Ansvarsfraskrivelsesklausuler

Transkript

1 Speciale Aarhus Universitet december 2011 Ansvarsfraskrivelsesklausuler Med særligt henblik på begrænsninger begrundet i tabets art og omfang Exclusion clauses With special reference to limitations regarding the type and scope of the damages Årskortnummer: Navn: Kamilla Enevoldsen Vejleder: Torsten Iversen Studieenheder: 30 ECTS Antal anslag:

2 Indholdsfortegnelse 1. INTRODUKTION Specialets problem og formål Metode og nærmere specifikation ANSVARSFRASKRIVELSESKLAUSULER GENERELT Baggrunden for anvendelsen af ansvarsfraskrivelsesklausuler i dansk ret Begrebsfastsættelse Vedtagelse af ansvarsfraskrivelsesklausuler Former for begrænsninger Ansvarsfraskrivelsesklausuler hjemlet i lovgivningen eller i standarddokumenter ANSVARSBEGRÆNSNINGER BEGRUNDET I TABETS ART Indledning Indirekte tab Definition Hvornår foreligger der et indirekte tab? Indirekte tab set i relation til adækvans Enkelte kategorier af tab Fysiske indirekte tab Gennemgang af retspraksis med henblik på en definition af indirekte tab Sammenfatning gennemgang af retspraksis Eksempler på formuleringer og fortolkning af begrænsninger for indirekte tab Generelt om fortolkning af ansvarsfraskrivelsesklausuler Eksempel 1: Ikke ansvarlig for indirekte tab Eksempel 2: AB 92 35, stk. 2 - Entreprenøren hæfter ikke for driftstab, avancetab eller andet indirekte tab Eksempel 3: Ikke ansvarlig for indirekte tab, herunder driftstab, avancetab og lign Eksempel 4: Ikke ansvarlig for indirekte tab, driftstab, avancetab og omsætningstab Retsvirkningen af at indirekte tab afgrænses i en ansvarsfraskrivelsesklausul Sammenfatning - indirekte tab ANSVARSBEGRÆNSNINGER BEGRUNDET I TABETS OMFANG Indledning... 33

3 4.2. Generelle ansvarsfraskrivelsesklausuler Gennemgang af litteraturen Gennemgang af retspraksis Sammenfatning generelle ansvarsfraskrivelsesklausuler Ansvarsfraskrivelser for simpel uagtsomhed Gennemgang af litteraturen Gennemgang af retspraksis Sammenfatning ansvarsfraskrivelse for simpel uagtsomhed Ansvarsfraskrivelser for grov uagtsomhed Gennemgang af litteraturen Gennemgang af retspraksis Sammenfatning ansvarsfraskrivelser for grov uagtsomhed Ansvarsfraskrivelse for medarbejderes grove uagtsomhed Gennemgang af litteraturen Gennemgang af retspraksis Sammenfatning ansvarsfraskrivelser for medarbejderes grove uagtsomhed Ansvarsfraskrivelser for forsæt Ansvarsfraskrivelsesklausuler i standarddokumenter Sammenfatning ansvarsfraskrivelsesklausuler i standarddokumenter Ansvarsfraskrivelsesklausuler i lovgivningen Sammenfatning ansvarsfraskrivelsesklausuler i lovgivningen Sammenfatning begrænsninger begrundet i tabets omfang DOMSTOLENES ANERKENDELSE AF ANSVARSFRASKRIVELSESKLAUSULER Sammenfatning - domstolenes anerkendelse af ansvarsfraskrivelsesklausuler SAMMENFATNING OG KONKLUSION LITTERATURLISTE DOMSLISTE...70

4 1. Introduktion 1.1. Specialets problem og formål Ansvarsfraskrivelsesklausuler er en lille del af emnet erstatningsberegning. Emnet erstatningsberegning giver anledning til forskellige problemstillinger, herunder hvornår der indtræder erstatningspligt, beregningen af tabets størrelse, krav om rettidig reklamation, tabsbegrænsningspligt mm. Specialet skal ikke udtømmende forsøge at gennemgå alle disse problemstillinger, men alene den del af emnet erstatningsberegning som vedrører ansvarsfraskrivelsesklausuler. En lang række problemstillinger kan undersøges i forbindelse med ansvarsfraskrivelsesklausuler, herunder bl.a. problematikken omkring vedtagelse af ansvarsfraskrivelsesklausuler, hensigtsmæssigheden af ansvarsfraskrivelsesklausuler og særligt de problemer, der relaterer sig til ansvarsfraskrivelsesklausuler, når der er en forbruger involveret, f.eks. hvorvidt de kan bortfalde efter aftalelovens 36. Omfanget af dette speciale tillader ikke en dybdegående undersøgelse af alle de problemstillinger, der relaterer sig til ansvarsfraskrivelsesklausuler. Specialet skal derfor primært undersøge muligheden for at foretage kvalitative og kvantitative begrænsninger i ansvarsfraskrivelsesklausuler, dvs. begrænsninger begrundet i tabets art og omfang. I den forbindelse skal det dels undersøges, hvilke muligheder der er for at afskære erstatning for indirekte tab, herunder hvordan et indirekte tab defineres, og dels muligheden for at begrænse ansvaret for culpøse handlinger, herunder retsvirkningerne af en culpøs handling, når en sådan begrænsning ikke er foretaget. Med denne afgrænsning muliggøres en undersøgelse af en væsentlig del af de problemstillinger, der relaterer sig til ansvarsfraskrivelsesklausuler. Eftersom en undersøgelse af muligheden for at begrænse ansvaret såvel kvalitativt som kvantitativt forudsætter en gennemgang af en række afgørelser fra domstolene, vil domstolenes anerkendelse af ansvarsfraskrivelsesklausuler også blive berørt afslutningsvis. Dette er valgt primært for at kunne konkludere, om de mulig- Side 1 af 72

5 heder, der bør være for at foretage begrænsninger begrundet i tabets art og omfang, også anerkendes af domstolene. Ansvarsfraskrivelsesklausuler kendes fra diverse retlige relationer. For ikke at gøre nærværende speciale for omfattende, vil fokus primært være ansvarsfraskrivelsesklausuler i erhvervsforhold i modsætning til f.eks. forbrugerforhold. På forbrugerområdet er der en række beskyttelsespræceptive regler bl.a. i købelovens regler om forbrugerkøb og i forbrugeraftaleloven, som gør anvendelsesområdet for ansvarsfraskrivelsesklausuler mere snævert, og hvorfor det ikke er nær så oplagt at inddrage disse klausuler i nærværende speciale 1. Der vil som udgangspunkt ikke blive set på ansvarsfraskrivelsesklausuler inden for et specifikt område, men i stedet helt overordnet på ansvarsfraskrivelsesklausuler inden for erhvervsretten. Det er naturligvis af betydning for domstolenes bedømmelse af en ansvarsfraskrivelsesklausul, om der er tale om et specifikt område, og det vil der derfor blive taget højde for i gennemgangen af retspraksis Metode og nærmere specifikation I opgaven gøres brug af den sædvanlige retsdogmatiske metode med inddragelse af litteratur og praksis. Der vil primært blive tale om inddragelse af dansk litteratur og retspraksis, dog med løbende sammenligninger dels med de øvrige nordiske lande og dels med England og USA. Denne løbende sammenligning og perspektivering af argumenter og konklusioner er valgt af hensyn til læsevenligheden og en overordnet sammenhæng. Der forekommer derfor ikke et særskilt afsnit kaldet perspektivering i dette speciale. Sammenligningen med de øvrige nordiske lande, primært Norge og Sverige, er relevant, fordi der har været en tradition for at ensrette lovgivningen i de nordiske 1 Der foreligger en forbrugeraftale, når der indgås en aftale mellem en forbruger og en erhvervsdrivende jf. Sonny Kristoffersen: Forbrugeraftaleloven med kommentarer, s , ligesom købelovens 4a, stk. 1 definerer et forbrugerkøb som et køb mellem en erhvervsdrivende, der handler i eller for sin bedrift, og en privatperson, der hovedsageligt handler uden for sin bedrift. Forbrugeren er i disse tilfælde tillagt en beskyttelse i kraft af reglerne i forbrugeraftaleloven og købeloven jf. Sonny Kristoffersen: Forbrugerbeskyttelse, s. 15. Side 2 af 72

6 lande. Et eksempel herpå er købeloven af 1906, der blev til efter et fælles nordisk lovsamarbejde. Sammenligningen med USA og England er interessant, idet disse lande benytter sig af common law og ikke civil law. Common law indebærer, at det som udgangspunkt er afgørelserne fra domstolene, der udgør det retlige grundlag, i modsætning til lande der benytter sig af civil law, som f.eks. Danmark. Kendetegnende for disse lande er, at en væsentlig del af retsreglerne er indeholdt i en kodifikation, og det er således denne, der er udgangspunktet for det retlige grundlag 2. Igennem hele specialet er der primært anvendt betegnelsen køber og sælger for alle typer erhvervsforhold af hensyn til kontinuiteten i opgaven. Hermed ikke sagt, at ansvarsfraskrivelsesklausuler ikke anvendes i en lang række relationer. 2. Ansvarsfraskrivelsesklausuler generelt 2.1. Baggrunden for anvendelsen af ansvarsfraskrivelsesklausuler i dansk ret I forbindelse med indgåelse af kontrakter mellem professionelle parter vil der stort set altid være en klausul kaldet ansvarsfraskrivelse eller lignende. Baggrunden for denne udbredelse af ansvarsfraskrivelsesklausuler skal findes i en række behov og hensyn. Typisk vil kontrakter mellem professionelle parter repræsentere en betydelig økonomisk værdi, hvorfor der er et behov for at sikre sig mod store erstatningssummer i situationer, hvor konsekvenserne af uretmæssig opfyldelse af aftalen kan være svære at forudse på tidspunktet for kontraktindgåelsen. Hertil kommer, at parterne ved en ansvarsfraskrivelsesklausul på forhånd kan fastlægge, hvad der accepteres, og hvad der ikke accepteres og således fastsætte rammerne for aftalen. Muligheden for at parterne kan få tilgodeset disse hensyn ved aftaleindgåelsen er afhængig af, at der ikke sættes grænser for aftalefriheden. Da der ved indgåelse af kontrakter mellem professionelle parter ikke er et beskyttelseshensyn at tage til den svage part, som tilfældet er ved forbrugerforhold, er 2 Bo von Eyben: Juridisk ordbog, s. 86 og s. 88. Side 3 af 72

7 aftalefriheden som udgangspunkt ubegrænset 3. Hertil kommer, at de fleste regler inden for erhvervsrettens område er deklaratoriske, hvorfor de kan fraviges ved aftale. Det manglende beskyttelseshensyn og udbredelsen af deklaratoriske regler er nogle af årsagerne til, at de fleste kontrakter mellem professionelle parter vil omfatte en ansvarsfraskrivelsesklausul, som i større eller mindre grad begrænser ansvaret for den ene af parterne 4. Således findes ansvarsfraskrivelsesklausuler i stor variation og kan både begrænse muligheden for at ifalde et ansvar samt fastlægge et maksimum for en eventuel erstatning. Årsagen til denne frie adgang til fastsættelse af ansvarsfraskrivelsesklausuler, som er udtryk for aftalefriheden i Danmark, er begrundet i en række hensyn. Ifølge Günther Petersen er disse hensyn dels muligheden for at forsikre sig mod de skader, som medkontrahenten i kraft af ansvarsbegrænsningen ikke hæfter for, dels behovet for at parterne kan fastlægge deres aftale mere eller mindre frit. Hertil kommer det behov, der er for en fri afvejning mellem på den ene side muligheden for som køber at betale en høj købssum, mod at sælger på den anden side er ansvarlig for fejl, mangler, forsinkelse mm., og på den anden side muligheden for at købe produktet billigere mod at sælger i en række tilfælde ikke bliver ansvarlig Begrebsfastsættelse De grundlæggende betingelser for at ifalde et erstatningsansvar er, når vi ser bort fra reglerne om objektivt ansvar, at der skal foreligge et ansvarsgrundlag i form af culpa, dvs. forsæt eller uagtsomhed, at der skal foreligge en skade, som medfører et tab, og at der skal være årsagsforbindelse mellem den ansvarspådragende handling og den indtrådte skade samt mellem den ansvarspådragende handling og det lidte tab 6. Når det er konstateret, at disse betingelser er opfyldt, er det endvidere en betingelse, at tabet er adækvat, hvilket betyder, at der skal være tale om en skade, som sælger ved aftalens indgåelse kunne påregne. Uden for kontrakt læg- 3 J. Günther Petersen: Ansvarsfraskrivelse, s J. Günther Petersen: Ansvarsfraskrivelse, s J. Günther Petersen: Ansvarsfraskrivelse, s Bo von Eyben og Helle Isager: Lærebog i erstatningsret, s. 23 og s Side 4 af 72

8 ges op til en mere objektiveret adækvansbedømmelse 7, hvorimod udgangspunktet i kontrakt stadig er en mere subjektiveret bonus-pater bedømmelse 8. Er disse betingelser for erstatning opfyldt, har køber krav på erstatning fra den misligholdende sælger. Udgangspunktet for tilkendelse af erstatning er, at køber stilles, som om aftalen var rigtig opfyldt, dvs. et udgangspunkt der tilsiger en fuld erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse 9. De ovenfor nævnte betingelser er udgangspunktet uden for kontrakt, i og med at parterne i et kontraktforhold typisk vil regulere betingelserne for erstatning i aftalen. Der er derfor mulighed for at ifalde ansvar på trods af, at de ovenfor nævnte erstatningsbetingelser ikke er opfyldt, f.eks. hvis parterne aftaler et skærpet ansvar. Omvendt kan ansvaret begrænses eller helt afskæres, selv om de ovenfor nævnte betingelser som udgangspunkt er opfyldt. Et eksempel på muligheden for at begrænse eller afskære ansvaret findes i de aftalebaserede ansvarsfraskrivelsesklausuler, der udgør en betydelig undtagelse fra det almindelige erstatningsretlige ansvar. En ansvarsfraskrivelsesklausul defineres således af Günther Petersen som en bestemmelse i en aftale, hvorved en part søger at frigøre sig på forhånd, helt eller delvis, for et eventuelt erstatningsansvar, som han er udsat for at ifalde over for den anden part i aftalen 10. Både erstatningsansvar og det ansvar, som de øvrige ikke-opfyldelsesreaktioner medfører, f.eks. muligheden for at annullere eller ophæve en aftale, kan fraskrives 11. Sondringen mellem erstatningsansvar og de øvrige ikkeopfyldelsesreaktioner berøres ikke nærmere, da den som udgangspunkt er uden betydning for dette speciale. Dette hænger bl.a. sammen med, at den litteratur og 7 Bo von Eyben og Helle Isager: Lærebog i erstatningsret, s Torsten Iversen: Erstatningsberegning, s og Mads Bryde Andersen og Joseph Lookofsky: Obligationsret I, s Bernhard Gomard: Obligationsret, 2. del, s J. Günther Petersen: Ansvarsfraskrivelse, s J. Günther Petersen: Ansvarsfraskrivelse, s. 8. Side 5 af 72

9 de fleste af de afgørelser, der er inddraget i nærværende speciale, primært forholder sig til muligheden for at fraskrive sig et erstatningsansvar 12. En ansvarsfraskrivelsesklausul kan gå ud på at fritage for ansvar (ansvarsfraskrivelsesklausul), hvorved de almindelige betingelser for et erstatningsansvar i sin helhed fraviges under nærmere fastlagte omstændigheder jf. ovenfor, og/eller begrænse ansvaret (ansvarsbegrænsningsklausul), hvorved reglerne om ansvarets omfang fraviges 13. Et eksempel på fraskrivelse af ansvar (ansvarsfraskrivelsesklausul) er klausuler, hvorefter der ikke kan ifaldes ansvar, såfremt der f.eks. er handlet groft uagtsomt jf. nærmere herom nedenfor i afsnit 4.4., eller hvor der ikke kan ifaldes ansvar for bestemte kategorier af tab, f.eks. indirekte tab jf. nærmere nedenfor i afsnit 3.2. Et eksempel på muligheden for at begrænse ansvaret (ansvarsbegrænsningsklausul) er klausuler, hvor erstatningen er beløbsmaksimeret, således at erstatningssummen aldrig kan overstige et nærmere fastsat beløb. Ussing og Günther Petersen 14 tillægger sondringen mellem ansvarsfraskrivelse og ansvarsbegrænsning en betydelig vægt, idet de er af den opfattelse, at der er forskel på domstolenes tilsidesættelse af en klausul, f.eks. ved forsæt eller grov uagtsomhed, afhængigt af, om der foreligger en egentlig ansvarsfraskrivelse eller alene en begrænsning. Dette berøres kort nedenfor i afsnit 4.1., men herudover gøres ikke brug af sondringen ansvarsfraskrivelse/ansvarsbegrænsning, idet nyere litteratur tilsyneladende ikke tillægger sondringen betydning 15. Det vil sige, at når betegnelsen ansvarsfraskrivelsesklausul anvendes i nærværende speciale, omfatter det såvel muligheden for at fritage for ansvar som muligheden for at begrænse ansvar. 12 Se bl.a. Stig Jørgensen: Kontraktsret, bind 2, s. 71 og J. Günther Petersen: Ansvarsfraskrivelse, s J. Günther Petersen: Ansvarsfraskrivelse, s J. Günther Petersen: Ansvarsfraskrivelse, s. 111 og Henry Ussing: Obligationsretten, alm. del, s Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen: Aftaler og mellemmænd, s. 378 og Bernhard Gomard: Obligationsret, 2. del, s Side 6 af 72

10 2.3. Vedtagelse af ansvarsfraskrivelsesklausuler Da ansvarsfraskrivelsesklausuler er en undtagelse fra de almindelige betingelser for tilkendelse af erstatning, stilles der strengere krav til vedtagelsen af sådanne klausuler, ligesom der generelt stilles strenge krav til vedtagelsen af byrdefulde vilkår 16. I U SH fandt en ansvarsfraskrivelsesklausul således ikke anvendelse, da den af Sø- og Handelsretten blev anset for at være generelt affattet og dermed ikke egnet til at sikre, at medkontrahenten var klar over, hvad den helt specifikt angik. Dette krav til klarheden af en ansvarsfraskrivelsesklausul kendes også fra common law. Se således Anson s law of contract, hvoraf det med henvisning til afgørelsen i Alison Ltd. v. Wallsend Shipway and Engineering Co. Ltd (1927) fremgår, at hvis en part ønsker at komme ud af sit kontraktansvar, skal ordlyden af en sådan ansvarsfraskrivelsesklausul være udfærdiget strictly, hvormed der stilles strenge krav til ordlyden 17. Dette anføres både efter engelsk og amerikansk ret 18. Ligeledes vil en generel henvisning i en kontrakt til virksomhedens forretningsbetingelser indeholdende en ansvarsfraskrivelse formentlig ikke være tilstrækkelig til at anse klausulen for vedtaget, i og med at en ansvarsfraskrivelse stiller kunden ringere 19. Se i denne forbindelse TfL V, hvor en landmand krævede erstatning for sit driftstab, der var opstået som en følge af et leveret vådfodringsanlæg, der ikke fungerede korrekt og dermed gav svinene stress med overdødelighed til følge. Leverandøren af vådfodringsanlægget påstod, at han ikke var ansvarlig som følge af en ansvarsfraskrivelsesklausul, der fremgik af salgs- og leveringsbetingelserne. Eftersom den ordre, som landmanden afgav, på væsentlige punkter adskilte sig fra det tilbud, han oprindeligt havde fået tilsendt sammen med salgsog leveringsbetingelserne, og da den efterfølgende ordrebekræftelse ikke omtalte 16 Lennart Lynge Andersen og Palle Bo Madsen: Aftaler og mellemmænd, s Se ligeledes Ivar Hole: Ansvarsfraskrivelse, s og A. Vinding Kruse m.fl.: Købsretten, s William Reynell Anson: Anson s law of contract, s William Reynell Anson: Anson s law of contract, s. 169, Chitty: On Contracts, vol. 1, s og Allan Farnsworth: On Contracts I, s J. Günther Petersen: Ansvarsfraskrivelse, s og Bryde Andersen og Lookofsky: Obligationsret 1, s Side 7 af 72

11 salgs- og leveringsbetingelserne, fandt Vestre Landsret, at ansvarsfraskrivelsesklausulen ikke kunne antages at være vedtaget mellem parterne. En lempelse af det forholdsvis strenge vedtagelseskrav er de ansvarsfraskrivelsesklausuler, der fremgår af de udbredte standarddokumenter som f.eks. AB 92 35, stk. 2. Her er en generel henvisning i aftalen formentlig tilstrækkelig 20, i og med at disse dokumenter er vedtaget af repræsentanter fra branchen, og da det derfor kan forventes, at parterne har kendskab til disse i kraft af deres store udbredelse. Ansvarsfraskrivelsesklausuler i standarddokumenter berøres nærmere nedenfor i afsnit 2.5. og afsnit Former for begrænsninger Som nævnt ovenfor under punkt 2.2., kan man tænke sig diverse former for ansvarsfraskrivelsesklausuler. Det afhænger således af det konkrete aftaleforhold, hvilken form for ansvarsfritagelse der er mest hensigtsmæssig, og i kraft af aftalefriheden inden for dansk ret vil der som udgangspunkt ikke være restriktioner for, hvad der begrænses for i en ansvarsfraskrivelsesklausul. En ansvarsfraskrivelsesklausul kan således tænkes at fritage for ansvar og/eller begrænse ansvaret på forskellige måder. Man kan forestille sig en ansvarsfraskrivelsesklausul, hvor forskellige tabskategorier eller skadesårsager er undtaget, således at der ikke ifaldes ansvar for indirekte tab, eller således at skader forårsaget ved brand ikke omfattes af et erstatningsansvar. Herudover kan man vælge at fastlægge et beløbsmaksimum, hvorefter der ikke betales erstatning ud over et vist beløb. En anden form for ansvarsfraskrivelsesklausuler er de tilfælde, hvor man indskrænker den tidsmæssige varighed af et erstatningsansvar. Endelig kan man forestille sig en interesse i at begrænse et ansvar personelt, dvs. over for visse personer i virksomheden, således at virksomheden ikke ifalder ansvar for et tab, som opstår, f.eks. når varen befinder sig hos en leverandør 21. Det vil, som også nævnt 20 Bernhard, Gomard: Obligationsret, 2. del, s Mads Bryde Andersen: Praktisk aftaleret, s Muligheden for at begrænse ansvaret for medarbejderes grove uagtsomhed berøres i afsnit 4.5. Side 8 af 72

12 indledningsvis, afhænge af det enkelte kontraktforhold, hvilken form for ansvarsfraskrivelsesklausul der er mest hensigtsmæssig. I nærværende fremstilling er fokus lagt på begrænsninger begrundet i tabets art og omfang, som også nævnt indledningsvis Ansvarsfraskrivelsesklausuler hjemlet i lovgivningen eller i standarddokumenter Der findes en række lovhjemlede ansvarsfraskrivelser, hvilket er udtryk for, at man fra lovgivers side har fundet det nødvendigt at fravige den almindelige aftalefrihed i dansk ret i en række situationer. Som eksempel herpå kan bl.a. nævnes forsikringsaftalelovens 18, stk. 2, sølovens 174 og CMR-lovens 22 37, stk. 1. Ud over de lovhjemlede ansvarsfraskrivelsesklausuler findes der en række standarddokumenter i form af agreed documents, dvs. regler fastsat af parterne inden for en branche, der ligeledes indeholder ansvarsfraskrivelsesklausuler. Eksempler herpå er AB 92 35, stk. 2 23, NSAB og NL Disse lovhjemlede eller i standarddokumenter fastsatte ansvarsfraskrivelsesklausuler gennemgås nærmere i afsnit 4.7. og 4.8., hvor der foretages en sammenligning mellem disse og de rent aftalebaserede ansvarsfraskrivelsesklausuler. Det forhold, at ansvarsfraskrivelsesklausuler ses både i lovgivningen og i standarddokumenter, viser det store behov for og den store udbredelse af disse klausuler. 22 Bekendtgørelse af lov om internationale fragtaftaler. 23 Almindelige Betingelser for arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed. 24 Nordisk speditørforbunds almindelige bestemmelser. 25 Almindelige Leveringsbetingelser for leverancer af maskiner og andet mekanisk, elektronisk og elektronisk udstyr mellem Danmark, Finland, Norge og Sverige samt inden for disse lande. Side 9 af 72

13 3. Ansvarsbegrænsninger begrundet i tabets art 3.1. Indledning Ovenfor er fastlagt, at en ansvarsfraskrivelsesklausul er en undtagelse fra de almindelige betingelser for tilkendelse af erstatning. Denne undtagelse fra de almindelige erstatningsbetingelser kan f.eks. ligge i, at der begrænses over for tabets art. Er dette tilfældet, vil der ikke kunne ifaldes ansvar for visse typer eller kategorier af tab. Ansvaret kan fraskrives for et klart defineret tab, f.eks. et kundetab eller et omsætningstab. Herudover er der mulighed for generelt at fraskrive sig ansvaret for indirekte tab. Der er en række fordele ved at begrænse ansvaret kvalitativt over for indirekte tab. Indirekte tab er en meget bred og ikke endeligt fastlagt kategori af tab, som er vanskelige at forudse ved aftaleindgåelsen og dermed også vanskelige at forudse størrelsen eller det nærmere omfang af, hvilket medfører, at en sælger uden sådanne begrænsninger kan blive ansvarlig for meget store erstatningssummer. Derfor vil en sælger typisk være interesseret i at fraskrive sig ansvar for indirekte tab. Afvejningen af fordele og ulemper ved ansvarsfraskrivelsesklausuler med begrænsninger begrundet i tabets art vil blive gennemgået nærmere nedenfor i afsnit 3.3. I kraft af den store udbredelse af ansvarsfraskrivelsesklausuler der begrænser ansvaret for indirekte tab, er det relevant at få fastlagt, hvad der definerer et direkte tab, og hvad der definerer et indirekte tab. Både så der er mulighed for at fraskrive sig al ansvar for indirekte tab, men også så det ligger klart, hvilke tab sælger kan blive ansvarlig for, såfremt der ikke er vedtaget en ansvarsfraskrivelsesklausul indeholdende en bestemmelse om indirekte tab. Har parterne i en ansvarsfraskrivelsesklausul klart defineret, hvad der skal anses for et indirekte tab, vil der som udgangspunkt ikke være problemer med fastlæggelsen af, hvilke tab der omfattes af fraskrivelsen. Nærværende speciale kredser derfor primært om de problemstillinger, der foreligger, når det ikke i aftalen er Side 10 af 72

14 klart defineret, hvad der anses for et indirekte tab, eller når der er uenighed mellem parterne om, hvorvidt det er defineret Indirekte tab Definition Der er ikke nogen entydig definition på begrebet indirekte tab. I modsætning til de øvrige nordiske landes købelove er der i den danske købelov ikke nogen positiv definition af begrebet indirekte tab. Således er det ikke fra lovgivers side indikeret, hvad der skal forstås ved et indirekte tab, og definitionen skal derfor findes i litteraturen og i retspraksis. I og med at der ikke foreligger nogen entydig definition på et indirekte tab, kan det være svært at fastslå, om visse tabskategorier per se er indirekte, eller om visse tabskategorier per se er direkte. Sondringen er dog meget central, i og med at der ofte er fraskrevet ansvar over for indirekte tab enten ved vedtagelse af standarddokumenter såsom AB 92, NSAB 2000 eller NL 92 eller ved andre kontrakter Hvornår foreligger der et indirekte tab? Afgørende for vurderingen af, hvornår der foreligger et indirekte tab, er, om det påståede (indirekte) tab udspringer af sælgers misligholdte handling, eller om det udspringer af en transaktion, der skulle have været udført på baggrund af sælgers misligholdte handling. Det bliver således afgørende for vurderingen, hvilken grad af tilknytning tabet har til den misligholdte handling 26. Driftstab 27 vil således altid være et indirekte tab, i og med at det altid opstår som en følge af andre transaktioner end den misligholdte. Avancetab 28 kan være enten et direkte tab som når sælgeren går glip af en avance, eller når køberen springer fra aftalen - eller et indi- 26 Torsten Iversen: Erstatningsberegning, s. 595 og Mikkel Isager-Sally i T:BB , s Et driftstab er f.eks. det tab, som køber lider ved, at han ikke kan anvende det mangelfulde eller forsinkede produkt i sin produktion. 28 Et avancetab er det tab, som køber lider ved, at han går glip af en fortjeneste som følge af sælgers misligholdelse, f.eks. fordi køber går glip af et videresalg til tredjemand. Side 11 af 72

15 rekte tab som når køberen går glip af en videresalgsavance, eller når sælgeren ikke leverer jf. Torsten Iversen og Mikkel Isager-Sally 29. Denne definition på indirekte tab kan også spores i forarbejderne til den norske købelov, hvoraf det fremgår, at der ved grænsedragningen mellem direkte og indirekte tab lægges vægt på, at indirekte tab er af en sådan art og størrelse, at de ikke skal regnes med som et tab ved det aktuelle kontraktbrud 30. Definitionen lægger sig dermed op ad den danske, i og med at et indirekte tab ikke vil være et tab, der relaterer sig til det aktuelle kontraktbrud. I England og USA fastslås det i dommen fra 1854 i Hadley v. Baxendale, hvornår man som kontraktpart har krav på erstatning for driftstab for en eventuel misligholdelse. Afgørelsen vedrørte Hadleys erstatningskrav mod Baxendale for tabt fortjeneste som følge af, at Hadley blev tvunget til at holde sin mølle lukket i 5 dage pga. forsinkelse fra Baxendales side. Retten fandt ikke, at Hadley kunne få erstattet sin tabte arbejdsfortjeneste, da tabet var for fjerntliggende. I afgørelsen blev det fastlagt, hvilke tab der kan erstattes ved misligholdelse af en kontrakt. Indholdet af afgørelsen stemmer i vidt omfang overens med de regler om adækvans, vi har i dansk ret 31. Det er spørgsmålet, om det af afgørelsen også kan udledes, hvad der i England og USA anses for et direkte tab, og hvad der anses for et indirekte tab. Således er flere forfattere af den opfattelse, at de to regler, der blev fastlagt i afgørelsen, definerer direkte og indirekte tab 32. Den første regel, der kan udledes af dommen i Hadley v. Baxendale, fastslår, hvad der er et direkte tab og den anden, hvad der er et indirekte tab. Et direkte tab er herefter et tab, som opstår naturligt som følge af misligholdelsen, og et indirekte 29 Torsten Iversen: Erstatningsberegning, s og s. 371 og Mikkel Isager-Sally i T:BB , s Forarbejderne til den norske købelov, innst. O nr , s Bernhard Gomard i U 1989 B s. 417, s Joseph M. Lookofsky: Consequential Damages in Comparative Context, s. 14, og Allan Farnsworth: On Contracts III, s Side 12 af 72

16 tab er herefter et tab, som ikke opstår naturligt af misligholdelsen, men som dog var i parternes overvejelse, da de indgik kontrakten. Således skriver Allan Farnsworth: The second and more significant rule went to recovery of damages for loss other than that arising naturally to recovery of what have come to be known as consequential damages. It denied recovery of consequential damages unless the loss was such as may reasonably be supposed to have been in the contemplation of both parties, at the time they made the contract, as the probable result itself 33. Således bliver det afgørende, om kravet var i parternes overvejelse, da de indgik aftalen, og dermed om kravet er påregneligt 34. Ifølge Farnsworth og McGregor anvender domstolene i USA og England i det store hele stadig denne vurdering for, hvornår der foreligger et indirekte tab 35. Sondringen mellem krav, der er en følge af en ordinary course of event, altså en naturlig følge, eller en følge af special circumstances, altså særlige omstændigheder, kan også udledes af den amerikanske restatement (second) of contracts , der dog ikke direkte sondrer mellem direkte og indirekte tab. Selvom visse forfattere er af den opfattelse, at afgørelsen sondrer mellem direkte og indirekte tab, er det svært at fastslå en skarp sondring mellem direkte og indirekte tab ud fra dommens to regler. Det afgørende bliver kravet om contemplation - om tabet kunne forudses af parterne altså et krav om påregnelighed. Et krav som stilles helt generelt, for at der kan tilkendes erstatning for et tab både i Danmark og i England og USA. Dette kan således ikke sammenlignes med den sondring mellem direkte og indirekte tab, som anvendes i Danmark jf. nærmere nedenfor i afsnit Allan Farnsworth: On Contracts III, s Joseph M. Lookofsky: Consequential Damages in Comparative Context, s Allan Farnsworth: On Contracts III, s. 258 og Harvey McGregor: On Damages, s Unforeseeability and related limitations on damages: ( )(2) Loss may be foreseeable as a probable result of a breach because it follows from the breach (a) in the ordinary course of events, or (b) as a result of special circumstances, beyond the ordinary course of events, that the party in breach had reason to know.( ) Side 13 af 72

17 McGregor er imidlertid uenig i den definition på indirekte tab, som udledes af dommen i Hadley v. Baxendale, idet han mener, at det er en helt anden sondring, der er afgørende. McGregor fastslår således: Consequential losses are anything beyond this normal measure, such as profits lost or expenses incurred through the breach, and are recoverable if not too remote 37. Han er ikke af den opfattelse, at der kan foretages en sondring, som efter dommen i Hadley v. Baxendale, og ser det i stedet for afgørende, om tabet er normalt eller følger af særlige omstændigheder. Efter common law synes der således ikke at være nogen skarp sondring mellem direkte og indirekte tab. Afgørende bliver i stedet, om tabet kunne forudses af parterne på tidspunktet for kontraktindgåelsen spørgsmålet om contemplation. I Norge og Sverige har man valgt at opremse, hvad der skal forstås ved et indirekte tab i de nye købelove, som blev gennemført i disse lande i Med denne opregning af, hvad der anses for et indirekte tab, er der samtidig sondret mellem ansvaret, således at der foreligger et skærpet kontrolansvar 39 for direkte tab og et almindeligt culpaansvar for indirekte tab ud fra den tankegang, at det er lettere at forudse og begrænse et direkte tab 40. Dette er således en anden sondring end i Danmark, hvor culpaansvaret er udgangspunktet uden for kontrakt, men hvor bl.a. købeloven hjemler et strengere ansvar i nogle situationer, når vi er i et kontraktforhold, f.eks. ansvaret efter købelovens 23 og 24. Det kan udledes af forarbejderne til både den svenske og den norske købelov, at årsagen til opregningen af de indirekte tab er, at der er tale om tab, som kan være svære at forudse ved kontraktindgåelsen 41. Det fremgår dog ikke direkte, hvad der er afgørende for definitionen af et indirekte tab, idet det i stedet fastslås, at et di- 37 Harvey McGregor: On Damages, s Da der er tale om deklaratoriske bestemmelser, kan parterne altid aftale en anden definition end den, som følger af loven. 39 Kontrolansvaret medfører, at sælger ikke er ansvarlig, hvis han kan bevise, at misligholdelsen skyldes en hindring uden for hans kontrol jf. forarbejderne til den norske købelov, innst. O nr , s Forarbejderne til den svenske købelov, prop. 1988/1989:76 s Forarbejderne til den svenske købelov, prop. 1988/1989:76 s og forarbejderne til den norske købelov, innst. O nr , s. 14. Side 14 af 72

18 rekte tab er et tab, som er en naturlig og påregnelig følge af aftalebruddet, og at indirekte tab er mere fjerntliggende 42. Som det fremgår af det ovenfor gennemgåede, hersker der i Danmark ikke megen tvivl om, at man ved vurderingen af, om der foreligger et indirekte tab, skal lægge vægt på, hvilken handling tabet udspringer af om det er selve den misligholdte handling eller en transaktion, der er en følge af den misligholdte handling. Det samme er til en vis grad også tilfældet i Norge og Sverige. I England og USA er det mere afgørende, om tabet er en naturlig følge af misligholdelsen eller ej, og om tabet var i parternes overvejelse, da de indgik aftalen, hvorfor der ikke foreligger en skarp sondring mellem direkte og indirekte tab Indirekte tab set i relation til adækvans Som nævnt ovenfor, skal man ved vurderingen af, hvornår der foreligger et indirekte tab lægge vægt på, hvilken handling tabet udspringer af om det er selve den misligholdte handling eller en transaktion, der skulle have været gennemført på baggrund af den misligholdte handling. Det er spørgsmålet, om man i litteraturen kan finde andre metoder til fastlæggelsen af et indirekte tab. Som også nævnt indledningsvis, er adækvans en betingelse for tilkendelse af erstatning, og man skal derfor altid se på, hvor påregnelig skaden er, uanset om tabet er direkte eller indirekte. Adækvans som betingelse for tilkendelse af erstatning kendes ikke alene fra dansk ret men også fra de øvrige nordiske lande, hvor det er blevet skrevet ind i købelovene, f.eks. kravet om forutsebarhet i den norske 43 købelovs 67 (1) 44, ligesom man også efter common law har et krav om foreseeability, som første gang blev fastslået i dommen i Hadley v. Baxendale 42 Forarbejderne til den svenske købelov, prop. 1988/1989:76 s. 47 og forarbejderne til den norske købelov, innst. O nr , s Den norske, svenske og finske købelov har i det store hele samme ordlyd, hvorfor det er tilstrækkeligt alene at fremhæve den norske som eksempel. 44 De norske købelovs 67 (1): Erstatning for kontraktbrudd fra en parts side skal svare til det tap, herunder utlegg, prisforskjell og tapt fortjeneste, som den annen part er påført ved kontraktbruddet. Dette gjelder likevel bare tap som en med rimelighet kunne ha forutsett som en mulig følge av kontraktbruddet. Side 15 af 72

19 45, og som også synes at være det helt overordnede krav for tilkendelse af erstatning. Selvom kravet om adækvans er et generelt krav for tilkendelse af erstatning, og således på sin vis ikke har noget at gøre med vurderingen af, om et tab er direkte eller indirekte, ses der eksempler fra retspraksis, hvor domstolenes begrundelse kan tolkes således, at adækvansvurderingen bliver tillagt vægt ved vurderingen af, om et tab er direkte eller indirekte, hvorefter et upåregneligt tab er et indirekte tab. Se således KFE VBA hvor voldgiftsretten fandt, at udgifterne til flytning af inventar havde en så nær sammenhæng med udskiftningen af et gulv, at de måtte anses for en påregnelig følgeudgift, der ikke var omfattet af ansvarsfraskrivelsesklausulen i AB 92 35, stk. 2. Ligeledes T:BB VBA, hvor voldgiftsretten udtalte, at udgifterne til flytning og genhusning havde en så nær sammenhæng med afhjælpning af manglen, at udgifterne måtte anses for en påregnelig følgeudgift 46. Det samme ses i T:BB VBA, hvor en rådgiver, der påberåbte sig en ansvarsbegrænsning i ABR 89 svarende til AB 92 35, stk. 2, alene blev pålagt erstatningsansvar for tab, som var en direkte, påregnelig og adækvat følge af projektfejlen. Eftersom adækvans er et helt generelt krav for tilkendelse af erstatning, synes det problematisk at anvende påregnelighedsvurderingen som vurdering for, om et tab er direkte eller indirekte. Når dette er sagt, er det klart, at spørgsmålet om påregnelighed kan være et blandt mange momenter i vurderingen af, hvornår et tab er direkte, og hvornår det er indirekte. Der er en formodning for, at et tab, der er påregneligt, ofte vil udspringe af selve den misligholdte handling og dermed være et direkte tab. Således må det betragtes som sikkert, at den erstatningsansvarlige har lettere ved at komme igennem med, at tabet er adækvat, når han kræver erstatning for avancetab 47 jf. Torsten Iversen 48. Ligeledes anfører Gomard, at tab, som er en følge af en direkte 45 Allan Farnsworth: Contracts III, s og Brewer, Geoff: Foreseeability of Damages. 46 Mikkel Isager-Sally i T:BB , s Avancetab vil typisk være et indirekte tab, hvorimod et prisdifferencetab typisk er et direkte tab jf. nedenfor i punkt Torsten Iversen: Erstatningsberegning, s Side 16 af 72

20 skade i modsætning til indirekte skade som oftest, men ikke altid, er påregneligt 49. Tankegangen om, at direkte tab som oftest vil være mere påregnelige end de indirekte tab, findes også i de øvrige nordiske lande. Se således forarbejderne til den svenske købelovs 67 og ligeledes forarbejderne til den norske købelovs 67, hvoraf det fremgår, at de direkte tab er lettere at forudse eller er mindre fjerntliggende, hvorfor der er pålagt en strengere ansvarsbedømmelse et kontrolansvar - af disse tab 50. Som nævnt lægger man i England og USA som en konsekvens af dommen i Hadley v. Baxendale vægt på, om tabet var i parternes overvejelse på det tidspunkt, hvor de indgik aftalen. Derfor bliver det ikke afgørende at sondre mellem indirekte tab og direkte tab. I stedet bliver et krav, der minder om kravet om adækvans, det afgørende. En subjektiveret adækvansbedømmelse, som også kendes inden for kontrakt i Danmark 51. Det må således have formodningen for sig, at direkte tab som oftest vil være påregnelige. Dog skal man være varsom med ikke at slutte modsætningsvis hertil og sige, at tab, der ikke er påregnelige, dermed er indirekte, idet et upåregneligt tab, med mindre andet er aftalt, ikke erstattes. Påregnelighed kan således anvendes til hjælp for, hvornår et tab skal anses for at være indirekte, og hvornår et tab skal anses for at være direkte, idet det kan indikere noget om tabets tilknytning til misligholdelsen og dermed være med til at fastslå, om tabet er opstået som en følge af en anden transaktion end den misligholdte handling Enkelte kategorier af tab Det er spørgsmålet, om man ud fra ovenstående kan fastslå, at visse tab per se er indirekte, fordi de aldrig opstår direkte på baggrund af den misligholdte handling. Driftstab kan kun opstå på baggrund af en følgehandling af den misligholdte handling og vil derfor altid være et indirekte tab 52. Lider køber et driftstab som 49 Bernhard Gomard: Obligationsret, 2. del, s Forarbejderne til den svenske købelov, prop. 1988/1989:76 s. 46 og forarbejderne til den norske købelov, Innst. O nr , s Torsten Iversen: Erstatningsberegning, s Torsten Iversen: Erstatningsberegning, s. 72. Side 17 af 72