratorie Service A/S tilbud vedrørende garanti var over middel, hvilket svarer til 5 point. Klagenævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte regionens skønsmæssige tildeling af point, allerede fordi regionens pointtildeling har baggrund i det bagvedliggende objektive grundlag. Den begåede fejl i prosabeskrivelsen ændrer ikke herved. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 2 Det fremgår af Region Midtjyllands tilbudsevaluering, at regionen ved pointgivningen ikke har evalueret på mindstekravene. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 3 Det fremg r af Holm & Halby A/S foretagne beregninger, at de ikke indeholder alle de af regionen givne point, ligesom beregningen delvis hviler på forkerte point. Det er ikke godtgjort, at regionens beregning er forkert. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 4 Den uoverensstemmelse, som Region Midtjylland har anført i prosabeskrivelsen som begrundelse for pointtildelingen vedrørende et enkelt krav, var

21 21. ikke korrekt. Beslutningen om at tildele LH Laboratorie Service A/S kontrakten er imidlertid truffet på et rigtigt grundlag. Region Midtjylland har erkendt, at det var en fejl, at regionen i prosadelen i evalueringsskemaet anførte, at det var over middel, idet der burde have st et, at det er optimalt at der tilbydes 3 rs garanti og 5 rs garanti p kompressorer hvilket efter beskrivelsen af pointsystemet syntes at indebære, at der skulle tildeles 5 point og ikke de 8 point, som fremgår af skemaet. Uanset at det, som er anført ad påstand 1C, materielt må lægges til grund at regionens mening var at tildele 8 point, og at dette var berettiget indebar det anførte en sådan uklarhed, at regionen derved har handlet i strid med gennemsigtighedsprincippet. Påstanden tages derfor til følge. Påstand 5 Som følge af det, der er anført ad påstand 1-3, og da den ad påstand 4 konstaterede overtrædelse ikke har haft betydning for udfaldet af udbuddet, tages påstanden ikke til følge. Vedrørende sagsomkostninger Holm & Halby A/S har fået medhold i påstand 4, men har i øvrigt ikke fået medhold i nogen af påstandene og herunder heller ikke i annullationspåstanden. Ingen af parterne skal herefter betale sagsomkostninger til den anden part. Herefter bestemmes: Region Midtjylland har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 samt artikel 41 ved i sin underretning om tildelingen af rammeaftalen af 27. november 2014 at afgive uoverensstemmende oplysninger i regionens evalueringsskema. Klagen tages i øvrigt ikke til følge. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.

22 22. Klagegebyret tilbagebetales. N. Feilberg Jørgensen Genpartens rigtighed bekræftes. Johannes Krogsgaard fuldmægtig