RAPPORT OM JURIDISKE FORHOLD I USA

Transkript

1 RAPPORT OM JURIDISKE FORHOLD I USA Formålet med denne del af eksportportalen er at give et kortfattet overblik over nogle af de væsentligste juridiske emner, der er af relevans i forbindelse med eksport til USA og etablering af erhvervsvirksomhed i USA. Rapporten er skrevet af Finn Martensen, advokat(h) og Attorney at Law, der siden 1992 har praktiseret som amerikansk og dansk advokat. Finn Martensen kan træffes på telefon eller via til fm@usaeurolaw.com. Advokatkontorets hjemmeside er: INDHOLDSFORTEGNELSE 1. JURIDISK REGULERING I USA - AFTALER 1.1 Lovgivning og domstole 1.2 Retssager i USA og alternativer dertil 1.3 Aftaler med amerikanske parter 2. VALG AF VIRKSOMHEDSFORM I USA 2.1 Indledning 2.2 Etablering af selskab 2.3 Koncern-interne aftaler 3. VISUM TIL USA 3.1 Indledning 3.2 Grundlæggende forhold 3.3 De enkelte visum typer 4. PRODUKTANSVAR I USA 4.1 Indledning 4.2 Produktansvar - Definition og retsgrundlag 4.3 Produktet skal være defekt 4.4 Hvem kan sagsøges for produktansvar 4.5 Typer af tab, som kan kræves erstattet 4.6 Forholdsregler mod produktansvar 1

2 1. JURIDISK REGULERING I USA - AFTALER 1.1 Lovgivning og domstole Det er en udbredt opfattelse, at USA er et land med få reguleringer. Opfattelsen bygger på, at USA traditionelt set betegnes som et "common law" land - altså et land, hvor de fleste regler dannes via domstolenes praksis. Realiteten er den stik modsatte, nemlig at USA uden nogen sammenligning, er det mest gennemregulerede samfund i verden. Lovreguleringen sker på tre niveauer: det føderale, det statslige og det lokale. Den føderale regulering, som er ensartet for alle staterne, omfatter forhold, der er af ensartet betydning for alle stater, så som eksempelvis regulering af toldsatser, føderale skatter, immigration, konkurs og patenter. Den statslige lovgivning kan omfatte alle andre forhold, men tillige de føderalt regulerede emner, så længe de statslige regler ikke tilsidesætter de føderale regler. Den lokale regulering omfatter forhold af helt begrænset geografisk karakter, så som lokale skatter, lokale licenser og planlægningslovgivning. Mængden af regler er enorm: Den føderale lovgivning - uden kommentarer - fylder over 150 bind og mange staters lovgivning er næsten ligeså omfattende. Som i Danmark fortolkes og udfyldes lovgivningen af domstolenes praksis. Domstolene er opdelt i et føderalt system med tre instanser. Den føderale højesteret i Washington D.C. er øverste domstol. I tillæg hertil har hver stat sit eget domstolssystem med tre instanser. De meget komplicerede regler gør det ofte vanskeligt og dermed bekosteligt, at sikre, at forretningsaktiviteterne i USA udføres i overensstemmelse med lovgivningen. Dette medfører som regel rådgivningsomkostninger, der væsentligt overstiger niveauet for tilsvarende ydelser i Danmark. I forbindelse med antagelse af rådgiverbistand anbefales det, at der altid indhentes et eller flere tilbud, idet salærerne erfaringsmæssig kan variere betydeligt. Et særligt aspekt af lovgivningen er, at der i USA kræves offentlige licenser til udførelse af en lang række virksomhedstyper og funktioner. Licenskravene omfatter 2

3 mange virksomhedstyper, hvor licens efter den danske tradition ikke ville være påkrævet - eksempelvis licens som håndværker og bilforhandler. Da det kan være en langvarig og vanskelig proces at opnå licens, bør altid undersøges på et tidligt tidspunkt i forløbet, hvilke licenser der måtte være påkrævet til den pågældende virksomhedstype. Overtrædelse af licenskrav medfører som regel alvorlige sanktioner i form af bøder samt suspension af retten til at drive virksomhed. 1.2 Retssager i USA og alternativer hertil Et af de områder, hvorpå dansk retstradition adskiller sig mest radikalt fra amerikansk retstradition, er anvendelsen af domstolene som middel til tvistløsning. Indenfor forretningslivet er det traditionen i Danmark, at stridende parter søger sagen løst forligsmæssigt. Kun hvis dette ikke er en farbar vej, tages domstolene til hjælp. Generelt set forholder det sig stik modsat i USA. Hvis der opstår en tvist, anlægges sag, og sagsanlægget fører da som regel til et forlig. Statistisk set forliges mere end 90% af alle anlagte kommercielle sager. Det forhold, at der i USA anlægges mange retssager, grundes i flere forhold. Et forhold er, at hver part som regel bærer sine egne advokatomkostninger. Hermed risikerer den sagsøgende part sjældent at komme til at betale modpartens omkostninger helt eller delvist, selv om sagen skulle tabes. Et andet forhold er, at retsafgiften i USA er ganske nominel. Som regel koster det under 100 $ at anlægge sag, uanset hvilket beløb sagen drejer sig om. Et tredje forhold, der dog ikke er aktuelt i alle sager, er, at der i USA er praksis for, at advokater i visse sagstyper påtager sig sagen mod såkaldt udfaldsafhængigt salær. Ved udfaldsafhængigt salær forstås, at advokaten betinger sig et vederlag for sin ydelse udgørende en vis procentdel (30-40%) af det beløb, som sagsøger får medhold i. Hermed risikerer sagsøger ikke at komme til at betale advokatomkostninger, hvis sagen tabes. Et sådant system øger klart sagsøgernes interesse i at anlægge sag, også selv om sagen ikke hviler på et stærkt juridisk fundament. Anvendelse af udfaldsafhængigt salær finder hyppigst anvendelse i forbindelse med sager, hvor sagsøger påstår sig tillagt erstatning for legemsskader, herunder typisk sager om produktansvar. Samlet set medfører de foran anførte forhold, at den amerikanske sagsøger og dennes rådgiver ikke har samme incitament til at foretage en kritisk vurdering af sagens endelige udfald, som tilfældet er i Danmark. Hermed anlægges der naturligt nok langt flere sager i USA pr. kapita, end hvad tilfældet er i Danmark. Hovedparten af disse sager - over 90% - forliges, men som regel først langt henne i sagsforløbet. Det store antal af forligede sager bygger meget væsentlig på det forhold, at sagsøgte 3

4 kommer til at bære egne omkostninger, også selv om hun eller han vinder sagen. Hermed har sagsøgte en interesse i at forlige sagen - også selv om sagsøgte med overvejende grad af sandsynlighed ville blive frifundet. Dette paradoksale resultat nås via en objektiv vurdering af, hvad der ultimativt tjener sagsøgte bedst, enten at betale en beskeden forligssum, eller at ende op med en frifindelsesdom forbundet med store egne advokatomkostninger. Advokatomkostningerne ved at blive inddraget i en retssag i USA er flere gange højere end omkostningerne i en tilsvarende dansk sag. Dette skyldes hovedsageligt, at de amerikanske procedureregler en yderst komplekse, og dermed kræver stor tidsmæssig indsats fra advokatens side. De forhold, som lige er skitseret, fører til en afgørende iagttagelse, nemlig: Risikoen for at blive sagsøgt i USA er betydelig højere end i Danmark, og omkostningerne ved at blive inddraget i en retssag er ligeledes væsentlig højere end i Danmark. Derfor bør virksomheder, som bevæger sig ind på det amerikanske marked, altid søge at tilrettelægge deres aktiviteter og de kontrakter som indgås således, at risikoen for at blive inddraget i en amerikansk retssag minimeres. I kontraktforhold kan risikoen for at blive sagsøgt i USA ofte elimineres ved at indsætte en aftale om voldgiftsbehandling eller anden alternativ tvistløsning i kontrakten. Dette står i modsætning til den situation, hvor det krav, som rettes mod virksomheden, kommer fra en ikke-kontraktspart - eksempelvis erstatningssager. For at undgå sagsanlæg i USA mod den danske virksomhed i tvister med ikkekontraktsparter er det nødvendigt at oprette en selvstændig juridisk enhed i USA - typisk et datterselskab. Dette garderer i næsten alle tilfælde mod, at den danske virksomhed kan sagsøges i USA med rette. En væsentlig undtagelse til denne gardering gælder for sager om produktansvar. Herom henvises til Afsnit Aftaler med amerikanske parter De grundlæggende regler om indgåelse af aftaler i USA adskiller sig på to områder radikalt fra reglerne i Danmark: De fleste typer af aftaler er ikke bindende med mindre aftalen er indgået skriftligt og underskrevet af parterne. I forbindelse med efterfølgende tvister om en aftale kan udsagn, der fremkom under parternes forhandlinger, ikke bruges som fortolkningsbidrag. 4

5 De to fremhævede forhold medfører for det første, at en amerikansk part som regel ikke føler sig bundet, før der er indgået en skriftlig aftale. For det andet skives amerikanske aftaler mere detaljeret end danske aftaler. Det sidstnævnte er en naturlig følge af, at parternes synspunkter og forudsætninger i forbindelse med forhandlingerne ikke kan anvendes som støtte for aftalens fortolkning. Der kan drages to væsentlige konklusioner af det foranstående: Aftaler med amerikanske parter bør altid udformes skriftligt og med parternes underskrift. Der behøver ikke at være tale om en formel aftale, men en aftale i form af udvekslet korrespondance, som er underskrevet af parterne er tilstrækkelig. Skriftlighedskravet kan opfyldes gennem underskrevet korrespondance. Den danske parts standardaftaler vil som regel ikke være tilstrækkeligt detaljerede til at give er sikkert aftalegrundlag. I tillæg til de lige anførte generelle forhold, bør der i aftalen med en amerikansk part altid tages stilling til følgende forhold: Hvordan skal der ske løsning af tvister? Som anført i afsnittet om retssager i USA, bør involvering i amerikanske retssager søges undgået. Det anbefales derfor at søge forhandlet en voldgiftsklausul eller, at tvister skal løses ved en dansk domstol. Det sidstnævnte er vanskeligt at opnå, men mindre den danske part er forretningsmæssig overlegen. Det ses af og til, at parterne, som et kompromis aftaler, at voldgift skal finde sted i et tredjeland. Forfatteren fraråder generelt set denne løsning, da det som regel komplicerer løsningen af tvister, at der skal medvirke rådgivere fra det valgte tredjeland. Hvilket lands ret skal anvendes ved aftalens fortolkning? Amerikansk ret adskiller sig fra dansk ret på mange områder. Hertil kommer, at reglerne om, hvilket lands ret, der skal finde anvendelse, er særdeles uklare. Af de nævnte grunde bør en aftale med en amerikansk part altid indeholde en bestemmelse om lovvalg. Dansk ret er som regel at foretrække, men det er selvsagt ofte vanskeligt at opnå dette forhandlingsresultat. Hvis der aftales amerikansk ret, skal der i den forbindelse tages stilling til, hvilken stats retsregler, der finder anvendelse. Der bør altid undersøges, hvilke væsentlige konsekvenser det får for aftalens fortolkning, at amerikansk ret finder anvendelse. Det ses af og til, 5

6 at parterne, som et kompromis aftaler, at et tredje lands lovgivning skal finde anvendelse. Forfatteren fraråder generelt set denne løsning, da det som regel komplicerer løsningen af tvister, at der skal medvirke rådgivere med kendskab til det valgte tredjelands retssystem. Videre giver det juridisk usikkerhed at anvende lovgivningen i et land, som ikke er relateret til parternes forretningsaktiviteter. Lovgivningen hindrer i visse tilfælde, at der aftales dansk ret. Dette gælder eksempelvis for aftaler med forbrugere og for ansættelsesaftaler. Det sidstnævnte medfører som et typeeksempel, at det aldrig er muligt at indgå ansættelsesaftaler i USA på "danske vilkår". 2. VALG AF VIRKSOMHEDSFORM I USA 2.1 Indledning En helt grundlæggende overvejelse i forbindelse med planlægningen af forretningsaktiviteter i USA er, under hvilken form denne aktivitet skal udøves. Hvordan virksomheden etableres afhænger helt af virksomhedens karakter. Hvis det for eksempel er formålet med aktiviteterne, at inddrage USA som eksportmarked, vil etablering ofte ske derved, at den danske virksomhed antager en handelsagent eller en distributør til at markedsføre virksomhedens produkter i USA. I dette tilfælde sker der ingen fysisk etablering af den danske virksomhed i USA. Et andet og diametralt modsat eksempel er, hvor en dansk virksomhed ønsker at udføre produktion i USA. I dette tilfælde vil der altid ske en fysisk etablering af virksomheden i USA, og aktiviteterne vil da sædvanligvis ske gennem et særligt dertil oprettet amerikansk selskab. Ud over at etableringsformen bør tilrettelægges i overensstemmelse med forretningsaktiviteterne, bør der altid henses til de skattemæssige konsekvenser af etableringen. Eksempelvis vil etablering af et datterselskab i USA altid bevirke, at dette datterselskab bliver skattepligtigt til USA. Dette indebærer administrative og dermed omkostningsmæssige konsekvenser. Hvis aktiviteterne i USA derfor for eksempel er begrænset til markedsføring af virksomhedens produkter, som er produceret i Danmark, kan det være at skyde over målet at foretage etablering af et selskab. Modsat vil noget sådant være naturligt, hvis der udføres fysiske aktiviteter i USA. Den efterfølgende gennemgang koncentreres om den mest almindelige etableringsform, nemlig oprettelse af et amerikansk datterselskab. Denne 6

7 etableringsform er i langt de fleste tilfælde den mest hensigtsmæssige, men der bør selvsagt ske en individuel vurdering i hvert enkelt tilfælde. Dog bemærkes, at virksomhedsdrift i USA gennem en filial (afdelingskontor) af den danske virksomhed generelt set frarådes. Dette skyldes, at den danske virksomhed kommer til at hæfte med hele sin formue for eventuelle krav, som i USA rettes mod afdelingen. Endvidere kan den danske virksomhed sagsøges i USA. Oprettelse af en afdeling i USA medfører yderligere, at de indtægter og udgifter, der stammer fra afdelingens aktiviteter, skal beskattes i USA. Dette udløser uhensigtsmæssige administrative forhold og en vanskeligt gennemskuelig skattevirkning. 2.2 Etablering af selskab Generelle overvejelser ved valg af virksomhedsform Etablering bør ske på en måde, som på bedst mulig vis sikrer, at de følgende mål kan opnås: Etablering skal ske i en form, som på bedst mulig vis garderer mod, at et krav, der rettes mod den amerikanske enhed, ikke tillige kan rettes mod den danske virksomhed. Etablering skal ske i en form, som er skattemæssig hensigtsmæssig. Etablering skal ske i en form, som sikrer fleksibilitet i ejerstrukturen og som sikrer indflydelse på aktiviteterne i USA. Etablering skal ske i en form, som på bedst mulig vis skaber mulighed for tilførelse af fremmedkapital. Etablering skal ske i en form, som sikrer fleksibilitet i ledelsesstrukturen. Etablering skal ske i en form, som danner bedst mulig basis for eventuel udstationering af udenlandske (typisk danske) medarbejdere til den amerikanske virksomhed. Generelt set nås de 6 oplistede mål bedst ved at drive aktiviteterne i USA gennem et amerikansk selskab, hvori aktiemajoriteten ejes af en dansk virksomhed. Et amerikansk selskab (en "Corporation for Profit") er, ligesom et dansk aktieselskab 7

8 eller anpartsselskab, karakteriseret ved, at aktionærerne og ledelsen ikke hæfter for selskabets forpligtelser samt ved, at selskabet er selvstændigt skattesubjekt. Etablering i form af andre juridiske enheder, som for eksempel et amerikansk kommanditselskab, et amerikansk LLC eller en filial af den danske virksomhed, opfylder aldrig de foran oplistede mål, idet der opstår uhensigtsmæssige skatteforhold og/eller uhensigtsmæssige ansvarsforhold. I hvilken stat bør selskabet etableres? Der har skabt sig en tradition for, at amerikanske selskaber stiftes i staten Delaware. Af de grunde, som beskrives nedenfor, opnås der ingen fordel ved at stifte selskabet i Delaware, medmindre selskabet skal drive erhvervsvirksomhed i denne stat. Selskabet bør som hovedregel etableres i den stat, hvorfra selskabet skal drive sin virksomhed - typisk den stat, hvor selskabet har ansatte. Dette skyldes, at selskabet, uanset i hvilken stat det er stiftet, skal registreres og beskattes i den stat, hvorfra virksomheden drives. Heraf følger, at der ikke opnås nogen fordel ved at lade selskabet etablere i en stat, hvor selskabsskatten er særlig lav, hvis virksomheden drives i en anden stat. Fremgangsmåden ved etablering af selskab Et selskab etableres ved anmeldelse til the Secretary of State. (svarer til den danske Erhvervs- og Selskabsstyrelse) Etableringen foretages af en såkaldt incorporator ofte en advokat. Efter stiftelsen udarbejdes et sæt vedtægter (betegnet Bylaws ), der i form svarer til et dansk selskabs vedtægter. I vedtægterne fastsættes blandt andet ledelsens sammensætning, selskabets formål, selskabets regnskabsår samt forretningsgang for bestyrelse og direktion. Efter registrering skal selskabet anmeldes til de føderale og lokale skattemyndigheder og selskabet skal have udstedt et Business License i den by, hvor selskabet har kontor. Aktiekapital og aktier Der stilles i de fleste stater ikke krav om indskudskapital ved stiftelse af selskaber i USA. I de stater, hvor der er krav om indskudskapital, er kravet nominelt, eksempelvis dollar. Det tilrådes generelt, at der i forbindelse med selskabets stiftelse udstedes en eller flere aktier uden pålydende værdi. (uden par value ) 8

9 Sådanne aktier svarer til "stykaktier" i dansk terminologi. Der udstedes altid fysiske aktiebreve. Der er ingen restriktioner i adgangen for udenlandske selskaber eller personer til at eje aktier i et amerikansk selskab. Den generelle anbefaling er, at der i forbindelse med selskabets stiftelse tilføres en beskeden aktiekapital, typisk 1.000$. Når selskabets kapitalbehov i de 2 eller 3 første regnskabsår er budgetteret, skal der tages stilling til, hvordan dette kapitalbehov finansieres. Finansiering sker sædvanligvis enten i form af indskud af aktiekapital fra moderselskabet eller i form af lånekapital. Hvilken finansieringsform der er skattemæssig mest gunstig afhænger af kapitalbehovet og må således afgøres ud fra de konkrete forhold. Selskabets ledelse Som i Danmark varetages selskabets overordnede ledelse af en bestyrelse (benævnt the Board of Directors ). Bestyrelsen, der vælges af generalforsamlingen, består af et eller flere medlemmer. Medlemmerne af bestyrelsen kan alle være danskere og bosat i Danmark. Bestyrelsen vælger den daglige ledelse, der i USA benævnes the Officers. Der udpeges sædvanligvis mindst tre Officers, nemlig: En President, der har den overordnede daglige ledelse. Denne person betegnes ofte tillige the Chief Executive Officer (CEO). En Chief Financial Officer (CFO), der formelt har ansvaret for selskabets økonomi og som sådan svarer til en dansk økonomidirektør. Det er lovpligtigt, at der udpeges en Corporate Secretary. Denne person varetager selskabets forhold til offentlige myndigheder og han/hun har ansvaret for, at generalforsamlinger og bestyrelsesmøder afholdes og protokolleres i henhold til reglerne i selskabslovgivningen. I tillæg til de tre nævnte Officers kan der udpeges Officers efter ønske og behov. Alle Officers kan være danskere bosat i Danmark og alle poster kan besættes af den samme person, som tillige kan være bestyrelsesmedlem. 9

10 Der stilles i USA ikke krav om, at et selskabs regnskab skal revideres, hvis selskabet har færre end 35 aktionærer. Som følge heraf er der ikke krav om, at selskabet udpeger en revisor. Se dog nærmere nedenfor under "Selskabets regnskabsår og regnskab". Generalforsamlinger og bestyrelsesmøder kan, hvis det foretrækkes, afholdes i Danmark. Selskabets navn Navnet på et amerikansk selskab skal indeholde en af følgende seks betegnelser: Incorporated, Inc., Corporation, Co., Limited eller Ltd. Betegnelsen Inc. er den mest almindeligt anvendte for selskaber, der driver erhvervsvirksomhed. Selskabets regnskabsår og regnskab Selskabets regnskabsår kan være kalenderåret eller en hvilken som helst anden 12- måneders periode. Der er ikke mulighed for et "langt" første regnskabsår på over 12 måneder. Det tilrådes, at selskabets regnskabsår bliver sammenfaldende med moderselskabets regnskabsår. Hermed opnås der mulighed for sambeskatning efter de danske skatteregler. Dette kan være en fordel, hvis der i det første eller de første regnskabsår forventes underskud i det amerikanske selskab. Det er i USA ikke lovpligtigt, at der skal udarbejdes et regnskab som bilag til selskabets selvangivelse, med mindre selskabet har over 35 aktionærer. Regnskab skal ej heller indsendes til anden offentlig myndighed. Hermed er et selskabets økonomiske forhold ikke offentligt tilgængelige. Af hensyn til koncernregnskabet udarbejdes der dog altid et selvstændigt regnskab for datterselskaber af danske virksomheder. Hertil kommer, at moderselskabets danske revision næsten altid stiller krav om, at datterselskabets regnskab revideres i et vist omfang. Dette indebærer, at det ofte bliver nødvendigt at antage et amerikansk revisionsfirma til at bistå med regnskaberne. Grundlæggende regler om selskabets beskatning 10

11 Et amerikansk selskab skal betale skat af sin indkomst. Indkomstskat betales til de føderale myndigheder og til staten. Den føderale skatteprocent fastsættes efter en progressiv skala på mellem 15 % og 39 % af selskabets indkomst. Topskatten på 39 % indtræder ved indkomster på over ca $. Den statslige indkomstskat varierer fra stat til stat i intervallet 0% til ca. 9%. Den skattepligtige indkomst opgøres efter principper, der ligger tæt op af de danske regler, blandt andet hvad angår fradrag for driftsomkostninger samt afskrivninger. Reglerne i traktaten mellem USA og Danmark om undgåelse af dobbeltbeskatning indeholder bestemmelser om beskatning af udbytter, der udbetales fra et amerikansk selskab til danske aktionærer. Udbetaling af udbytte til et dansk selskab, der er hovedaktionær i det amerikanske selskab, kan ske uden at der tilbageholdes udbytteskat i USA. Ved udbetaling af udbytte fra det danske moderselskab til dets aktionærer, beskattes udbyttet som om udbyttet stammede direkte fra det danske selskab. Skattemæssigt underskud i et amerikansk selskab kan fremføres i indtil 20 år til modregning i senere års overskud. Aktionæroverenskomst Hvis det amerikanske selskab stiftes med mere end en aktionær, bør der oprettes en aktionæroverenskomst. (en shareholders agreement ) En shareholders agreement indeholder generelt set samme type bestemmelser som en dansk aktionæroverenskomst. 2.3 Koncern-interne aftaler I alle tilfælde, hvor der sker udveksling af serviceydelser eller varer mellem det amerikanske datterselskab og koncernforbundne selskaber i Danmark, er det et lovkrav, at der oprettes interne aftaler til regulering af disse forhold. Sådanne aftaler skal struktureres, så de danske og de amerikanske regler om transfer pricing opfyldes. Transfer pricing aftaler kan lovligt oprettes indenfor et ikke ubetydeligt spillerum. Da selskabsskatten i USA er væsentligt hørere end i Danmark, (i de fleste stater over 40 % for indtægter på over ca $) er det skattemæssigt fordelagtigt, at tilrettelægge udveksling af serviceydelser og varer således, at indtjeningen i USA reduceres; men naturligvis indenfor de grænser, der sættes af lovgivning og praksis om transfer pricing. 11

12 3. VISUM TIL USA Indledning Langt de fleste danske virksomheder, som etablerer sig i USA, får behov for at ansætte udenlandske (oftest danske) medarbejdere i USA. Situationen er ofte den, at ansættelse af nøglepersoner fra den danske modervirksomhed ligefrem er et helt afgørende kriterium for en succesfuld start på den amerikanske virksomhed. De amerikanske visumregler er komplekse og ofte uigennemskuelige. Hertil kommer, at tilrettelæggelsen af en situation, som på bedst mulig vis kan danne basis for at opnå visa, som regel er en langvarig proces. Derfor kræver det langvarig og nøje planlægning at tilrettelægge en personalesituation og en virksomheds struktur, som på bedst mulig vis kan facilitere ansættelse af udenlandske medarbejdere i den danske virksomheds datterselskab eller afdeling i USA. Det efterfølgende indeholder en gennemgang af de almindeligst anvendte arbejdsvisa. Ud over de beskrevne visumtyper findes en lang række visa til andre formål; eksempelvis studentervisa, au-pair visa og visa til medarbejdere i hjælpeorganisationer. Beskrivelse af disse visum typer falder udenfor rammerne af denne artikel I beskrivelsen fokuseres på de fundamentale krav, som for hver enkelt visumtype skal være opfyldt for at få et visum godkendt. Gennemgangen skaber hermed et grundlag for overordnet at kunne tilrettelægge virksomhedens forhold hensigtsmæssigt, hvad angår muligheden for at opnå visum til USA for virksomhedens medarbejdere. 3.2 Grundlæggende forhold Den amerikanske visum lovgivning er afhængigt af visum type enten en del af den føderale lovgivning eller fastsat via konventioner mellem USA og det pågældende udland. Reglerne er hermed ensartede for hele USA og således ikke afhængig af, i hvilken stat den pågældende medarbejder skal ansættes. 1 Dette afsnit er skrevet af Anne Grethe Martensen, der i mange år har arbejdet med behandlingen af amerikanske immigrationssager. Anne Grethe Martensens adresse er am@usa-eurolaw.com 12

13 Sagsbehandlingen sker for de fleste visumtypers vedkommende hos et af de to centrale servicecentre i USA med efterfølgende behandling på den amerikanske ambassade i medarbejderens hjemland. For visa, der bygger på en konvention, sker hele sagsbehandlingen på den amerikanske ambassade i medarbejderens hjemland. Det er fælles for alle visumtyper, at der fra myndighedernes side kræves en særdeles detaljeret dokumentation bilagt ansøgningen. Det er forfatterens erfaring, at bilagsmængden sjældent udgør mindre end 150 sider. Set fra et traditionelt dansk synspunkt, er sagsbehandlingen tilrettelagt meget rigoristisk og med udgangspunkt i, at hvert eneste lille detailkrav skal være selvstændigt og objektivt opfyldt. Dette medfører, at der i sagsbehandlingen kun i meget begrænset omfang er tillagt sagsbehandleren et skøn til vurdering af, om en ansøgning samlet set rimeligt kan begrunde, at visum udstedes. Det lige anførte fører til en væsentlig konklusion: En visum sag bliver aldrig godkendt ud fra et overordnet synspunkt om, at den ansøgende virksomhed har et produkt eller en serviceydelse, som vil være interessant for det amerikanske samfund. Derfor skal selv den mest oplage sag fremsendes i en form og med dokumentation, som opfylder samtlige de detailkrav, som i lovgivning og regulativer er fastsat for den pågældende visumtype. Alle udlændinge, der skal ansættes hos en amerikansk arbejdsgiver i USA skal have opnået et arbejdsvisum. Hertil kommer, at udenlandske virksomheder, der ønsker at ansætte medarbejdere i USA, skal registreres som arbejdsgiver i USA. Samlet set medfører det lige anførte, at alle udlændinge, der i USA aflønnes som ansat, skal have udstedt et arbejdsvisum hvis de ikke har permanent opholdstilladelse (Green Card). Den pågældende medarbejder kan ikke selv stå som ansøger om arbejdsvisum. Ansøgningen skal i alle tilfælde indsendes af den amerikanske arbejdsgiver, hos hvem ansættelse skal ske. Dette indebærer, at der altid skal være etableret en amerikansk arbejdsgiver inden visum ansøgningen kan indsendes. Arbejdsgiveren vil oftest være et amerikansk selskab eller en anden juridisk enhed, der helt eller delvis ejes af den danske virksomhed eller af et andet selskab i koncernen. Et arbejdsvisum giver kun medarbejderen ret til at arbejde i USA for den ansøgende amerikanske arbejdsgiver. Hermed er det ulovligt for medarbejderen at tage arbejde såvel lønnet som ulønnet hos andre amerikanske arbejdsgivere. Samtidig med at medarbejderen opnår visum, vil der blive udstedt visum til medarbejderens ægtefælle og børn under 21 år, hvis der ansøges herom. Sådanne 13

14 visa giver ikke ægtefællen eller børnene ret til at arbejde i USA. Papirløse samlivsforhold uansat samlivets varighed kan ikke danne basis for, at samleveren opnår ægtefælle visum. Hvis samlivet må betegnes som længerevarende vil der normalt kunne opnås et turistvisum af samme varighed, som samleverens arbejdsvisum. I nogle tilfælde kan en samlever selvstændigt søge om arbejdsvisum eller studie visum til USA. Personer, der midlertidigt udfører arbejde i USA som ansat hos en udenlandsk arbejdsgiver, skal ikke have udstedt arbejdsvisum, hvis arbejdsopgaverne i USA er af kortvarig natur. I sådanne tilfælde kan opholdet i USA ske uden visum under det såkaldte Visa Waiver Pilot Program eller under et B-1 business visum. Arbejde af denne karakter kan typisk være bestyrelsesarbejde, revisionsopgaver, oplæring af medarbejdere og installation of maskiner eller software. 3.3 De enkelte visum typer I det følgende redegøres for de hyppigst anvendte visumtyper i forbindelse med udstationering eller ansættelse af udenlandske medarbejdere hos en amerikansk arbejdsgiver. Beskrivelsen indeholder de generelle regler for den pågældende visumtype og de karakteristika, som erfaringsmæssigt er mest relevante for danske virksomheder. L-1 visum - Intra Company Transfer Visum Denne visum type er ideel i forbindelse med ansættelse af medarbejdere i USA, som har været ansat udenfor USA i arbejdsgiver-koncernen i mere end et år inden for de seneste tre år. De grundlæggende krav til visummet er som følger: Den ansattes nationalitet - Ingen særlige krav Den ansattes arbejdsopgaver i USA - Skal enten være på højt lederniveau eller en stærkt specialiseret stilling. I førstnævnte tilfælde søges om et såkaldt L-1A visum i sidstnævnte tilfælde søges om et L-1B visum. Den ansattes teoretiske uddannelse - Ingen konkrete krav 14

15 Ejerskab til den amerikanske arbejdsgiver - Skal være mindst 50 % koncernforbundne (ejet og kontrolleret) med medarbejderens nuværende arbejdsgiver. Særlige krav til handelsaktivitet mellem Danmark og USA - Ingen Særlige krav til investering i USA - Ingen, bortset fra, at det skal dokumenteres, at den amerikanske arbejdsgiver har midler til at drive virksomheden som budgetteret inklusiv lønudbetalinger til medarbejderen. Gyldighedsperiode - Visum udstedes indledningsvis for et år, hvis den amerikanske arbejdsgiver har eksisteret eller har været aktiv i mindre end et år. I andre tilfælde udstedes visummet for indledningsvis 3 år. Visummet kan herefter, på baggrund af ny ansøgning, forlænges for 2 år ad gangen, så de løber op til i alt syv år for L-1A visum og op til i alt fem år for L-1B visum. Det er en betingelse for at opnå forlængelse af visummet, at der i den forløbne perioder har været væsentlige aktiviteter i den amerikanske virksomhed. Kan ægtefællen opnå arbejdstilladelse? - Ja; efter begge ægtefællers indrejse i USA er den medfølgende ægtefælle berettiget til, på basis af ansøgning, at få udsted et såkaldt Employment Authorization Document. Dette giver ægtefællen ret til at arbejde hos en hvilken som helst arbejdsgiver i USA. Hermed stilles ægtefællen mere fleksibelt end den person, som fik udstedt arbejdsvisum, idet denne person kun er berettiget til at arbejde for den ansøgende arbejdsgiver. E-1 visum - Treaty Trader Visum Denne visum type er ideel for danske virksomheder, som har etableret en betydelig samhandel med varer eller tjenesteydelser mellem Danmark og USA. Samhandel (trade) defineres som summen af import og eksport af varer eller tjenesteydelser. Heraf skal mindst 50% være mellem Danmark og USA. Samhandelen skal være substantiel. Der er ikke fastsat nogen bestemt beløbsgrænse. Desuden skal der være tale om en samhandel over længere tid; sædvanligvis mindst 1 år. Der stilles meget strenge krav til dokumentation for samhandelen; blandt andet i form af fragtbreve, kontoudtog og fakturaer. De grundlæggende krav til visummet er som følger. Den ansattes nationalitet - Skal være dansk statsborger 15

16 Den ansattes teoretiske uddannelse - Ingen konkrete krav Den ansattes arbejdsopgaver i USA - Skal enten være på højt lederniveau eller en specialiseret stilling. Ejerskab til den amerikanske arbejdsgiver - Skal være mindst 50 % dansk ejet og kontrolleret Særlige krav til handelsaktivitet mellem Danmark og USA - Ja, se ovenfor. Særlige krav til investering i USA - Ingen, bortset fra, at det skal dokumenteres, at den amerikanske arbejdsgiver har midler til at drive virksomheden som budgetteret. Gyldighedsperiode - Visummets gyldighedsperiode fastsættes af Ambassaden. Tidligere udstedtes E1 visum ofte med 5 års gyldighed, men tendensen er nu en gyldighedsperiode på 2 år. Derefter kan visummet efterfølgende forlænges på basis af fornyede ansøgninger, så længe betingelserne for visummet opretholdes. Kan ægtefællen opnå arbejdstilladelse? - Ja; efter begge ægtefællers indrejse i USA er den medfølgende ægtefælle berettiget til, på basis af ansøgning, at få udsted et såkaldt Employment Authorization Document. Dette giver ægtefællen ret til at arbejde hos en hvilken som helst arbejdsgiver i USA. Hermed stilles ægtefællen mere fleksibelt end den person, som fik udstedt arbejdsvisum, idet denne person kun er berettiget til at arbejde for den ansøgende arbejdsgiver. E-2 visum - Treaty Investor Visum Med virkning fra den 01. januar 2009 er der åbnet mulighed for, at danskejede virksomheder kan søge om E-2 Treaty Investor visum til medarbejdere, som skal ansættes i USA. Visummet bygger på en venskabs-traktat mellem USA og sagsbehandlingen sker således hos den amerikanske ambassade i København. Denne visum type er ideel for danske virksomheder eller enkeltpersoner, der har foretaget betydelige investeringer i USA. Der er ikke fastsat nogen bestemt beløbsgrænse for investeringens størrelse. Det er dog et krav at investeringen skal være af en karakter, som kan forventes at give et afkast, der overstiger lønnen til den person, der ønskes ansat i USA. Det er yderligere et krav, at investeringen skal være forretningsmæssig i den fortand, at investeringen må forventes at skabe aktivitet og 16

17 profit samt at investeringen går tabt, hvis forretningsaktiviteten mislykkes. Generelt stilles der strenge krav til dokumentation for investeringen; blandt andet i form af pengeoverførsler, købsaftaler, regnskaber og budgetter. De grundlæggende krav til visummet er som følger. Den ansattes nationalitet - Skal være dansk statsborger Den ansattes arbejdsopgaver i USA - Skal enten være på højt lederniveau eller en meget specialiseret stilling. Den ansattes teoretiske uddannelse - Ingen konkrete krav Ejerskab til den amerikanske arbejdsgiver - Skal være mindst 50 % dansk ejet og kontrolleret Særlige krav til handelsaktivitet mellem Danmark og USA - Ingen særlige krav Særlige krav til investering i USA - Ja, se ovenfor. Gyldighedsperiode - Visummet vil i de fleste tilfælde blive udstedt for en periode på indledningsvis to år. Derefter kan visummet forlænges i perioder på sædvanligvis to år, så længe betingelserne for visummet opretholdes. Kan ægtefællen opnå arbejdstilladelse? - Ja; efter begge ægtefællers indrejse i USA er den medfølgende ægtefælle berettiget til, på basis af ansøgning, at få udsted et såkaldt Employment Authorization Document. Dette giver ægtefællen ret til at arbejde hos en hvilken som helst arbejdsgiver i USA. Hermed stilles ægtefællen mere fleksibelt end den person, som fik udstedt arbejdsvisum, idet denne person kun er berettiget til at arbejde for den ansøgende arbejdsgiver. H1-B visum - Visum for personer med specialviden Denne visum type anvendes hovedsagelig af virksomheder i situationer, hvor der ikke er basis for at opnå en af de foranstående visum-typer. Dette vil typisk forekomme, hvor arbejdsgiver ikke kan dokumentere tilstrækkelig samhandel med USA eller investering i USA eller hvor nationalitetskravene til E-visum ikke er opfyldt. Ligeledes vil et H1-B visum ofte være den eneste mulighed, hvor den ansatte 17

18 ikke har været ansat i koncernen udenfor USA i mindst et år indenfor de seneste tre år. De grundlæggende krav til visummet er som følger: Den ansattes nationalitet - Ingen særlige krav Den ansattes arbejdsopgaver i USA - Stillingen skal være en specialist stilling, hvor minimumskravet er en uddannelse svarende til en amerikansk Bachelors-grad. Den ansattes teoretiske uddannelse - Den ansatte skal have en teoretisk uddannelse, som mindst svarer til en amerikansk Bachelor-grad. En del af uddannelseskravet kan erstattes med relevant arbejdserfaring. Ejerskab til den amerikanske arbejdsgiver - Ingen særlige krav. Særlige krav til handelsaktivitet mellem Danmark og USA - Ingen. Særlige krav til investering i USA - Ingen, bortset fra, at det skal dokumenteres, at den amerikanske arbejdsgiver har midler til at drive virksomheden som budgetteret. Gyldighedsperiode - Visum udstedes indledningsvis for tre år med mulighed for efterfølgende forlængelse op til i alt 6 år. Kan ægtefællen opnå arbejdstilladelse? - Nej, ægtefællen kan ikke opnå tilladelse til at arbejde på basis af den anden ægtefælles H1-B visum. O-1 visum - Visum for personer med ekstraordinære evner inden for videnskab, kunst, undervisning, business eller sport Denne visum type kan anvendes i situationer, hvor den person, som ønskes ansat, har helt ekstraordinære kvalifikationer. Indenfor erhvervslivet kan visummet finde anvendelse, hvor en person kan dokumentere, at hun eller han er nationalt eller internationalt kendt indenfor sit felt, for eksempel som skribent, foredragsholder eller har været omtalt i medierne for sine sin specielle indsigt eller evner. O-1 visummet anvendes ligeledes som visum for udøvende kunstnere og sportsfolk, som kan dokumentere, at de er internationalt kendt for deres evner og præstationer. 18

19 O-1 visummets karakteristika svarer på mange måder til et H1-B visum. Eksempelvis kræves det ikke, at den ansatte tidligere har været ansat i den koncern, hvori der søges ansættelse i USA. Den afgørende forskel overfor H1-B visummet er, at kravene til personens kvalifikationer er langt højere end i forbindelse med et H1-B visum. De grundlæggende krav til visummet er som følger: Den ansattes nationalitet - Ingen særlige krav Den ansattes arbejdsopgaver i USA - Arbejdsopgaverne skal ligge indenfor den ansattes tidligere arbejdsområde. Den ansattes teoretiske uddannelse - Ingen specifikke krav, men der stilles meget store krav til personens nationale eller internationale anerkendelse og faglige præstationer. Ejerskab til den amerikanske arbejdsgiver - Ingen særlige krav. Særlige krav til handelsaktivitet mellem Danmark og USA - Ingen. Særlige krav til investering i USA - Ingen, bortset fra, at det skal dokumenteres, at den amerikanske arbejdsgiver har midler til at drive virksomheden som budgetteret. Gyldighedsperiode - Visum udstedes normalt for tre år, med mulighed for efterfølgende forlængelser på baggrund af ny ansøgning, forlænges så længe betingelserne for visummet opretholdes. Kan ægtefællen opnå arbejdstilladelse? - Nej, ægtefællen kan ikke opnå tilladelse til at arbejde på basis af den anden ægtefælles O-1 visum. J-1 Visum - Exchange Visitor (Trainee) Visum Denne visum type anvendes hovedsagelig i situationer, hvor der er et ønske om at give en person erfaring i amerikanske forhold indenfor denne persons eksisterende udenlandske uddannelse eller arbejdserfaring. Bland andet som følge af vanskelighederne ved at opnå H1-B visum er populariteten af J-visa forøget. 19

20 Formålet med ansættelse på et Trainee visum er, at der i USA skal ske en videre oplæring af den ansatte, samt at personen skal opnå et kendskab til amerikansk kultur og levevis. Der stilles betydelige krav til beskrivelsen og indholdet af personens oplæring. Der skal således udarbejdes en særdeles detaljeret træningsplan med angivelse af, hvem der skal stå for oplæringen, hvor megen tid der anvendes på de enkelte elementer at oplæringen, og hvordan oplæringen fordeles på teori og praksis. Det lige nævnte medfører, at Trainee Visum kun kan ansøges af virksomheder, der i forvejen har ansat personale i USA, som kan forestå oplæringen. En særlig fordel ved trainee visummet er, at såvel den ansatte som arbejdsgiveren ikke skal betale socialskatter af den ansattes løn. Socialskatterne udgør ellers ca. 16% af bruttolønnen. De grundlæggende krav til visummet er som følger: Den ansattes nationalitet - Intet nationalitetskrav. Den ansattes arbejdsopgaver i USA - Stillingen skal indebærer oplæring af den ansatte indenfor den ansattes tidligere uddannelse eller arbejdserfaring. Den ansattes teoretiske uddannelse - Videregående teoretisk uddannelse og/eller praktisk uddannelse. Ejerskab til den amerikanske arbejdsgiver - Ingen konkrete krav. Særlige krav til handelsaktivitet mellem Danmark og USA - Ingen. Særlige krav til investering i USA - Ingen, bortset fra, at det skal dokumenteres, at den amerikanske arbejdsgiver har midler til at drive virksomheden som budgetteret. Gyldighedsperiode - Visum udstedes for en periode på højest 18 måneder. Der er ingen mulighed for forlængelse. Kan ægtefællen opnå arbejdstilladelse? - Ja; efter begge ægtefællers indrejse i USA er den medfølgende ægtefælle berettiget til, på basis af ansøgning, at få udsted et såkaldt Employment Authorization Document. Dette giver ægtefællen ret til at arbejde hos en hvilken som helst arbejdsgiver i USA. Hermed stilles ægtefællen mere fleksibelt end den person, som fik udstedt arbejdsvisum, idet denne person kun er berettiget til at arbejde for den ansøgende arbejdsgiver. 20

21 4. PRODUKTANSVAR I USA 4.1 Indledning Risikoen for at ifalde produktansvar i USA er erfaringsmæssigt det emne, der pådrager sig størst opmærksomhed, når forretningsfolk skal tage stilling til, om de finder det hensigtsmæssigt at drive virksomhed i USA. Forfatterens erfaring er, at mange danske forretningsfolk ligefrem afholder sig fra at drive virksomhed i USA af en (overdreven) frygt for at blive mødt med krav om produktansvar. Der verserer mange myter omkring produktansvaret i USA. Alle kender til pressens omtale af sager, hvor der er tildelt million- og milliarderstatninger til personer, som har pådraget sig en skade i forbindelse med anvendelsen af et produkt, som er bragt i omsætning i USA. Realitetens verden er imidlertid en ganske anden end det billede, der så ofte ses fremstillet i pressen. De sager, der omtales i pressen, er enkelte undtagelser, og disse sager vedrører undtagelsesfrit situationer, hvor den virksomhed, som idømmes ansvar for produktansvar, har handlet på uforsvarlig og uantagelig vis set i forhold til generelt accepterede normer. Det lige anførte må ikke føre til en opfattelse af, at der ikke er en risiko for at ifalde produktansvar i USA. Tværtimod er der absolut en risiko herfor, ligesom der er i næsten ethvert andet land. Helt komprimeret sagt er forholdet det, at den juridiske ansvarstærskel for at ifalde produktansvar i USA næsten præcis er den samme som i Europa. I de tilfælde, hvor ansvar kommer på tale, er de pålagte erstatninger som regel noget større end tilfældet ville være i Europa. Som ved eksport til de fleste andre markeder bør risikoen for produktansvar derfor overvejes, når der eksporteres til USA. Ligeledes bør der altid tegnes produktansvarsforsikring. Formålet med dette afsnit er at give læseren et velafbalanceret billede af reglerne om produktansvar i USA samt at opstille retningslinier, der bør iagttages, således at risikoen for at ifalde produktansvar nedbringes til et minimum Produktansvar - Definition of retsgrundlag Begrebet "produktansvar" i USA svarer helt hovedsageligt til den definition, der anvendes i Danmark. Under amerikansk ret defineres produktansvar generelt set som det ansvar, producenter og sælgere af løsøregenstande risikerer at pådrage sig som 21

22 følge af krav, der fremsættes fra købere af et defekt produkt eller krav, som fremsættes fra tredjemand, som ikke er køber af det skadevoldende produkt. Den definition, som er anført foran af begrebet produktansvar giver anledning til følgende iagttagelser: For det første er det et grundlæggende krav for at produktansvar kan komme på tale, at det produkt, som forvolder skaden anses for at være defekt. Dette begreb vil blive nøje gennemgået nedenfor i afsnit 4.3 For det andet kan den person, som har lidt et tab som følge af anvendelsen af et defekt produkt, rette sit krav mod alle led i salgskæden, herunder såvel producent, mellemhandler som detaillist. For det tredje kan krav om produktansvar principielt rejses af enhver person, som lider skade som følge af anvendelsen af det defekte produkt. Kredsen af sagsøgere er hermed ikke begrænset til de personer, som har købt det defekte produkt. For det fjerde kommer produktansvar kun på tale i forbindelse med salg af løsøregenstande. Sælgere af fast ejendom, serviceydelser, software og andre produkter, der ikke kan karakteriseres som løsøreprodukter, risikerer ikke at ifalde produktansvar. Der findes i USA intet generelt regelsæt om produktansvar, som dækker samtlige stater. Dette skyldes, at der ikke findes nogen generel føderal lovgivning om produktansvar. Ansvaret reguleres hovedsageligt set af dommerskabt ret, og kun enkelte stater har indført love, der generelt regulerer produktansvar. Indenfor visse produktområder er der gennemført føderale love, hvis formål er at sikre forbrugerne pålidelig information om produkter, som skønnes at være særligt farlige at anvende. Disse love betegnes samlet som The Consumer Product Safety Act. Denne lovgivning dækker blandt andet medicinalvarer, legetøj, giftstoffer, visse husholdningsmaskiner samt møbel- og beklædningsstoffer. Lovgivningen fastsætter særlige standarder til sikkerhedskrav og krav til brugervejledninger, ligesom informationer om de pågældende produkter skal rapporteres til en kommission betegnet The Consumer Product Safety Commission. Inden eksport indledes til USA, bør det altid undersøges, om det produkt, der ønskes importeret, er omfattet af nogle af de nævnte love. I tillæg til den lige beskrevne føderale lovgivning har enkelte stater indført lovgivning, som regulerer sikkerhedskravene til visse produkter. Det er derfor tillige nødvendigt at undersøge lovgivningen i de stater, hvor produktet forventes solgt, inden eksport indledes. 22

23 Ud over undersøgelsen af den føderale lovgivning og de enkelte staters lovgivning, må det tillige undersøges, om der for det produkt, som ønskes importeret til USA, er fastsat standarder af Underwriters Laboratory (såkaldte UL standarder). Domstolene er ikke bundet af de normer, som måtte være fastsat af Underwriters Laboratory, men domstolene har en tilbøjelighed til at statuere, at et produkt er defekt, hvis disse standarder ikke anses for overholdt. På den anden side er det ikke altid tilstrækkeligt, at Underwriters Laboratory standarder overholdes, idet det meget vel kan tænkes, at de generelle sikkerhedsstandarder for det pågældende produkt har udviklet sig siden UL standarden blev fastsat. Hvis dette er tilfældet, skal den mest strikte af de to nævnte standarder overholdes for at eliminere risikoen for, at produktet anses for defekt. 4.3 Produktet skal være defekt Den helt fundamentale betingelse for, at produktansvar kan komme på tale er, at det produkt, som har forvoldt skade, anses for at være defekt. Skadelidte altså sagsøgeren skal sandsynliggøre, at den påståede defekt var til stede, da produktet forlod den sagsøgte producent, mellemhandler eller detailsælger. Hermed er det ikke tilstrækkeligt, at der føres bevis for, at produktet var defekt, da skaden opstod defekten skal have været til stede på det tidspunkt, da produktet blev bragt i omsætning fra sagsøgte. Der sondres mellem tre typer af defekter, nemlig fabrikationsfejl, designfejl og defekter i form af manglende advarsler eller instruktioner. Den mest grundlæggende defekt forekommer, når der er tale om en fabrikationsfejl. Fabrikationsfejl forekommer, hvor det solgte produkt er bragt på markedet i en stand, hvor produktet ikke lever op til producentens egne forskrifter. Som det vil fremgå nedenfor, danner fabrikationsfejl sjældent basis for sager om produktansvar. Designfejl er ikke helt så enkle at karakterisere som fabrikationsfejl, da sådanne fejl vurderes ud fra en subjektiv standard. En designfejl anses at foreligge, når et produkt er farligere at anvende end, hvad den almindelige bruger med rimelighed måtte forvente. Begrebet designfejl udvikles til stadighed, idet tærskelen for, om et produkt er sikkert nok at anvende, sættes af standarden af produkter, der er bragt på markedet. Den praktiske måde, hvorpå det sikres, at et givent produkt ikke er behæftet med en designfejl, er derfor at foretage en sammenligning med konkurrerende produkter. Hvis det pågældende produkt er mindst lige så sikkert for forbrugeren at anvende som konkurrerende produkter, vil produktet i al 23

24 almindelighed ikke være behæftet med en designfejl. Som følge af det lige anførte, bør et produkt aldrig bringes i omsætning i USA, før det via sammenligning med konkurrerende produkter er sikret, at det pågældende produkt er mindst lige så sikkert at anvende som konkurrenternes produkter. Defekter i form af manglende advarsler og instruktioner forekommer, hvor det produkt, som er bragt i omsætning, ikke har været forsynet med tilstrækkelige anvisninger på korrekt brug af produktet, eller hvor der ikke er sket tilstrækkelig anvisning af mulige farlige følger ved produktets korrekte brug. Denne type af defekter retter sig hermed ikke mod selve produktet, men mod instruktioner og advarsler, som medfulgte (eller som burde medfølge) produktet. Dette fører til, at produktansvar kan komme på tale, selv om produktet var korrekt fremstillet under iagttagelse af markedsmæssige standarder og under overholdelse af alle offentlige forskrifter. Som ved vurderingen af, om produktet er behæftet med en designfejl, foretages vurderingen af, om instruktioner og advarsler er fyldestgørende bedst ved sammenligning af konkurrerende produkters instruktioner og advarsler. Defekter i form af mangelfulde advarsler og instruktioner er den langt hyppigst forekommende form for defekt i sager om produktansvar. Væsentligheden af at sørge for udarbejdelse af advarsler og instruktioner skrevet på et let læseligt engelsk og i en form, der er mindst lige så omhyggelig som anvendt af konkurrenterne, kan derfor ikke overdrives. 4.4 Hvem kan sagsøges for produktansvar Den generelle regel i USA er - ligesom i Danmark - at alle led i produktions- og markedsføringskæden risikerer at ifalde produktansvar. Dette grundsynspunkt indebærer, at en person, som lider skade af et defekt produkt, kan rette sit krav mod såvel producent, enhver mellemhandler samt detailhandleren. Yderligere forholder det sig således, at underleverandører risikerer at ifalde produktansvar, hvis den eller de komponenter, som underleverandøren har leveret, har været årsag til produktets defekt. En meget væsentlig følge af det lige anførte er, at en dansk producent ikke kan gradere sig mod at blive mødt med krav om produktansvar i USA ved at sælge sine produkter i USA gennem et datterselskab eller gennem en uafhængig distributør. Den danske producent kan hermed - uanset hvordan salgsstrukturen er tilrettelagt - inddrages som sagsøgt i en amerikansk retssag om produktansvar. 4.5 Typer af tab, som skadelidte kan kræve erstattet 24