Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Mette Langborg, Henrik Fausing) 4. juli 2016

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Mette Langborg, Henrik Fausing) 4. juli 2016 K E N D E L S E Motus A/S (advokat Christian Nielsen, Aarhus) mod Den danske stat v/ Moderniseringsstyrelsen (Kammeradvokaten v/ advokat Tom Holsøe og advokat Anders Thede Bossen) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2015/S af 29. juni 2015 udbød Moderniseringsstyrelsen som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en 2-årig forpligtende rammeaftale vedrørende servere, tilhørende storageløsninger, tilbehør og tilknyttede tjenesteydelser på vegne hele staten. Aftalen forventes indgået med 3 aktører og anslås at have en samlet værdi på mellem 240 og 320 mio. kr. Ved udløbet af fristen for anmodning om prækvalifikation havde 8 virksomheder anmodet om prækvalifikation. Ved brev af 3. september 2015 blev Motus A/S (Motus) sammen med 5 andre prækvalificeret til at afgive tilbud. Ved af 8. januar 2016 til Motus meddelte Moderniseringsstyrelsen Motus, at virksomhedens tilbud ikke var taget i betragtning i forbindelse med tilbudsevalueringen. Det blev samtidig meddelt, at rammekontrakten agtedes tildelt DELL A/S, Hewlett-Packard ApS og Lenovo Danmark ApS.

2 2. Den 18. januar 2016 indgav Motus klage til Klagenævnet for Udbud over Moderniseringsstyrelsen. Motus fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud 12, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning. Den 16. februar 2016 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagen har været behandlet på et møde den 17. juni Motus har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved at afvise Motus tilbud som ukonditionsmæssigt. Påstand 2 (subsidiær i forhold til påstand 1) Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved overfor Motus at håndhæve uklare og/eller ulovlige mindstekrav. Påstand 3 (subsidiær i forhold til påstand 1 og 2) Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudsdirektivets artikel 2, og/eller udbudsdirektivets artikel 48 og/eller udbudsdirektivets artikel 44, stk. 3, 2. led, ved at stille krav om angivelse af underleverandører i forbindelse med prækvalifikationen, uden at tillade efterfølgende udskiftning af disse underleverandører, samt ved samtidigt ikke i udbudsbekendtgørelsen at give tilstrækkelige oplysninger om de produkter, der skulle leveres, hvorved Motus de facto blev afskåret fra at afgive et konditionsmæssigt tilbud. Påstand 4 (subsidiær i forhold til påstand 1 og 2)

3 3. Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 23 ved at kravspecificere produkter af et givent fabrikat uden at tillade tilsvarende produkter. Påstand 5 (subsidiær i forhold til påstand 1 og 2) Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 48 ved i prækvalifikationsfasen at stille krav til de produkter, ansøgerne eller disses underleverandører kunne byde med i tilbudsfasen. Påstand 6 (subsidiær i forhold til påstand 1 og 2) Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet, jf. udbudsdirektivets artikel 2, ved at acceptere tilbud fra en eller flere tilbudsgivere, desuagtet at dette eller disse tilbud var ukonditionsmæssige. Påstand 7 (subsidiær i forhold til påstand 1 og 2) Klagenævnet for Udbud skal konstatere, at Moderniseringsstyrelsen har handlet i strid med udbudsdirektivets artikel 47, stk. 2 og/eller artikel 48, stk. 3 og/eller med gennemsigtighedsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2, ved efter tilbudsfristen men inden tildelingen at stille formkrav til de aftaler, ansøgerne og/eller tilbudsgiverne skulle have indgået med sine leverandører og/eller underleverandører. Påstand 8 Klagenævnet for Udbud skal annullere Moderniseringsstyrelsens beslutning af 8. januar 2016 om at tildele rammeaftalen til DELL A/S, Hewlett- Packard ApS og Lenovo Danmark ApS, skal annulleres. Motus har tilkendegivet senere at ville nedlægge påstand om erstatning. Moderniseringsstyrelsen har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge.

4 4. Sagens nærmere omstændigheder I udbudsbekendtgørelsen står der bl.a.: II.1.5) Kort beskrivelse af kontrakten eller indkøbet/indkøbene Rammekontrakten vil omfatte servere, tilhørende storageløsninger, tilbehør og tilknyttede tjenesteydelser indenfor følgende områder: - Servere, der skal leveres i form af standardservere, herunder rackservere, modulære servere og konvergerede systemer. - Tilhørende storageløsninger med direkte tilslutning til de omfattede servere (herunder DAS). - Tilbehør og reservedele til ovenstående, herunder CPU er, RAM, netkort, HBA er, disklager, flashlager og strømforsyning.- Software til administration og vedligeholdelse af de tilbudte serverløsninger. - Rackskabe, rackmonteret tilbehør og udstyr til rackmontering. - Tjenesteydelser relateret til ovenstående (levering, garantiservice, support samt konsulentydelser til installation, opsætning, vedligeholdelse mv.). Ovennævnte udgør alene en overordnet beskrivelse af ydelsen. Ydelsens nærmere indhold vil fremgå af udbudsmaterialet. IV.2.1) Tildelingskriterier Det økonomisk mest fordelagtige bud vurderet på grundlag af de kriterier, der er anført i specifikationerne VI.3) Yderligere oplysninger I relation til punkt IV.1.2) bemærkes, at hver ansøger alene kan indgive én ansøgning om prækvalifikation. Såfremt samme juridiske enhed er del af eller på anden måde deltager i flere ansøgninger, fx selv indgiver egen ansøgning, men samtidig indgår som deltager i et konsortium, der ansøger, skal ansøgerne sikre, at samme juridiske enheds deltagelse ikke medfører mulighed for gensidigt at påvirke indholdet af de forskellige tilbudsgiveres tilbud. For at undgå risiko for interessekonflikter eller en fordrejning af konkurrencen mellem de bydende, gælder følgende for ansøgninger om deltagelse: Fysiske og juridiske personer (herunder fysiske og juridiske personer, der indgår i samme juridiske gruppe), kan kun indgive én ansøgning, uanset hvordan de deltager i ansøgningen

5 5. (herunder som selvstændig retlig enhed eller som deltager i en sammenslutning af leverandører (f.eks. et konsortium)). Hvis en fysisk eller juridisk person (herunder de fysiske og juridiske personer, som indgår i samme juridiske gruppe) indgiver mere end en ansøgning, er der en formodning for, at de indgivne ansøgninger har påvirket hinanden. Moderniseringsstyrelsen kan som følge heraf vælge ikke at tage nogen af de ansøgninger, som denne person (og de juridiske personer, som indgår i samme juridiske gruppe) har deltaget i, i betragtning. Dette forudsætter, at ansøgerne forinden er givet mulighed for at godtgøre, at der ikke i deres situation foreligger nogen risiko for, at der følges en praksis, som kan true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen mellem de bydende. Ved vurderingen af, om fysiske og juridiske personer tilhører den samme juridiske gruppe, vil principperne i Rettens dom af i forenede sager T-376/05 og T-383/05, TEA- CEGOS m.fl. blive anvendt. Ved vurderingen af, om samme fysiske eller juridiske persons (herunder de fysiske og juridiske personer, som indgår i samme juridiske gruppe) deltagelse i mere end en ansøgning kan påvirke konkurrencen, vil principperne i EU-Domstolens dom af i sag C-538/07, Assitur, blive anvendt. Ovenstående formodning og de heraf afledte retsvirkninger anses også for at gælde for underleverandører af de i pkt. II.1.5) anførte servere. Ansøgning om prækvalifikation skulle ske ved udfyldelse af en dertil udarbejdet skabelon. Det fremgår heraf bl.a.: E. Yderligere oplysninger, jf. udbudsbekendtgørelsens pkt. VI.3) E1. Oplysninger om leverandører, herunder eventuelle underleverandører af de i punkt II.1.5) anførte servere Anfør hvilken fysisk eller juridisk person, der forestår levering til ansøger af servere. Såfremt dette ikke er den direkte producent, angives mellemliggende led mellem producent og ansøger Angiv navne og CVR-nr. på leverandører, herunder eventuelle underleverandører, der forestår af levering servere til ansøger Det bemærkes, at oplysningerne om leverandører, herunder eventuelle underleverandører i henhold til ovenstående punkt alene skal benyttes til at afklare, om en fysisk eller juridisk person deltager i mere end én ansøgning, jf. udbudsbekendtgørelsens pkt. VI.3).

6 6. Moderniseringsstyrelsen forbeholder sig ret til at anmode om en nærmere redegørelse for den forbindelse, der er mellem ansøger og leverandør, herunder eventuelle underleverandører, samt anmode ansøgeren om at godtgøre, at der ikke foreligger en risiko for, at der følges en praksis, som kan true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen mellem de bydende. Motus indgav ansøgning om prækvalifikation. I ansøgningen var IBM Danmark ApS (IBM) anført som en enhed, Motus baserede sig på i relation til økonomisk og finansiel kapacitet samt teknisk kapacitet. Motus oplyste i sin ansøgning om 20 referencer, hvoraf 9 omfattede IBM produkter/kompetencer. Punkt E i ansøgningen var ikke udfyldt. På grund af den manglende udfyldelse af punkt E fremsendte Moderniseringsstyrelsen ved brev af 27. august 2015 en anmodning til Motus om en nærmere redegørelse. Det fremgår af brevet bl.a.: Da Motus A/S, så vidt vides, ikke er producent af servere, skal Moderniseringsstyrelsen venligst anmode om, at Motus A/S redegør nærmere for den samlede leverandørkæde, dvs. producenten og mellemliggende led mellem producenten og Motus A/S. Motus besvarede henvendelsen samme dag. Af svaret fremgår bl.a.: Producenten af serverne (som leverer via nedenstående logistikpartnere) er IBM Danmark ApS. Motus benytter en række forskellige logistikpartnere mellem producenten og Motus, afhængig af lagersituation, etc. Primært benyttes følgende logistikpartnere i forbindelse med levering fra IBM Danmark ApS Moderniseringsstyrelsen modtog 8 ansøgninger om prækvalifikation men skulle jf. udbudsbekendtgørelsen alene prækvalificere 6. Af Moderniseringsstyrelsens notat af 2. september 2015 vedrørende prækvalifikationsudvælgelsen fremgår bl.a., at Fujitsu A/S (Fujitsu) og IS Nordic ASM A/S ikke var blandt de ansøgere, som havde dokumenteret de mest relevante leverancer. De var derfor ikke blandt de virksomheder, der blev prækvalificeret. Ved brev af 3. september 2015 blev Motus sammen med 5 andre prækvalificeret til at afgive tilbud. Af de udbudsbetingelser, der herefter blev udsendt, fremgår bl.a.:

7 7. 6. Forbehold, alternative bud og terminologi 6.2 Terminologi Minimumskrav (MK) Minimumskrav (MK) skal opfyldes af Tilbudsgiver og skal indgå i tilbuddet. Tilbudsgiver kan således ikke i sit tilbud fravige det i minimumskravet (MK) anførte. Tilbudsgiveren er dog, hvor ingen begrænsning er nævnt, berettiget til at overopfylde de angivne minimumskrav (MK), herunder ved at tilbyde bedre kvalitet (eksempelvis større kapacitet eller højere performance mv.) end de angivne minimumskrav (MK). Minimumskrav skal ikke besvares i Tilbudsgivers løsningsbeskrivelse, medmindre andet eksplicit er angivet i løsningsbeskrivelsen (Kontraktbilag 2) eller i prisbilaget (Kontraktbilag 4A). Af kontraktbilag 1B Kravspecifikation fremgår bl.a.: 4. Specifikke krav til produkter (udgør 80 pct. af forventet forbrug) Understøttet OS og hypervisor (MK) De specifikt kravspecificerede servere skal være kompatible med Red Hat Enterprise Linux, Debian, Linux og Microsoft Windows Server i alle versioner, der supporteres af softwareproducenten (MK). Alle tilbudte servere skal være kompatible med VMware, Hyper-V, Xen og KVM i alle versioner, der supporteres af softwareproducenten (MK) Fabrikat (MK) Alle specifikt kravspecificerede servere skal være fra samme producent. Fabrikatet for servere for de specifikt kravspecificerede servere skal fastholdes i Rammekontraktens løbetid, også selvom der sker produktudskiftning på grund af de tekniske specifikationer, jf. Kontraktbilag 14. I Kontraktbilag 2 skal det angives, fra hvilken producent serverne leveres Krav til ydelse (MK) For alle specifikt kravspecificerede servere er der angivet minimumskrav til ydelse.

8 8. For alle rackmonterede servere og modulære servere er minimumskrav til ydelse angivet som PassMark CPU Mark august 2015 målt pr. CPU. Af kontraktbilag 2 Leverandørens løsningsbeskrivelse fremgår bl.a.: 3.1 Krav til Fabrikat (MK) Det er et krav at alle specifikt kravspecificerede servere skal være fra samme producent, jf. Kontraktbilag 1B, pkt Leverandøren bedes nedenfor i pkt. 3.2 angive fra hvilken producent de pågældende produkter er fra 3.2 Angivelse af krav til Fabrikat Producent: I forbindelse med spørgsmål/svar blev der under udbuddet stillet 149 spørgsmål herunder en række spørgsmål til forståelsen af kravspecifikationens punkt Der blev bl.a. stillet følgende: Spørgsmål 14 Kontraktbilag 1B, Afsnit 4.4 Ønsker blot have bekræftet, at kravet til konvergerede systemers storage og servere og netværk (komponenter) skal være fra samme producent/fabrikat, cf. bilag 2, punkt 3.2 og bilag 1B, punkt 4.1.5? Svar Spørgsmål 41 Svar Det samlede serverprodukt, herunder konvergerede systemer, skal leveres fra den samme producent, som er angivet i Kontraktbilag 2. Den pågældende producent kan benytte sig af underleverandører af de enkelte komponenter. Spørgsmål: Ordregiver bedes bekræfte at de enkelt specificeret servere skal være fra samme producent. Dvs. at Rackserver monteret Standardmodel 1A er fra producent A og at Modulær server Standardmodel 1A er fra producent B. Det er således 2 producenter men 1 producent for den enkelte server konfiguration. jf. afsnit i Kontraktsbilag 1B. Venligst bekræft ovenstående eller uddyb formuleringen i afsnit Ja alle specifikt kravspecificerede servere skal være fra samme Producent, jf. Kontraktbilag 1B, punkt

9 9. Spørgsmål 90 Bilag 1B, side 23 afsnit 4.4 Krav til konvergerede systemer samt Bilag 11 spørgsmål og svar, side 7 svar på spørgsmål 14 Ordregiver anfører i Kontraktbilag 11 spørgsmål og svar, spørgsmål 14, i Ordregivers svar på spørgsmål 14, Det samlede serverprodukt, herunder konvergerede systemer, skal leveres fra den samme producent, som er angivet i Kontraktbilag 2. Den pågældende producent kan benytte sig af underleverandører af de enkelte komponenter.. Dernæst anføres i Kontraktbilag 1B, pkt , Alle specifikt kravspecificerede servere skal være fra samme producent.. På den baggrund antages det at der er enighed om, at alle servere skal være fra samme producent. Konvergerede systemer indeholder i henhold til Kontraktbilag 1.B, pkt. 4.4,.indeholdende servere, infrastruktur og storage kapacitet, således præsenterende en samlet og homogent fungerende in a box - system. Det er tilbudsgivers opfattelse på baggrund af tilbudsgivers indgående markedskendskab, at der ikke er serverproducenter der, i deres opbygning af konvergerede systemer, anvender alle de i Kontraktbilag 1.B, pkt. 4.4 anførte dele produceret af samme producent. Dette skyldes at ingen serverproducent, producerer alle de dele der er nødvendige for at sammensætte et konvergeret system. På den baggrund bedes Ordregiver præcisere, at der skal være tale om samme producent for så vidt angår servere. Samtidig bedes Ordregiver bekræfte at det ikke er gældende for så vidt angår alle andre dele i et konvergerede system. Der kunne for eksempel være tale om fiber channel switche, andre infrastrukturkomponenter eller storage kapacitet. Svar Det præciseres, at centrale servermoduler i det konvergerede system skal være fra samme producent. Infrastrukturkomponenter kan være fra andre producenter. Spørgsmål 102 Tilbudsgiver tolker svaret på spørgsmål 41 således, at der er mulighed for byde med forskellige fabrikater, dog således at levering af servere inden for kategorien Rackservere skal være fra samme producent, mens levering af servere inden for kategorien Modulær servere (Bladeservere) også skal være fra samme produ-

10 10. cent, dog må denne producent gerne være forskellig fra producenten af Rackservere. Ordregiver bedes bekræfte denne tolkning af svaret på spørgsmål 41? Svar I forhold til besvarelsen af spørgsmål 41 præciseres det, at alle serverprodukter skal være fra samme producent (modulære servere, rackservere og konvergerede systemer) I forhold til konvergerede systemer henvises i øvrigt til svaret på spørgsmål 90. Spørgsmål 114 Moderniseringsstyrelsen anfører bl.a. I spørgsmål/svar (Spørgsmål 3 af ), at der i anmodningen om prækvalifikation skal afgives oplysninger om leverandører, herunder eventuelle underleverandører af de i pkt. II.1.5) anførte servere. Tilbudsgiver anmoder derfor om klarhed for flg.: De angivne referencer i pkt D1 ved Anmodning og Prækvalifikation, skal de være ens med dem de angivne produkter man byder ind med ved tilbudsafgivelsen? Med andre ord, kan den producent angivet i Prækvalifikation udskiftes med anden producent? Svar Den i prækvalifikationen anførte producent af servere skal være enslydende med angivelsen i Kontraktbilag 2, pkt Spørgsmål 148 Tilbudsgiver har i forbindelse med udbudsmaterialet konstateret, at de fremsatte konfigurationer på rackservere, modulære servere og konvergerede systemer kræver en særlig underleverandør/producent der kan levere en x86 server arkitektur. Moderniseringsstyrelsen orienteres hermed om, at Tilbudsgiver anvender [en] underleverandør/producent til levering af de efterspurgte konfigurationer, som ikke indgik i prækvalifikationsanmodningen, og at denne underleverandør/producent er X. Moderniseringsstyrelsen bedes bekræfte og godkende modtagelsen af denne skrivelse. Svar Moderniseringsstyrelsen skal hermed bekræfte modtagelsen af af 21. oktober 2015 indeholdende

11 11. meddelelse om anvendelse af X som underleverandør og producent af de kravspecificerede servere. Moderniseringsstyrelsen skal præcisere, at den ved prækvalifikationen anførte producent af servere skal være enslydende med angivelsen i Kontraktbilag 2, pkt. 3.2, hvilket også fremgår af besvarelsen på spørgsmål 114 Under sagen er det blevet oplyst, at det var Motus, der havde stillet spørgsmål 148, og at den omtalte underleverandør og producent var Fujitsu. Af Motus tilbud, kontraktbilag 2, punkt 3.2 fremgår, at Producent er IBM. I forbindelse med gennemgangen af de modtagne tilbud fik Moderniseringsstyrelsen indtryk af, at flere af de produkter, Motus tilbød, var af mærket Fujitsu. Moderniseringsstyrelsen rettede derfor den 7. december 2015 henvendelse til Motus. Af henvendelsen fremgår bl.a.: Ved en gennemgang af Kontraktbilag 4a i tilbuddet fra Motus A/S, og den bestykning Motus A/S har anført for de kravspecificerede produkter, så kan det umiddelbart konstateres, at for en række af serverne, er disse bestykket med servermoduler benævnt PY [modelnummer]. Det drejer sig bl.a. om hovedparten af de kravspecificerede rackmonterede servere samt alle de modulære servere. I tilknytning hertil bemærkes det, at modelbetegnelsen PY er serverproducenten Fujitsus brand betegnelse for deres Primergy servere linje. På baggrund heraf, skal Moderniseringsstyrelsen anmode Motus A/S om at be eller afkræfte, at serverkomponenter med modelbetegnelsen PY [modelnummer] i det af Motus A/S afgivne tilbud anvendt til bestykning af de kravspecificerede servere, er fra serverproducenten Fujitsu. Svaret fra Motus A/S bedes angivet som enten: Ja, det kan bekræftes, at de anvendte serverkomponenter med modelbetegnelsen PY [modelnummer] i det af Motus A/S afgivne tilbud anvendt til bestykning af de kravspecificerede servere, er fra serverproducenten Fujitsu, eller Nej, det kan afkræftes, at de anvendte serverkomponenter med modelbetegnelsen PY [modelnummer] i det af Motus A/S afgivne tilbud anvendt til bestykning af de kravspecificerede servere, er fra serverproducenten Fujitsu.

12 12. Såfremt Motus A/S afkræfter spørgsmålet (svarer nej), anmodes Motus A/S om at oplyse, fra hvilken producent de anvendte serverkomponenter med modelbetegnelsen PY [modelnummer] stammer Motus besvarede henvendelsen den 8. december Af besvarelsen fremgår: Som det præcist er angivet, i henhold til Moderniseringsstyrelsens mindstekrav i Kontraktbilag 1B, punkt 4.1.5, er alle specifikt kravspecificerede servere leveret fra samme producent; IBM Danmark ApS. Motus A/S har i Kontraktbilag 2, punkt 3.2, angivet, at Motus A/S vil levere produkter fra producenten IBM Danmark ApS, hvilket fortsat er gældende. Motus A/S afkræfter de fremsatte spørgsmål, og kan oplyse, at de i tilbudsmaterialet angivne varenumre og modelbetegnelser er leveret af IBM Danmark ApS og Motus A/S. Motus A/S har endnu engang ( ) fået bekræftet fra Direktionen hos IBM Danmark ApS, at denne er producenten og at de angivne varenumre og modelbetegnelser er i overensstemmelse med IBM Danmark ApS. Moderniseringsstyrelsen rettede den 8. december 2015 igen henvendelse til Motus og anmodede om eksempler på tekniske produktspecifikationer samt fremsendelse af kopi af den bekræftelse fra direktionen hos IBM, som er omtalt i Motus mail af 8. december Samme dag modtog Motus, med kopi til Moderniseringsstyrelsen, en fra IBM, hvoraf fremgår: Hermed bekræftes, jvnf tidligere fremsendte støtteerklæring vedr. Udbudsbekendtgørelse nr. 2015/S af 10. juli 2015 til Motus A/S, at det er IBM som er leverandør til Motus på de i udbuddet specificerede produkter (Moderniseringsstyrelsens udbud 1.07 af servere og tilhørende storage). Motus, Moderniseringsstyrelsen og IBM korresponderede videre omkring de spørgsmål, der var rejst i s af 8. og 9. december 2015, uden der fremkom en afklaring heraf.

13 13. Da Motus den 15. december 2015 endnu ikke havde fremlagt tekniske produktspecifikationer, rettede Moderniseringsstyrelsen igen henvendelse til Motus. Af af 15. december 2015 fremgår bl.a.: Som tidligere anført, så kan det ved en gennemgang af det modtagne tilbud fra Motus A/S umiddelbart konstateres, at Motus A/S har bestykket flere af de kravspecificerede produkter med komponenter benævnt PY-[modelnummer], hvilket umiddelbart modsvarer serverproducenten Fujitsus brand-betegnelse for deres Primergy servere-linje. I forbindelse med tilbudsperioden meddelte Motus A/S, at Motus A/S agtede at anvende Fujitsu som producent På baggrund heraf, er der skabt en bestyrket tvivl om hvorvidt Motus A/S opfylder mindstekravet i Kontraktbilag 1B, punkt 4.1.5, i relation til hvorvidt der tilbydes krav-specificerede servere af IBM-fabrikat. Moderniseringsstyrelsen har nu selv foretaget en simpel internetsøgning i relation til de nogle af anførte kravspecificerede produkter, for hvilke Moderniseringsstyrelsen har anmodet om tekniske produktspecifikationer. Der er foretaget en simpel søgning af produkter i forhold til de angivne PY -betegnelser, der er anvendt i Kontraktbilag 4a, hvor produktet indeholder en sådan betegnelse. For samtlige udvalgte produkters vedkommende kan det af bilagene konstateres, at de fremstår som værende fra serverproducenten Fujitsu. Det skal for god ordens skyld bemærkes, at det er Moderniseringsstyrelsen bekendt, at de udvalgte produkter, jf. Kontraktbilag 4A, ikke nødvendigvis er bestykket fuldstændigt på samme vis, som angivet i de vedhæftede datablade. Såfremt Motus A/S ikke fremlægger anden teknisk produktspecifikation, ser Moderniseringsstyrelsen sig nødsaget til i den videre behandling af Motus A/S tilbud at lægge til grund, at de udvalgte produkter modsvarer de i vedhæftede dokumentation identificerede servere, og at Motus A/S således har tilbudt servere fra to forskellige producenter og ikke fra én og samme producent. Motus besvarede henvendelsen samme dag. Af svaret fremgår bl.a.: Motus blev prækvalificeret med IBM som underleverandør (producent). IBM er fortsat underleverandør til Motus, og ingen anden underleverandør har været tilknyttet eller vil blive tilknyttet til Motus

14 14. I kravspecifikationen har Moderniseringsstyrelsen specificeret serverne meget præcist. Det betyder, når forholdet kombineres med kravet i [Kravspecifikationen] punkt 4.1.5, at det har været meget vanskeligt, at finde et fabrikat der kan opfylde specifikationerne uden at bygge på Intelteknologi. Disse forhold gjorde dermed også, at Motus underleverandør IBM ikke kunne levere samtlige specificerede produkter som IBM-brandede produkter. Derfor har IBM valgt at producere /levere produkter, der består af komponenter indkøbt ved Fujitsu. Det er derfor korrekt, at fabrikatet består af Fujitsu-komponenter. Endvidere er det meget væsentligt, at samtlige de af Motus tilbudte produkter bygger på Fujitsu-brandede komponenter. Motus opfylder derfor notorisk kravet i Kontraktbilag 1B, punkt Der leveres med andre ord kun Fujitsu-baserede servere i hele rammeaftalens løbe-tid. Disse servere bliver i det hele leveret af Motus underleverandør IBM. Motus og Moderniseringsstyrelsen korresponderede videre omkring tvisten, uden der fremkom en afklaring heraf. Ved af 8. januar 2016 til Motus meddelte Moderniseringsstyrelsen Motus, at virksomhedens tilbud ikke var taget i betragtning i forbindelse med tilbudsevalueringen. Det blev samtidig meddelt, at rammeaftalen agtedes tildelt DELL A/S, Hewlett-Packard ApS og Lenovo Danmark ApS. Udtalelser til brug for sagen IBM ved Technical Sales Professional, Dennis Nordahl og direktør Ulla Theil har afgivet skriftlige vidneerklæringer under sagen vedrørende samarbejdet mellem IBM og Motus samt IBM og Fujitsu. Erklæringerne gengives ikke. Moderniseringsstyrelsen ved kontorchef Jakob Lynge Lind har afgivet skriftlig vidneerklæring under sagen vedrørende baggrunden for bestemmelsen i udbudsbekendtgørelsens punkt VI.3). Erklæringen gengives ikke.

15 15. Direktør Ulla Theil, IBM, har under den mundtlige forhandling bl.a. forklaret, at der ikke blev indgået særlige aftaler mellem IBM og Fujitsu i relation til Moderniseringsstyrelsens udbud, da det mulige samarbejde kunne holdes indenfor allerede eksisterende aftaler. De havde generel kontakt med Fujitsu om, hvad der konkret kunne leveres. Drøftelserne havde de først efter, at det lå klart, at Fujitsu ikke var blevet prækvalificeret, og efter, at de havde fået kendskab til indholdet af kravspecifikationen. Indtil da troede både IBM og Motus, at der kunne bydes ind med IBM produkter. På et tidspunkt drøftede de også, om IBM helt skulle udgå af teamet og i stedet udskiftes med Fujitsu. IBM kan levere såvel produkter, de selv har produceret, som produkter produceret af andre og produkter, der er en blanding af komponenter fra forskellige producenter. De produkter, der konkret blev budt ind med, er produceret af Fujitsu. Serveren Fujitsu Supermicro Server 3B er lavet på IBM foranledning, da Motus ønskede, at alle produkter skulle være Fujitsu produkter. Power er et IBM produkt. IBM Danmark ApS har ikke en fysisk produktion. Det har de vindende tilbudsgivere hende bekendt heller ikke. De produkter, der er afgivet tilbud med, skulle sælges til Motus af IBM på sædvanlige IBM vilkår. Punkt i kravspecifikationen er reelt udtryk for, at der ikke kunne bydes ind med IBM produkter. At der skal være tale om servere, der skal være kompatible med VMware og Hyper-V, betyder, at der reelt kun kan bydes med Intel x86 arkitektur. Også kravspecifikationens punkt er udtryk for, at styrelsen reelt kun vil acceptere servere baseret på Intel x86 arkitektur. Itchef Morten Strømstad, Motus, har under den mundtlige forhandling bl.a. forklaret, at kravspecifikationens punkt og gjorde, at de ikke kunne byde med IBM teknologi som forudsat ved ansøgningen om prækvalifikation, da de to krav i realiteten betyder, at der skal bruges Intel arkitektur. IBM bruger stadig x86-teknologi i nogle servere, men ikke så de kan matche kravspecifikationen. IBM s Power -servere er reelt fuld substituerbare med servere med Intel x86-teknologi. Af en pressemeddelelse af 1. oktober 2014 fra IBM fremgår, at Lenovo har købt IBM s x86-server forretning, og at der som led heri er indgået en strategic alliance where Lenovo will serve as an Original Equipment Manufacturer (OEM) to IBM and will resell select products from IBM s industryleading storage and software portfolio.

16 16. Parternes anbringender Påstand 1 Motus har gjort gældende, at Moderniseringsstyrelsen helt grundlæggende har foretaget en sammenblanding af begreberne leverandør, underleverandør, producent og fabrikat, hvilket dels har skabt uklarhed, dels har medført, at Motus tilbud uberettiget er blevet afvist. Moderniseringsstyrelsen gav i udbudsbekendtgørelsen ansøgerne mulighed for at støtte sig på andre enheders formåen. Motus støttede sig til IBM, som tillige skulle være underleverandør, og dette har ikke på noget tidspunkt ændret sig. IBM leverer produkter til Motus og vil, som den eneste virksomhed, gøre dette i hele rammeaftalens løbetid. De servere, der leveres, er beskrevet i bilag O, og det er ubestridt, at disse produkter teknisk opfylder kravene. Det var ikke i udbudsbekendtgørelsen angivet, at de enheder, der stillede deres økonomiske eller tekniske formåen til rådighed for en ansøger, også skulle producere produkterne selv og foretage den faktiske levering af produkterne til ansøgeren. IBM har, som angivet i forbindelse med prækvalifikationen, stillet sine ressourcer til rådighed for Motus. Moderniseringsstyrelsen har accepteret dette ved at prækvalificere parterne. Alt andet er uden relevans og udtryk for, at Moderniseringsstyrelsen stiller krav til anvendelse af underleverandører i strid med udbudsdirektivets artikel 25 forudsætningsvis artikel 47, stk. 2 og artikel 48, stk. 2 og 3. Det fremgik af ansøgningsskabelonens punkt E1, at Moderniseringsstyrelsen efterspurgte oplysninger om, hvem der foretog leveringen til ansøger af serverne. Hvis denne leverandør ikke var identisk med producenten, skulle alle led mellem producent og ansøger angives. Det fremgik derimod hverken af udbudsbekendtgørelsen eller ansøgningsskabelonen, at producenten skulle angives. Hertil bemærkes særligt, at der ikke i udbudsdirektivets artikel 48, der er udtømmende, jf. sag C-368/10, Kommissionen mod Holland, præmis 105, er hjemmel til at efterspørge og lægge vægt på, hvilke produkter/fabrikater der bydes ind med.

17 17. Ud over at savne hjemmel savner det også mening allerede i prækvalifikationsfasen at stille krav til de produkter, der skal leveres. For det første kender tilbudsgiverne ikke kravspecifikationen, og for det andet vil et sådant krav kunne begrænse konkurrencen ganske betragteligt. Hvis Moderniseringsstyrelsen ønskede, at der alene kunne prækvalificeres ét produkt af hvert mærke, selvom der er mange forskellige leverandører af de pågældende produkter, så ville konkurrencen naturligvis blive begrænset voldsomt, og det må så som minimum kræves, at det fremgår klart af udbudsbekendtgørelsen. Det er korrekt, at Moderniseringsstyrelsen spurgte ind til Motus leverandørkæde, og at Motus A/S i svaret anførte, at IBM var producenten. Da svaret blev givet, var dette hensigten fra Motus side, men på det tidspunkt var kravspecifikationen heller ikke kendt. Da der ikke i udbudsbekendtgørelsen var krav om, at producenten skulle oplyses, ville formodningsreglen ikke have fundet anvendelse, selv hvis Fujitsu havde været producent af serverne. Fujitsu var desuden netop ikke prækvalificeret, hvorfor det forhold, at Motus tilbød Fujitsu-produkter ikke kan have relevans i forhold til den opstillede formodningsregel. Det var derfor både uklart og i strid med udbudsdirektivets artikel 2, at Moderniseringsstyrelsen i spørgsmål 114 og 148 præciserede, at angivelsen af underleverandører i forbindelse med prækvalifikationen, der netop eksplicit ikke skulle omfatte producenten, skulle være identisk med den tilbudte serverproducent i tilbudsfasen, jf. Kontraktbilag 2, punkt 3.2. Moderniseringsstyrelsen pålagde dermed tilbudsgiverne en uforudsigelig og helt usaglig begrænsning i relation til tilbudsafgivelsen, en begrænsning, som tilmed alene ramte Motus A/S. Moderniseringsstyrelsen opstillede i tilbudsfasen yderligere et krav om, at alle servere skulle være fra samme producent, jf. Kontraktbilag 1B, punkt Dette var nyt og overraskende. Motus underleverandør IBM løste problemet ved at indkøbe samtlige servere ved leverandøren Fujitsu, hvilket er helt sædvanligt i branchen. Ved også at problematisere Fujitsus outsourcing af dele af produktion til virksomheden Super Micro stiller Moderniseringsstyrelsen krav til Motus underleverandørs underleverandør. Et sådant krav blev tilsyneladende ikke stillet til den vindende tilbudsgiver Lenovo Danmark ApS. Det fremgår således af bilag Z1, at Lenovos servere er frem-

18 18. stillet af væsentlige komponenter fra forskellige producenter. Det googlede Emulex kort sidder ganske rigtigt i en Lenovo-server, men Emulex er et selskab i Broadcom-koncernen og er altså ikke et Lenovo produkt. Det forhold, at Motus i tilbuddet under punkt 3.2 angav, at producenten var IBM, gør ikke, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt. Moderniseringsstyrelsen anførte således entydigt i spørgsmål 114 og 148, at angivelsen i denne rubrik skulle være den samme som angivelsen i ansøgningsskabelonens punkt E1. Tilbudsbilagets punkt 3.2 må derfor nødvendigvis fortolkes i overensstemmelse hermed også i lyset af, at begreberne leverandør, producent og fabrikat er brugt i flæng. Subsidiært kan kravet ikke håndhæves, idet det var uklart og ulovligt. Under henvisning til uklarheden om begreberne og at der er tale om et marked, hvor alle leverandører køber produkter af andre virksomheder, er det ikke så overraskende, at Motus i korrespondancen efter tilbudsfristen i første omgang fastholdt, at producenten var IBM og først efterfølgende præciserede, at underleverandøren var IBM, men at produkterne blev indkøbt af IBM ved Fujitsu. I øvrigt var det i udbudsmaterialet eksplicit anført, at der kunne anvendes komponenter fra andre, uden at der var fastsat begrænsninger heri. Styrelsen har anført, at der ikke skulle sondres mellem producent og fabrikat. Samtidig har styrelsen sat lighedstegn mellem leverandører, underleverandører og producenter. Moderniseringsstyrelsen synes derfor at gøre gældende, at alle fire begreber dækkede det samme. Dette kunne dog hverken udledes af udbudsmaterialet eller de mange spørgsmål og svar vedrørende dette forhold og ville i givet fald medføre, at det ikke var muligt for tilbudsgiverne at anvende underleverandører i forbindelse med opfyldelse af kontrakten. Endelig stillede Moderniseringsstyrelsen i udbudsbetingelserne krav om, at der skulle anvendes x86-arkitketur. Det savner mening at fastholde, at de fastsatte krav er funktionelle og behovs-styrede, idet IBM s produkter er mindst lige så anvendelige som servere produceret med x86-arkitektur. Det svarer til at udelukke Aston Martin-biler, fordi kun tyske biler er gode nok. Dette er ulovligt, uanset at der findes mere end ét tysk bilmærke.

19 19. IBM s andel af markedet for servere er ca. 20 %. Moderniseringsstyrelsens specifikationer og krav til x86-servere har således udelukket en meget væsentlig spiller fra konkurrencen og dermed begrænset konkurrencen. Styrelsens anbringende om, at Motus burde have vidst, at det ikke ville være muligt i tilbudsfasen at tilbyde IBM-brandede produkter, idet Moderniseringsstyrelsens udbud fra 2011 stillede krav om anvendelse af x86-chips, viser blot, at Moderniseringsstyrelsen kunne og burde have angivet i udbudsbekendtgørelsen, at der ville blive stillet sådanne særlige krav til produkterne, så tilbudsgiverne, herunder Motus, kunne have forholdt sig hertil. Kravet var således ulovligt, men selv i fravær af en konstatering herom, var udbudsmaterialet uklart og ulovligt. Anbringendet viser også, at Moderniseringsstyrelsen bevidst har begrænset konkurrencen i tilbudsfasen ved at prækvalificere Motus vel vidende, at der ville blive stillet krav til produkterne, som Motus (under)leverandør/ producent ikke ville kunne opfylde. Det har naturligvis været styrelsen bekendt, at Lenovo i mellemtiden havde overtaget en del af IBM s hidtidige serverforretning. Udbudsbekendtgørelsen, herunder særligt udbudsbekendtgørelsens punkt VI.3), og ansøgningsskabelonens punkt E1 må i sammenhæng forstås således, at Moderniseringsstyrelsen anså underleverandører, producenter og fabrikat som det samme. Hverken producent eller fabrikat blev defineret, men det fremgik af spørgsmål og svar, at det var muligt at anvende komponenter fra andre virksomheder. Der var derfor ikke i udbudsbekendtgørelsen og ansøgningsskabelonens punkt E1 grundlag for at antage, at Motus fremgangsmåde, hvorefter IBM var leverandør til Motus, og selv anvendte Fujitsu som underleverandør, ikke var i overensstemmelse med udbudsmaterialet. Det har formodningen imod sig, at kravene i udbudsbekendtgørelsen er ændret, idet der i modsat fald ville være tale om en væsentlig ændring af udbudsmaterialet, der ville medføre et krav om annullation af udbuddet og foretagelse af et genudbud. Da Moderniseringsstyrelsen ikke ville tillade udskiftning af underleverandøren og samtidigt fastholdt kravet om, at der skulle afgives tilbud med servere fra samme producent/af samme fabrikat, valgte Motus at anmode sin

20 20. underleverandør IBM om, at samtlige servere blev produceret af samme virksomhed. IBM løste problemet ved at undlade at levere produkter produceret af IBM, selv i tilfælde hvor det var muligt at levere disse, og i stedet indkøbe samtlige produkter ved IBM s underleverandør Fujitsu. Motus tilbud opfyldte således minimumskravet i kontraktbilag 1B, punkt 4.1.5, om, at alle specifikt kravspecificerede servere skulle være fra samme producent og opfyldte samtidig minimumskravet i kontraktbilag 1B, punkt 4.1.5, sammenholdt med kontraktbilag 2, punkt 3.1 og 3.2, jf. spørgsmål og svar nr. 114 og nr. 148 om, at der skulle være sammenfald mellem Motus underleverandør og den angivne producent. Motus tilbud var derfor konditionsmæssigt, og Moderniseringsstyrelsen skulle derfor have evalueret Motus tilbud. Hvis ikke var de stillede krav uklare og ulovlige, således at de ikke kunne anvendes til at udelukke tilbuddet fra Motus. Moderniseringsstyrelsen har gjort gældende, at styrelsen berettiget har afvist Motus tilbud som ukonditionsmæssigt (1) fordi der i tilbuddet er afgivet urigtige oplysninger. De oplysninger, der var i tilbuddet fra Motus om producent og fabrikat i Kontraktbilag 2, punkt 3.2, har således vist sig ikke at være korrekte, (2) fordi tilbuddet ikke var i overensstemmelse med de betingelser, der gælder for udbuddet om, at producenten af de tilbudte servere skulle være den samme som den producent, der blev oplyst i forbindelse med prækvalifikationen. Motus har således erkendt, at producenten i prækvalifikatoionsfasen blev oplyst at være IBM, mens producenten af de produkter, der blev tilbudt, var Fujitsu, og (3) fordi det ville stride mod principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, hvis styrelsen havde tilladt Motus at udskifte så central en underleverandør, som producenten af serverne, når denne virksomhed også er den virksomhed, som Motus har baseret sin økonomiske og tekniske kapacitet på. Moderniseringsstyrelsen har i udbudsbekendtgørelsen punkt VI.3) valgt at inddrage en konkurrenceklausul i udbuddet, hvorefter der er opstillet en afkræftelig formodningsregel om, at bl.a. anvendelse af samme underleverandører i leverandørkæden (fra producent til tilbudsgiver) af de udbudte servere kunne medføre en risiko for, at der fulgtes en praksis, som kunne true gennemsigtigheden og fordreje konkurrencen mellem tilbudsgiverne ( mellem de bydende ).

21 21. Betingelsen er nøje overvejet og er konciperet i overensstemmelse med lignende betingelser anvendt af EU-Kommissionen, som er efterprøvet og opretholdt af Retten i forenede sager T-376/05 og T-383/05, TEA-CEGOS, som der da også henvises til i bekendtgørelsen. Betingelsen er endvidere tilpasset, så den er i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis i sag C-538/07, Assitur, som også angivet i bekendtgørelsen. På Moderniseringsstyrelsens forespørgsel til Motus om at oplyse den samlede leverandørkæde, dvs. producenten og mellemliggende led mellem producenten og Motus A/S, som skulle oplyses i ansøgningens punkt E1, oplyste Motus via brev af 27. august 2015, at Producenten af serverne er IBM Danmark ApS. Motus baserede endvidere sin tekniske formåen på IBM s formåen, jf. punkt D2 i Motus ansøgning om prækvalifikation. De 20 referencer angivet i anmodningens punkt D1 fremstår først og fremmest som referencer med levering af IBM teknologi, hvor Motus i nogle af referencerne angives bl.a. at have leveret design og opsætning (reference 14), været sparringspartner i forbindelse med teknologivalg (reference 15), og ydet teknisk vejledning og projektstyring (reference 16). I forbindelse med tilbudsfasen besvarede Moderniseringsstyrelsen spørgsmål 114 med, at Den i prækvalifikationen anførte producent af servere skal være enslydende med angivelsen i Kontraktbilag 2, pkt Motus har erkendt, at deres oplysning herom i tilbuddet ikke er korrekt, idet IBM ikke er producent, og at Motus rent faktisk har udskiftet IBM som producent og i sit tilbud i stedet anvender producenten Fujitsu. Uagtet at Motus har erkendt, at det efter svaret på spørgsmål 114 og 148 er entydigt, at man som tilbudsgiver skulle byde ind med samme producent, har Motus oplysning om producenten af de tilbudte specifikt kravspecificerede servere vist sig ikke at være korrekt. De i tilbuddet fra Motus indeholdte oplysninger om producent og fabrikat i forhold til fastsatte mindstekrav er således ikke korrekte i forhold til de faktisk tilbudte specifikt kravspecificerede servere, hvorved Moderniseringsstyrelsen allerede af denne grund ikke var berettiget til at tage tilbuddet fra Motus i betragtning.

22 22. Afgivelse af urigtige oplysninger, som potentielt kan have væsentlig indflydelse på ordregivers beslutning om tildeling, ville desuden efter den nugældende udbudslovs 137, stk. 1, nr. 6, kunne føre til, at en tilbudsgiver udelukkes. I de almindelige bemærkninger til 137 fremgår det i forhold til denne bestemmelse, at Hvis ordregiveren kan konstatere, at handlinger ikke blot potentielt, men konkret har haft indflydelse på ordregivers beslutninger, følger det af ligebehandlingsprincippet i 2, at ordregiveren ikke kan tage tilbuddet i betragtning. Ud over at Motus i sit tilbud har afgivet urigtige oplysninger om producenten af de tilbudte specifikt kravspecificerede servere, og at tilbuddet derved også er i strid med de betingelser, der gælder for udbuddet, jf. bl.a. svar på spørgsmål 114 og spørgsmål 148, så baserede Motus endvidere sin økonomiske og tekniske formåen på IBM. Som også anført i afslagsbrevet til Motus vurderes det at kunne være i strid med princippet om ligebehandling og gennemsigtighed at udskifte en så central underleverandør som producenten af serverne særligt når henses til, at denne producent også er den virksomhed, på hvilken Motus A/S har baseret sin økonomiske og finansielle kapacitet samt tekniske kapacitet på, jf. principperne som fastlagt i Udbudslovens 147, stk. 1, nr. 1, 2. punktum, samt præmis 39 i EU-Domstolens dom i sag C-91/08, Wall, EU:C:2010:182. Supplerende bemærkes, at EU-Domstolen i sag C-324/14, Partner, EU:C:2016:214, har fastslået, at en tilbudsgiver, som baserer sig på andre enheders formåen, er forpligtet til at godtgøre, at han reelt disponerer over disse enheders ressourcer, og at det ikke kan gøres med henblik på rent formelt at opfylde de betingelser, der kræves af en ordregivende myndighed (præmis 37 og 38). Endvidere fastslår Domstolen, at en myndighed er berettiget til at stille egne betingelser, såfremt disse er forbundet med og afpasset efter den pågældende kontrakts genstand (præmis 40). Endelig fastslår Domstolen, at hvis der er fastlagt sådanne betingelser, så kan en tilbudsgiver derfor kun basere sig på denne formåen, hvis den anden enhed direkte og personligt deltager i udførelsen af den omhandlede kontrakt (præmis 41). Motus har baseret sig på IBM s økonomiske og tekniske formåen og har til betingelsen om at oplyse producenten af de specifikt kravspecificerede servere oplyst, at producenten er IBM. Dette kan som anført af Domstolen ikke ske blot med henblik på rent formelt at opfylde de betingelser, som er

23 23. fastlagt af Moderniseringsstyrelsen, men må forudsætte, at IBM som producent deltager i opfyldelsen af kontrakten. Ad påstand 2 Motus har gjort gældende, at udbudsmaterialet var uklart og ulovligt, og at mindstekrav derfor ikke lovligt kan håndhæves. Motus har overholdt alle krav i udbudsmaterialet, og i det omfang klagenævnet ikke måtte være enig heri, var de pågældende krav i det mindste så uklare, at Moderniseringsstyrelsen har været afskåret fra at håndhæve dem overfor Motus A/S. Spørgsmål 14, 41, 90, 102, 107, 108, , 123, 142, 148 og 149 omhandler alle spørgsmålet om, hvordan producent og fabrikat skulle forstås samt sammenspillet med tilbudsgivernes underleverandører. De 16 stillede spørgsmål illustrerer således, at der herskede en betydelig grad af begrebsforvirring blandt såvel tilbudsgiverne som hos Moderniseringsstyrelsen. Det var ikke defineret, hvad der skulle forstås ved en producent eller et fabrikat. Det var heller ikke angivet, at begrebet underleverandør skulle forstås på en særlig måde i forhold til almindelige juridiske og udbudsretlige principper, herunder hvilken sammenhæng der var mellem underleverandører og producenter/fabrikater. Moderniseringsstyrelsen anførte i sit afslagsbrev, at mindstekrav skulle forstås således, at ordregiver ikke blot krævede, at der skulle anvendes én producent til alle specifikt kravspecificerede servere, men tillige krævede (1) at denne producent var prækvalificeret, evt. som underleverandør, og/eller at (2) denne producent ikke anvendte underleverandører i sin produktion af servere. Dette er utvivlsomt et mindstekrav, der ikke kunne udledes af udbudsmaterialet. Tværtimod fremgår det modsatte af svar nr. 14. At udbudsmaterialet var uklart fremgår tillige af det under påstand 1 anførte vedrørende angivelserne i udbudsbekendtgørelsen og ansøgningsskabelonen. Det følger af fast praksis fra klagenævnet, at en ordregiver ikke er berettiget til at håndhæve uklare mindstekrav jf. bl.a. klagenævnets kendelse af 25.

24 24. september 2013, Brødrene Dahl A/S mod Aarhus Vand A/S, klagenævnets kendelse af 25. marts 2015, ZENZO Group ApS mod Horsens Kommune, klagenævnets kendelse af 29. maj 2015, Cale Danmark A/S mod Københavns Kommune og senest i kendelse af 7. oktober 2015, Stadsing A/S mod Herning Kommune. Det følger således helt entydigt af praksis, at Moderniseringsstyrelsen ikke var berettiget til at afvise tilbuddet fra Motus. Det forhold, at det var nødvendigt at føre en ret omfattende korrespondance i perioden mellem tilbudsfristen og Moderniseringsstyrelsens endelige beslutning om tildeling og afvisning, dokumenterer i sig selv udbudsmaterialets uklarhed. Moderniseringsstyrelsen har gjort gældende, at den i udbudsbekendtgørelsens punkt VI.3) anvendte konkurrenceklausul er klar og entydig. Det fremgår entydigt af klausulen, at den også anses for at gælde for underleverandører af de i pkt. II.1.5) anførte servere, jf. udbudsbekendtgørelsens punkt VI.3), og at den er indsat for at tilsikre gennemsigtighed og konkurrence mellem de bydende. I ansøgningsskabelonens punkt E1 fremgik tilsvarende entydigt, at producenten af de tilbudte servere skulle angives, idet det i vejledningsteksten fremgik, at Såfremt dette ikke er den direkte producent, angives mellemliggende led mellem producent og ansøger. Særligt med besvarelsen af spørgsmål 114 og 148 er det tydeligt klargjort for Motus, at Den i prækvalifikationen anførte producent af servere skal være enslydende med angivelsen under tilbudsafgivelsen. Motus har da også selv i replikken anført, at Moderniseringsstyrelsen entydigt havde fastsat, at producenten ved tilbudsafgivelsen skulle være den samme, som angivelsen i prækvalifikationsanmodningen. Det er korrekt, at udbudsmaterialet ikke indeholder en angivelse af, at begrebet underleverandør skal forstås på en særlig måde i forhold til almindelige juridiske og udbudsretlige principper, samt hvilken sammenhæng der må være mellem underleverandører og producent/fabrikat. At der ikke er angivet en særlig forståelse af begrebet underleverandør har den naturlige årsag, at der ikke er en særlig forståelse af begrebet.

25 25. Mindstekravet i kravspecifikationens punkt og løsningsbeskrivelsens punkt 3.1 er relateret til producenten af de tilbudte specifikt kravspecificerede servere og dermed fabrikatet af serverne. Men derudover er der ikke krav til underleverandører i øvrigt. Såfremt en ansøger om prækvalifikation havde mellemliggende led (forhandlere, distributører m.v.) mellem ansøgeren selv og producenten af servere, skulle de mellemliggende led også oplyses i prækvalifikationen, jf. ansøgningsskabelonens punkt El. Baggrunden herfor var et hensyn til sikring af den efterfølgende gennemsigtighed og konkurrence mellem tilbudsgiverne, både i forbindelse med tilbudsafgivelsen og ved de efterfølgende miniudbud. Det er af samme grund ikke korrekt, når Motus anfører, at Moderniseringsstyrelsen i afslagsbrevet til Motus ikke blot krævede; at der skulle anvendes en producent til alle specifikt kravspecificerede servere, men tillige krævede (i) at denne producent var prækvalificeret, evt. som underleverandør, og/eller at (ii) denne producent ikke anvendte underleverandører i sin produktion af servere. Der er ingen steder i forbindelse med prækvalifikationen stillet krav om, at producenten af de tilbudte specifikt kravspecificerede servere skulle være prækvalificeret. Ligeledes er det ikke udelukket for producenten af de tilbudte specifikt kravspecificerede servere at anvende underleverandører, jf. også svaret på spørgsmål 14, samt ligeledes afslagsbrevet til Motus, hvor det netop er anført, at En producent af servere kan anvende komponenter fra andre producenter, eksempelvis i forhold til processorer, som indgår i produktet. Det ændrer dog ikke på, at de kravspecificerede servere skal være produceret af og faktisk udgøre et produkt fra den pågældende angivne producent og dermed af producentens fabrikat. Motus har oplyst i forbindelse med både prækvalifikationen og igen ved tilbudsafgivelsen at ville levere servere fra producenten IBM og dermed servere af IBM-fabrikat. Uagtet dette kunne det efterfølgende konstateres, ligesom det er erkendt af Motus, at de tilbudte specifikt kravspecificerede servere var fra producenten Fujitsu, og dermed servere af Fujitsu-fabrikat, hvilket er i strid med de afgivne oplysninger i prækvalifikationen og i for-