Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Poul Holm, Thomas Grønkær, Kent Petersen) 21. juli 2011

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Poul Holm, Thomas Grønkær, Kent Petersen) 21. juli 2011 K E N D E L S E Graphic Wave ApS (advokat Michael Thiesen, København) mod Økonomistyrelsen (Kammeradvokaten ved advokat Tom Holsøe) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2010/S af 11. juni 2010 udbød indklagede, Økonomistyrelsen, som begrænset udbud efter direktiv 2004/18/EF (udbudsdirektivet) en rammeaftale med 3 aktører om indkøb af trykkeriydelser med tilknyttede serviceydelser, herunder distribution. Rammeaftalen, der indgås som en centralt koordineret aftale, har en varighed på 4 år fra 1. januar 2011 med mulighed for forlængelse i op til 2 gange på hver 1 år. Den samlede værdi af indkøbene i løbet af hele rammeaftalens varighed anslås til mio. kr. Tildelingskriteriet var»det økonomisk mest fordelagtige bud«. Klageren, Graphic Wave ApS, blev i brev af 31. august 2010 underrettet om, at selskabet var blevet prækvalificeret sammen med 6 andre tilbudsgivere, herunder GP Tryk A/S og Rosendahls Schultz Grafisk. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud havde alle de prækvalificerede virksomheder afgivet tilbud. I brev af 11. november 2010 blev klageren underrettet om, at indklagede havde besluttet at tildele kontrakter til Rosendahls Schultz Grafisk, GP Tryk A/S og Datagraf A/S, hvis bud blev vurderet som de økonomisk mest fordelagtige. De 3 virksomheders tilbudssum-

2 2. mer var henholdsvis (afrundet) 53 mio. kr., 68 mio. kr. og 85 mio. kr. Klagerens tilbudspris var (afrundet) 107 mio. kr. Den 9. marts 2011 klagede Graphic Wave ApS til Klagenævnet for Udbud. Klageren anmodede klagenævnet om at beslutte, at klagen skulle have opsættende virkning, jf. lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. 12, stk. 1. Den 8. april 2011 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da klagenævnet ikke fandt, at der var udsigt til, at tildelingsbeslutningen ville blive annulleret. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 samt de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage tilbuddet fra GP- Tryk A/S i betragtning, uagtet dette tilbud ikke var konditionsmæssigt, idet det ikke opfyldte udbudsbetingelsernes minimumskrav vedrørende finansiel, økonomisk og teknisk formåen. Påstand 2 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2 samt de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at tage tilbuddet fra Rosendahls Schultz Grafisk i betragtning, uagtet dette tilbud var unormalt lavt. Påstand 3 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med GP-Tryk A/S. Påstand 4 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med Rosendahls Schultz Grafisk. Påstand 5 og 6 Indklagede tilpligtes til klageren at betale kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra 9. marts 2011.

3 3. Indklagede har vedrørende påstand 1-4 nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. Indklagede har vedrørende påstand 5 og 6 nedlagt påstand om frifindelse. Klagenævnet har besluttet at udsætte behandlingen af påstand 5 og 6, indtil der er taget stilling til påstand 1 4. Sagens nærmere omstændigheder I udbudsbekendtgørelsen står der:» III. 1) Betingelser i kontrakten --- III.1. 3) Retlig form, som kræves af den sammenslutning af økonomiske aktører, ordren tildeles En sammenslutning af virksomheder (fx et konsortium) skal hæfte solidarisk, og der skal udpeges en fælles sekretariatsfunktion, der er ansvarlig for kontrakten til ordregiver. --- III.2. 2) Økonomisk og finansiel kapacitet Oplysninger og formaliteter, som er nødvendige for at vurdere, om kravene er opfyldt: --- En erklæring om den økonomiske aktørs samlede omsætning i de seneste tre disponible regnskabsår. Såfremt virksomheden baserer sig på andre virksomheders formåen, skal virksomheden godtgøre, at virksomheden råder over de nødvendige ressourcer, fx ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende. Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves: Som mindstekrav kræves en omsætning på kr. 35 mio. i det senest disponible regnskabsår. Ved sammenslutning af leverandører (fx et konsortium) beregnes omsætningen som leverandørernes samlede omsætning i det senest disponible regnskabsår. Der kræves en soliditetsgrad på minimum 8% i det seneste regnskabsår. III.2 3) Teknisk kapacitet Oplysninger og formalitet, som er nødvendige for at vurdere, om kravene er opfyldt:

4 4. Oversigt over de betydeligste lignende leverancer af de udbudte varer og serviceydelser udført i løbet af de seneste tre år Såfremt virksomheden baserer sig på andre virksomheders formåen, skal virksomheden godtgøre, at virksomheden råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens udførelse, fx ved at fremlægge dokumentation for disse enheders tilsagn og at stille de nødvendige ressourcer til rådighed for virksomheden. Ved sammenslutning af leverandører (fx et konsortium) skal oplysningerne om referencer gives for hver enkelt leverandør. Mindstekrav til det niveau, der muligvis kræves: Ansøgerne skal som minimum dokumentere at have leveret relevante varer og serviceydelser, som beskrevet i punkt II 1. 5), i betydeligt omfang. IV.1. 2) Objektive kriterier for valg af det begrænsede antal kandidater: Begrænsning af ansøgere, der opfordres til at afgive tilbud vil ske efter vurdering af, hvilke ansøgere, der A) har dokumenteret den største samlede omsætning, og B) har dokumenteret de mest relevante og omfattende leverancer af de vareog serviceydelser, som rammekontrakten vedrører. «I det (elektroniske) skema, som skulle benyttes til ansøgningen om prækvalifikation for enkeltstående virksomhed er det i afsnit C om økonomisk og finansiel kapacitet i tilknytning til udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.2. anført:»såfremt virksomheden baser sig på andre enheders formåen, skal virksomheden godtgøre, at virksomheden råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende. Har virksomheden nedenfor under punkt C4. klart identificeret de andre enheder, anses det for godtgjort, at virksomheden råder over de nødvendige ressourcer.«i prækvalifikationsskemaets afsnit D om teknisk kapacitet, jf. udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.3. er tilsvarende anført:»anfør en oversigt over de betydeligste lignende leverancer af de udbudte varer og serviceydelser udført i løbet af de seneste 3 år, afhængigt af hvornår den økonomiske aktør blev etableret eller startede sin virksomhed. Såfremt virksomheden baserer sig på andre enheders formåen, skal virksomheden godtgøre, at virksomheden råder over de ressourcer, der er nød-

5 5. vendige for kontraktens udførelse, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders tilsagn om at stille de nødvendige ressourcer til rådighed for virksomheden. Har virksomheden nedenfor under punkt D2. klart identificeret de andre enheder, anses det for godtgjort, at virksomheden råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens udførelse.«det er oplyst, at anpartshaverne i klageren, Graphic Wave ApS, er 5 trykkerivirksomheder. Om GP-Tryk ApS er det oplyst, at selskabet driver trykkeri og offset virksomhed i Grenaa. Selskabets årsrapport for 2009 viser et resultat på kr. (2008: kr.) og en balancesum på kr. (2008: kr.). Egenkapitalen er opgjort til kr. (2008: kr.). Selskabet beskæftigede i 2009 gennemsnitligt 24 medarbejdere (2008: 27). I GP-Tryk ApS anmodning om prækvalifikation er virksomhedens egenkapital oplyst til 767 mio. kr., aktiverne til mio. kr. og den samlede omsætning for de sidste 3 regnskabsår til mio. kr., mio. kr. og mio. kr. Virksomheden har bekræftet, at disse oplysninger baserer sig på følgende andre enheders formåen: Stibo A/S Konvolut Danmark A/S RKF Office A/S og Danske Fragtmænd A/S. Fordelingen af de samlede omsætningstal m.v. på de enkelte virksomheder fremgår af en oversigt. I prækvalifikationsanmodningens afsnit D om teknisk formåen, er anført en oversigt over de betydeligste lignende leverancer. Oplysningerne baserer sig på de ovenfor anførte virksomheders formåen. Prækvalifikationsanmodningen var vedlagt erklæringer fra de pågældende virksomheder. Det hedder i erklæringerne:

6 6.»Erklæring fra underleverandør Vi erklærer herved, at vi stiller nedenstående til rådighed for GP-Tryk A/S med henblik på opfyldelse af de dokumentationskrav som er angivet i udbudsbekendtgørelse nr. 2010/S I henhold til udbudsbekendtgørelsens pkt. III.2.2, Økonomisk kapacitet og pkt. III.2.3, Teknisk kapacitet stiller vi følgende til rådighed: - Referencer for: - Egenkapital seneste regnskabsår - Aktiver seneste regnskabsår - Samlet omsætning seneste regnskabsår (underskrift m.v.) «næstseneste tredjesidste Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at det må forudsættes, at de virksomheder, som GP-Tryk A/S har baseret sin finansielle, økonomiske og tekniske formåen på, er leverandører eller producenter af trykkeriydelser, som er den udbudte kerneydelse. Dette er imidlertid ikke tilfældet for hovedparten af de pågældende virksomheder. Disse virksomheders omsætning og ydelser kan derfor ikke indgå i vurderingen af, om GP-Tryk A/S s tilbud var konditionsmæssigt. Ingen af de 4 virksomheder er blot tilnærmelsesvist i stand til at løse den tjenesteydelse, som udbuddet drejer sig om. Udbudsdirektivets artikel 47 må forstås således, at der stilles skærpede krav til ordregiverens prøvelse af, om de pågældende virksomheder er i besiddelse af en reel formåen i relation til løsningen af den udbudte kerneydelse. En sådan prøvelse er ikke sket. GP-Tryk A/S har ikke godtgjort, at de pågældende virksomheder råder over de nødvendige ressourcer. Det er ikke oplyst, om eller hvordan de pågældende virksomheder har forpligtet sig til at stille deres ydelser til rådighed. Der er ikke i udbudsdirektivet hjemmel til at fravige de dokumentationskrav, der fremgår af artikel 47, stk. 2, 2. punkt. og artikel 48, stk. 3, 2. punkt. Det fremgår heller ikke af udbudsbekendtgørelsen, at dokumentationskravet kan fravælges ved alene at anføre virksomhedens navn og CVR-nr.

7 7. Indklagede har gjort gældende, at det fremgår af ordlyden af udbudsdirektivets artikel 47, at bevis for en økonomisk aktørs finansielle og økonomiske formåen kan føres ved en erklæring om den økonomiske aktørs samlede omsætning eller i påkommende tilfælde omsætningen inden for det aktivitetsområde, kontrakten vedrører. Ordregiveren kan derfor enten lægge vægt på den samlede omsætning eller alternativt omsætningen inden for det aktivitetsområde, kontrakten vedrører. Efter udbudsbekendtgørelsen skal der foreligge en erklæring om den økonomiske aktørs samlede omsætning i de seneste 3 regnskabsår, og denne omsætning skal opfylde et mindstekrav på 35 mio. kr. Udbudsbekendtgørelsen stiller ikke krav om oplysninger om omsætningen inden for det aktivitetsområde, som kontrakten vedrører, og et sådant krav er heller ikke opstillet for andre virksomheder, hvis formåen en tilbudsgiver støtter sig på. GP-Tryk A/S har vedlagt sin prækvalifikationsanmodning en oversigt over betydelige lignende leverancer til dokumentation for den tekniske kapacitet, jf. udbudsbekendtgørelsens III 2. 3). Disse leverancer er klart lig de udbudte. Der er hverken i udbudsbekendtgørelsen, i praksis eller i EU-udbudsretten generelt holdepunkter for, at den omsætning og ydelser hos andre virksomheder, som GP-Tryk A/S støtter sig på, ikke kan indgå ved vurderingen tilbuddet fra GP-Tryk A/S. Det fremgår klart af de foreliggende erklæringer, at de virksomheder, som GP-Tryk A/S baserer sig på, stiller nærmere specificerede referencer og deres samlede omsætning til rådighed. Indklagede har ikke fraveget de dokumentationskrav, der følger af art. 47, stk. 2, 2. punkt., og art. 48, stk.. 3, 2. punkt., men bestemmelserne angiver ikke udtømmende, hvordan den økonomiske aktør skal godtgøre rådigheden over de nødvendige ressourcer. Udbudsbekendtgørelsen opstiller ikke som et krav, at tilbudsgiveren skal fremlægge dokumentation for de pågældende enheders forpligtelser over for tilbudsgiveren eller tilsagn om at stille de nødvendige ressourcer til rådighed, men anfører denne dokumentation som en mulighed ( f.eks. i punkt III 2.2. og III 2.3.). Hvis en tilbudsgiver klart har identificeret de enheder, som tilbudsgiver baserer sig på, har indklagede i prækvalifikationsskemaet fastlagt, at det hermed anses for godtgjort, at virksomheden råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens udførelse. Ad påstand 2 Klageren har gjort gældende, at Rosendahls Schultz Grafisk har afgivet et unormalt lavt bud. Enhver med branchekendskab vil vide, at ingen trykkerivirksomhed med fortjeneste vil være i stand til at levere de af udbuddet omfattende ydelser til denne pris. Der er tale om en dumpingpris,

8 8. som vil indebære, enten at den reelle fakturering ikke vil ske i overensstemmelse med de tilbudte priser, eller at tilbudsgiveren fortsat vil drive sin virksomhed med underskud med heraf følgende risiko for konkurs. Der foreligger ikke objektive, saglige grunde for det unomalt lave tilbud, og tilbuddet burde derfor have været afvist, jf. udbudsdirektivets art. 55. Indklagede har gjort gældende, at ordregiveren ikke skal kontrollere de oplysninger, der fremgår af et tilbud. Det bestrides, at tilbuddet fremstår som unormalt lavt. Efter udbudsdirektivets art. 55 kan en ordregivende myndighed afvise (under visse betingelser) et tilbud, der fremstår som unormalt lavt, men er ikke forpligtet til det. Såfremt en vindende tilbudsgiver ikke kan opfylde et krav, som tilbudsgiveren i sit tilbud hævder at opfylde, er der tale om et kontraktuelt problem, ikke et udbudsretligt. Ad påstand 3 og 4 Klageren har gjort gældende, at indklagedes beslutning om at indgå kontrakt med GP-Tryk A/S og Rosendahls Schultz Grafisk skal annulleres som konsekvens af, at selskabernes tilbud ikke var konditionsmæssige. Indklagede har gjort gældende, at der ikke er grundlag for annullation, da tilbuddene er konditionsmæssige. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Efter udbudsdirektivets artikel 47, stk. 1, kan bevis for en økonomisk aktørs finansielle og økonomiske formåen»almindeligvis«føres ved en eller flere af de måder, der er anført i bestemmelsen, herunder ved en erklæring om den økonomiske aktørs samlede omsætning og i påkommende tilfælde omsætningen inden for det aktivitetsområde, kontrakten vedrører. De valg, som bestemmelsen åbner mulighed for, tilkommer ordregiveren. Den økonomiske aktør, der baserer sig på andre enheders formåen, skal over for ordregiveren godtgøre, at han råder over de nødvendige ressourcer, jf. artikel 47, stk. 2. Det beror også i dette tilfælde på ordregiveren, hvorledes denne dokumentation skal tilvejebringes, og ordregiveren er ikke bundet af den måde, som bestemmelsen anfører som et eksempel.

9 9. En økonomisk aktørs tekniske formåen kan bl.a. godtgøres ved en liste over de betydeligste leveringer eller tjenesteydelser de sidste 3 år, jf. udbudsdirektivets art. 48, stk. 2, og den aktør, der baserer sig på andre enheders formåen, skal godtgøre, at han råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens udførelse. Det beror også i dette tilfælde på ordregiveren, hvorledes denne dokumentation skal tilvejebringes. Ordregiveren er heller ikke i denne sammenhæng bundet til at anvende det dokumentationskrav, som anføres som et eksempel i bestemmelsen. GP-Tryk A/S har i sin anmodning om prækvalifikation ved afkrydsning tilkendegivet, at selskabet har baseret de meddelte oplysninger om økonomisk og finansiel kapacitet (egenkapital, aktiver og samlet omsætning) og om teknisk kapacitet på andre enheders formåen. GP-Tryk A/S har anført de 4 enheder, der er tale om, ved selskabsnavne og CVR-numre. Der er herved sket en klar identifikation af disse enheder, og der er i udbudsbekendtgørelsen ikke stillet yderligere krav til oplysninger om disse enheders økonomiske og tekniske formåen. Indklagede har derfor ikke handlet i strid med artikel 2 i udbudsdirektivet eller de EU-retlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed ved at prækvalificere GP-Tryk A/S. Klagerens påstand tages derfor ikke til følge. Ad påstand 2 Det er ordregiverens vurdering, om et tilbud må anses for unormalt lavt, jf. udbudsdirektivets artikel 55, stk. 1, og ordregiveren er ikke forpligtet til at afslå unormalt lave tilbud, medmindre der foreligger ganske særlige omstændigheder. Selv om tilbuddet fra Rosendahls Schultz Grafisk er noget lavere end klagerens tilbud, er der ikke fremkommet dokumentation for, at tilbuddet er usædvanligt lavt eller for, at prisen er så lav, at tilbuddet umiddelbart må anses for uholdbart. Der foreligger derfor ikke sådanne ganske særlige omstændigheder, som medfører, at indklagede skulle have afvist tilbuddet efter proceduren i artikel 55, stk. 1. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad de resterende påstande Efter det, der er anført om påstand 1 og 2, tages påstandene ikke til følge.

10 10. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Poul Holm Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig