Aftale om gensidigt opsigelsesvarsel på 14 dage i prøvetiden for en salgsassistent i en forretning ikke i strid med funktionærlovens 2, stk. 6.

Transkript

1 U H Aftale om gensidigt opsigelsesvarsel på 14 dage i prøvetiden for en salgsassistent i en forretning ikke i strid med funktionærlovens 2, stk. 6. A blev den 5. marts 2001 ansat som salgsassistent i en fotoforretning ejet af F. Ifølge ansættelsesaftalen var de første 3 måneder af ansættelsesforholdet prøvetid, og i denne periode kunne opsigelse gensidigt ske med 14 dages varsel. Den 28. april 2001 blev F af A telefonisk orienteret om, at A ville sige op, og den 30. april 2001 bekræftede A sin opsigelse ved en telefax til F. Samme dag begyndte A at arbejde hos en konkurrent i samme gade. F fremsatte over for A krav i medfør af funktionærlovens 4 om betaling af en halv måneds løn, under henvisning til at A havde tilsidesat opsigelsesvarslet på 14 dage. A gjorde støttet af sin organisation gældende, at han havde været berettiget til at fratræde uden varsel, da han i henhold til funktionærlovens 2, stk. 6, ikke havde noget opsigelsesvarsel. Landsretten og Højesteret gav F medhold i, at funktionærlovens 2, stk. 6, ikke var til hinder for indgåelse af aftale om gensidigt opsigelsesvarsel på 14 dage i prøvetiden. Da det endvidere ikke var godtgjort, at A havde tilbudt F at arbejde i de resterende 14 dage af opsigelsesperioden, blev A pålagt at betale erstatning til F i medfør af funktionærlovens 4 (dissens). 1) Ved fastsættelsen af sagsomkostningerne til F blev der taget hensyn til, at den organisation, som repræsenterede F, mødte ved en ansat advokat. 2) H.D. 30. juni 2004 i sag 234/2003 (2. afd.) HK Danmark som mandatar for Bo Krøjer Olsen (adv. Jacob Goldschmidt, Kbh.) mod Dansk Handel og Service som mandatar for Foto-Ole A/S (selv). Sø- og Handelsrettens dom 25. april (Mette Christensen, Aase Weiler Madsen, Povl Wentzel). Denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt en aftale om et gensidigt opsigelsesvarsel på 14 dage i prøvetiden i et funktionærforhold er i strid med funktionærlovens 21, stk. 1, jf. 2, stk. 5 og 6. Påstande Sagsøger, Foto-Ole A/S, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Bo Krøjer Olsen, tilpligtes at betale sagsøger kr. med procesrente fra den 29. august Sagsøgte, Bo Krøjer Olsen, har nedlagt påstand om frifindelse mod betaling af 399,17 kr. Biintervenienten, Dansk Handel & Service, er indtrådt i sagen til støtte for sagsøger, for så vidt angår det fortolkningsmæssige spørgsmål vedrørende funktionærlovens 21, stk. 1, jf. 2, stk. 5 og 6. Sagsfremstilling Sagsøger, Foto-Ole A/S, ejer en række fotoforretninger. Selskabets ejer og direktør er Ole Petersen. >> 2454 >> Sagsøgte, Bo Krøjer Olsen, blev ansat som salgsassistent fra den 5. marts 2001 hos sagsøger. Ansættelsesaftalen blev indgået på en standardkontrakt benævnt»ansættelseskontrakt for funktionærer«, som var anbefalet af Dansk Handel & Service, Dansk Arbejdsgiverforening og Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark (HK). Standardkontraktens bestemmelse om opsigelsesvarsel i prøvetiden havde siden 1964 været følgende:»de første 3 måneder af ansættelsesforholdet er prøvetid, og i denne kan opsigelse gensidigt finde sted med 14 dages varsel til en hvilken som helst dag, dog således, at fratrædelse sker senest samtidig med prøvetidens udløb.«bo Krøjer Olsen arbejdede i sagsøgers Lyngby-afdeling, hvor der var fire fastansatte samt en studerende, som kunne tilkaldes. Lørdag den 28. april 2001 ringede Bo Krøjer Olsen til Ole Petersen og meddelte, at han ville sige op. Ole Petersen bad ham om at blive i opsigelsesperioden. Ingen af parterne kunne under samtalen huske, hvor langt et opsigelsesvarsel der var aftalt. Mandag den 30. april 2001 bekræftede Bo Krøjer Olsen sin opsigelse ved en telefax til Ole Petersen med følgende indhold:»du får hermed min opsigelse på skrift. Det er blevet mig klart at man, i prøvetiden har 1 dags opsigelse og dette vil jeg benytte mig. Jeg siger tak for tiden i Foto-Ole og håber at det går godt i fremtiden. Send venligst mit skattekort til min privatadresse. Jeg anser mit job som opsagt d og derfor vil jeg

2 ikke optræde mere hos Foto-Ole.«Bo Krøjer Olsen begyndte samme dag hos Japan-Photo på Lyngby Hovedgade. Ole Petersen ringede til Bo Krøjer Olsen efter modtagelsen af telefaxen. Der er ikke enighed mellem parterne om, hvorvidt Bo Krøjer Olsen under denne samtale tilbød at komme tilbage til sagsøger og arbejde i 14 dage. Bo Krøjer Olsen fik udbetalt løn fra sagsøger til og med den 30. april Ved skrivelse af 15. april 2001 (parterne er enige om, at datoen rettelig burde være 15. maj) krævede sagsøger et beløb på kr. svarende til en halv måneds løn, jf. funktionærlovens 4, under henvisning til at Bo Krøjer Olsen havde tilsidesat opsigelsesvarslet på 14 dage. Ved skrivelse af 19. juli 2001 skrev HK København på vegne Bo Krøjer Olsen til sagsøger, at Bo Krøjer Olsen havde været berettiget til at fratræde med dags varsel, da han i henhold til funktionærlovens 2, stk. 6, ikke havde et opsigelsesvarsel. Forklaringer Ole Petersen har forklaret, at han har drevet Foto-Ole A/S i ca. 25 år. På et tidspunkt havde selskabet 4-5 forretninger. Selskabets medarbejdere er altid blevet ansat på de standardkontrakter, som man har fået fra Dansk Fotohandlerforening, hvor sagsøger er medlem. Han havde fået anbefalet Bo Krøjer Olsen. På et møde blev de enige om en ansættelse. Efter mødet udfyldte han ansættelseskontrakten, som han på et efterfølgende møde gennemgik med Bo Krøjer Olsen punkt for punkt, herunder bestemmelserne vedrørende prøvetiden. Der var ingen bemærkninger til standardkontrakten fra Bo Krøjer Olsens side. Bo Krøjer Olsen begyndte i Hillerød-afdelingen for at blive oplært, og han skiftede derefter til Lyngby-afdelingen. Han er selv primært i Hillerød-afdelingen. De havde et godt samarbejde, og Bo Krøjer Olsen var en god sælger. Alle medarbejderne får udleveret vagtplanen inden månedens begyndelse. Et»L«på vagtplanen betyder, at vedkommende har lang arbejdsdag til kl på hverdage og kl på lørdage. Bo Krøjer Olsen havde lang arbejdsdag lørdag den 28. april og mandag den 30. april Den 28. april 2001 stod han selv i butikken i Hillerød. Bo Krøjer Olsen ringede og sagde, at han ville sige op og gerne ville forlade arbejdsstedet med det samme, hvis det kunne lade sig gøre. Han prøvede at tale ham fra det. Det kunne ikke lade sig gøre, at Bo Krøjer Olsen fratrådte med det samme, da der ikke var en afløser. Han sagde derfor til Bo Krøjer Olsen, at han skulle blive til opsigelsesfristens udløb. Bo Krøjer Olsen spurgte, hvor lang opsigelsesperioden var. Han svarede, at det vidste han ikke på stående fod, men han kunne sige det om mandagen, og i øvrigt stod det i kontrakten. Lønnen for april måned 2001 blev hævet på sagsøgers konto den 28. april 2001 og indsat på Bo Krøjer Olsens konto den 30. april Om mandagen den 30. april 2001 var han til bestyrelsesmøde i Slotsarkaderne og kom i sin forretning omkring kl , hvor han så en telefax fra forretningen i Lyngby med Bo Krøjer Olsens opsigelse. At Bo Krøjer Olsen i telefaxen blandt andet skrev, at han ikke ville optræde mere hos Foto-Ole, virkede anstødeligt på ham. Han ringede til bestyreren i Lyngby-forretningen og fik at vide, at Bo Krøjer Olsen havde været der og sagt farvel. Han prøvede at ringe til Bo Krøjer Olsen og fik fat på ham om eftermiddagen i Japan-Photo-forretningen i Lyngby. Han påtalte, at Bo Krøjer Olsen havde forladt jobbet og gjorde opmærksom på den situation, som det satte ham og de øvrige ansatte i. Bo Krøjer Olsen forklarede, at han havde talt med HK, der havde sagt, at han ikke havde noget opsigelsesvarsel uanset kontraktens ordlyd. Bo Krøjer Olsen tilbød at komme i sagsøgers forretning i Lyngby om onsdagen som kompensation for mandagslønnen. Han sagde til Bo Krøjer Olsen, at det skulle han ikke gøre under disse omstændigheder, hvor han var gået direkte over til konkurrenten. Han bestrider, at Bo Krøjer Olsen tilbød at komme tilbage i opsigelsesperioden. Det var ikke hans indtryk, at nogen overhørte telefonsamtalen. >> 2455 >> Det er umuligt at tage en afløser ind fra gaden, da jobbet kræver fagkundskab. Han klarede Bo Krøjer Olsens fravær ved, at han selv tog til Lyngby og stod i forretningen og i øvrigt ændrede vagtskemaerne, hvilket gav mange forstyrrelser for de andre ansatte. Han ringede et par dage efter Bo Krøjer Olsens opsigelse til HK i Hillerød, hvor han fik oplyst, at Bo Krøjer Olsen havde været forpligtet til at arbejde i opsigelsesperioden på 14 dage, og at sagsøger havde krav på en halv måneds løn. Sagsøger satte Lyngby-forretningen til salg, da det ikke var muligt at skaffe det fornødne personale. Der var ikke problemer med forretningens økonomi. En af hans kollegaer overtog forretningen pr. 1. juli Bo Krøjer Olsen har forklaret, at han kom i kontakt med Foto-Ole gennem en fælles bekendt. Han tog ud til Ole Petersen og udfyldte en ansøgning, og de havde nærmest en jobsamtale samme dag. Nogle dage senere fik han at vide, at han havde fået jobbet, og han havde et møde med Ole Petersen, som i hovedtræk gennemgik ansættelseskontrakten, herunder afsnittet om prøvetiden. Han kan ikke huske, om Ole Petersen sagde, at opsigelsesvarslet var 14 dage. Han havde tidligere arbejdet i Japan-Photo, hvor hans chef var Flemming Olsen. Han tog kontakt til Flemming Olsen, som også var hans private ven, da han så nogle af sine gamle kollegaer sætte lokaler i stand på Lyngby Hovedgade. Han spurgte på et tidspunkt Flemming Olsen, om han kunne komme tilbage til Japan-Photo. Flemming Olsen talte med distriktschef Claus Brobjerg, der sagde, at de gerne ville have ham tilbage. Han oplyste, at han ikke vidste, hvornår han kunne begynde, da han ikke kunne huske sit opsigelsesvarsel. Dette accepterede Japan-Photo, da Flemming Olsen skulle være i forretningen i Lyngby hele måneden, mens den kom

3 i gang. Den 28. april 2001 mødte han på arbejde hos sagsøger. Han havde på det tidspunkt gjort sig klart, at han gerne ville tilbage til Japan-Photo, da der var en for stor aldersforskel mellem ham og de øvrige ansatte i Lyngby-forretningen, hvor den næstyngste var 20 år ældre end ham. Han følte i øvrigt, at han havde et fint forhold til Ole Petersen og de andre ansatte. Han kontaktede derfor i løbet af dagen Ole Petersen og meddelte, at han ville sige op, hvilket Ole Petersen var ked af. Han spurgte Ole Petersen, hvor langt hans opsigelsesvarsel var, og Ole Petersen svarede, at det stod i kontrakten, og at han selv måtte finde ud af det. Han kontaktede i weekenden en af sine venner, som havde arbejdet i HK. Denne mente, at der kunne siges op med dags varsel. Om mandagen den 30. april 2001 mødte han op i sagsøgers Lyngby-afdeling for at sige farvel til kollegaerne og sende en telefax til Ole Petersen med en bekræftelse på sin opsigelse. Ordet»optræde«er et andet ord for arbejde. Da han sendte telefaxen, mente han sig berettiget til at sige op uden varsel, og han tænkte ikke på, at han også fik løn for den 30. april. Kollegaerne virkede rystede over, at han sagde op. Han mener ikke, at han lod dem i stikken, da det antal personer, der var i butikken, burde være rigeligt. Han har selv drevet en tilsvarende forretning med kun to ansatte, og kun når der er travlt, er der brug for flere til at ekspedere. Efter at have sendt opsigelsen gik han over til Japan-Photo-forretningen og sagde til Flemming Olsen, at han kunne begynde straks. Flemming Olsen tog telefonen, da Ole Petersen senere samme dag ringede til ham. Han fik røret, og Flemming Olsen blev stående under samtalen i det lille minilab, som er omkring 3x3 meter. Ole Petersen var fornærmet over telefaxens ordlyd og sagde, at opsigelsesvarslet var 14 dage. Han tilbød at komme tilbage og arbejde de 14 dage, da han ikke ønskede at gøre nogen sure. Ole Petersen afviste dette, under henvisning til at han allerede var sur, og sagde, at»nu kunne han jo se, hvad der ville ske«. Han fik løn fra Japan-Photo fra den 1. maj Straks efter samtalen med Ole Petersen ringede han til HK, der sagde, at han havde en god sag, og som anbefalede ham skriftligt at tilbyde sin arbejdskraft de resterende 14 dage. Det gjorde han ikke, da han ikke havde lyst til at skrive til Ole Petersen, som lige havde truet ham under telefonsamtalen. Han er ikke bekendt med, hvorfor Foto-Ole-forretningen i Lyngby lukkede. Forretningens koncept var, at man ydede god service, men det indebar, at der var for mange ansatte. Når der var problemer med vagtplanen, prøvede de først at få studenten til at hjælpe, og hvis han ikke kunne, fik de hjælp fra Hillerød-afdelingen. Formand for HK Handel Jørgen Hoppe har forklaret, at han har været formand i 10 år og har arbejdet i HK siden Han har i HK's arkiver læst sig til, at standardkontrakten med det omtvistede opsigelsesvarsel i prøvetiden har været anvendt siden 1964 med HK's anbefaling. Han kan ikke se, hvorfor HK oprindeligt accepterede, at der også skulle være 14 dages opsigelsesvarsel i prøveperioden for den ansatte. HK har været af den opfattelse, at kontrakterne var i overensstemmelse med den ansattes retsstilling, indtil man fik nogle sager, hvor man blev opmærksom på, at opsigelsesvarslet er i strid med funktionærlovens regler. HK tog kontakt til Dansk Handel & Service og Dansk Arbejdsgiverforening med henblik på at ændre standardkontrakten på dette punkt. De øvrige sager ud over denne er blevet løst forligsmæssigt. HK havde indtil begyndelsen af 2002 en vejledning på deres hjemmeside, der var i strid med HK's egen opfattelse på dette punkt. HK har siden ændret sin hjemmeside, således at vejledningen er i overensstemmelse med den ændrede opfattelse. HK har udarbejdet sin egen standardansættelseskontrakt, da >> 2456 >> arbejdsgiversiden ikke har villet ændre den fælles standardkontrakt. HK vil ved næste overenskomstforhandling kræve, at standardkontrakten ændres, hvis der ikke gives den ansatte medhold i denne sag. Der kan have været en periode, hvor lokalafdelingerne har haft forskellig opfattelse af retsstillingen, da man fra centralt hold først umiddelbart efter den 11. marts 2002 udmeldte den ændrede opfattelse. Flemming Olsen har forklaret, at han i dag er ansat som key account manager i et andet firma end Japan- Photo, hvor han var ansat som butikskoordinator. Et stykke tid inden den 30. april 2001 mødte han Bo Krøjer Olsen. De drøftede blandt andet, om Bo Krøjer Olsen ville begynde at arbejde hos Japan-Photo, da de stod og manglede en mand i den Japan-Photoforretning, som han var ved at åbne på Lyngby Hovedgade. Det ville Bo Krøjer Olsen godt, og en supervisor hos Japan-Photo tog kontakt til ham. Distriktschef Claus Brobjerg sagde, at Bo Krøjer Olsen kunne begynde den 1. juni Det var formentlig ud fra den betragtning, at Bo Krøjer Olsen havde en måneds opsigelse hos Foto- Ole. Bo Krøjer Olsen dukkede imidlertid op i forretningen på Lyngby Hovedgade den 30. april 2001 og sagde, at han kunne begynde med det samme. Det passede godt, da det lettede hans eget arbejdspres i en situation, hvor de manglede en mand. Det var ham, som tog telefonen, da Ole Petersen ringede den 30. april Han var i lokalet, mens Bo Krøjer Olsen talte med Ole Petersen, og han hørte, at Bo Krøjer Olsen på et tidspunkt under samtalen sagde, at hvis det var et problem, ville han gerne arbejde de næste 14 dage hos Foto-Ole. Det forekom som en ophedet samtale. Efter samtalen sagde Bo Krøjer Olsen, at han havde fået at vide, at han ikke skulle vise sig i Foto-Oles forretning, og at han bare skulle aflevere sit arbejdstøj. Han bad Bo Krøjer Olsen ringe til HK. Procedure Sagsøger har anført, at der er indgået en bindende aftale om 14 dages gensidigt opsigelsesvarsel i prøvetiden. Aftalen blev indgået på en standardkontrakt anbefalet af HK, Dansk Handel & Service og Dansk

4 Arbejdsgiverforening. På mødet, hvor kontrakten blev underskrevet, gennemgik parterne blandt andet opsigelsesvarslet i prøvetiden. Sagsøgte sagde sin stilling op med dags varsel og forlod arbejdspladsen den 30. april 2001 og gik straks i arbejde hos en konkurrent, uagtet at han samme dag havde fået månedsløn for hele måneden. Sagsøger har som følge af sagsøgtes manglende iagttagelse af 14-dages-opsigelsesvarslet krav på erstatning efter funktionærlovens 4. Ole Petersen ringede til sagsøgte hos Japan-Photo samme dag, og det er ikke godtgjort, at sagsøgte under denne samtale har tilbudt at arbejde i opsigelsesperioden, ligesom der ikke foreligger omstændigheder, som kan begrunde erstatningsfrihed, jf. funktionærlovens 4 in fine. Det kan således efter bevisførelsen ikke lægges til grund, at sagsøgte tilbød at arbejde hos sagsøger ud over om onsdagen til kompensation for lønudbetalingen for den 30. april Sagsøgte kunne havde sikret sig bevis for, at han havde tilbudt at arbejde i opsigelsesperioden. Da dette ikke er sket, må det komme ham til skade. Hvis det skulle anses for godtgjort, at sagsøgte under samtalen tilbød at arbejde 14 dage yderligere hos sagsøger, gøres det gældende, at sagsøger var berettiget til at afvise tilbuddet, henset til at sagsøgte var gået direkte over til konkurrenten og havde efterladt sagsøger i en meget svær personalesituation, hvorfor der ikke var grundlag for at fortsætte samarbejdet. Sagsøgte har anført, at sagsøgte var berettiget til at opsige sin stilling med dags varsel uanset kontraktens ordlyd. Inden ændringen af funktionærloven i 1964 var der ikke noget opsigelsesvarsel i prøveperioden hverken for arbejdsgiveren eller funktionæren. Det blev ændret i 1964 med vedtagelsen af den bestemmelse, der nu er funktionærlovens 2, stk. 5, hvorved der blev pålagt arbejdsgiveren et opsigelsesvarsel på 14 dage. Bestemmelsen er identisk med det fremsatte lovforslag. Af forarbejderne ses, at intentionen var, at der skulle gælde et varsel for arbejdsgiverens opsigelse af arbejdstageren, mens det ikke i forarbejderne nævnes, hvad der skulle gælde for arbejdstagerens opsigelse af aftalen. Det fremgår således af Folketingsårbogen 1963/64 vedrørende ændringen blandt andet, at»da ansættelse på prøve sædvanligvis sker med henblik på senere fast tilknytning til virksomheden, er det fundet rimeligt også for sådanne arbejdsforhold at indføre et - kortere - opsigelsesvarsel fra arbejdsgiverens side.«endvidere fremgår det af FT 1963/64 sp. 849 (1. behandling), at bestemmelsen var tænkt som en beskyttelse af arbejdstageren, hvilket gentages under 2. behandling, jf. FT 63/64 sp Folketingsmedlem Erik A. Jensen er den eneste, som under forhandlingerne gav udtryk for en anden opfattelse, jf. FT 63/64 sp Af skrivelse af 9. december 1963 fra Dansk Arbejdsgiverforening til folketingsudvalget fremgår, at Dansk Arbejdsgiverforening tillige var af den opfattelse, at varslet kun gjaldt for opsigelse af aftalen fra arbejdsgiverens side. Tilsvarende ses i skrivelse af 2. januar 1964 til folketingsudvalget fra Butikshandlens Fællesråd, GrossererSocietetets Komité, Provinshandelskammeret, Dansk Principalforening og Dansk Tekstil Unions Principalafdeling for Provinsen. Sammenholdes forarbejderne med bestemmelsens ordlyd, må det kunne lægges til grund, at 14-dages-varslet alene skulle gælde for arbejdsgivers opsigelse af arbejdstageren. En gennemgang af litteraturen viser, at forfatterne ikke er enige om, hvorvidt 14-dages-varslet tillige gælder for den ansattes opsigelse af >> 2457 >> aftalen. At HK har anbefalet standardkontrakten med et gensidigt opsigelsesvarsel på 14 dage siden 1964, kan ikke ændre retsstillingen efter funktionærloven. Endvidere har Jørgen Hoppe forklaret, at man opsagde aftalen om standardkontrakten, da man blev opmærksom på problemet. Tilsvarende kan der ikke lægges vægt på den tidligere ukorrekte vejledning på HK's hjemmeside. Forlængelsen af sagsøgtes opsigelsesvarsel til 14 dage i prøvetiden fra det lovmæssige varsel på 1 dag er sket til ugunst for sagsøger, hvilket er i strid med 2, stk. 6, 2. pkt., da sagsøgers opsigelsesvarsel ikke blev tilsvarende forlænget. Kontrakten må derfor tilsidesættes på dette punkt, jf. funktionærlovens 21, og sagsøgte var således berettiget til at opsige aftalen med dags varsel. Det gøres endvidere gældende, at sagsøgte under samtalen med Ole Petersen den 30. april 2001 tilbød at genoptage arbejdet i 14 dage hos sagsøger. Dette tilbud afviste sagsøger. Sagsøgte har således redresseret en eventuel fejlagtig opsigelse, hvorfor der ikke er grundlag for erstatning. Endelig anføres det, at der foreligger særlige omstændigheder, jf. funktionærlovens 4 in fine, idet der var tilstrækkeligt med ansatte i forretningen uanset sagsøgtes udeblivelse. En eventuel erstatning må derfor nedsættes til et mindre beløb end en halv måneds løn. Biintervenienten har anført, at Arbejdsministeriets motiv er afgørende for forståelsen af lovændringen i Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår blandt andet, at»bestemmelsen tilsikrer at yde funktionæren, der er ansat på prøve, en udvidet beskyttelse.«dette var i modsætning til den dagældende situation, hvor funktionæren kunne opsiges med dags varsel. I den tidligere lovgivning var der paritet mellem arbejdsgiverens og funktionærens opsigelsesvarsel. Ved lovændringen fokuseredes alene på beskyttelsen af funktionæren, hvorfor dette blev fremhævet. Der er ingen holdepunkter i forarbejderne for, at der skulle være lagt op til et brud med pariteten i opsigelsesvarslet. Den tilsigtede retsstilling efter lovændringen var således, at der skulle være aftalefrihed med hensyn til det gensidige opsigelsesvarsels længde i prøvetiden, under iagttagelse af at det skulle være mindst 14 dage fra arbejdsgiverens side. Arbejdsmarkedets parter har accepteret denne retsstilling siden 1964, hvilket må indebære, at HK ikke nu kan ændre standpunkt, idet det vil få uoverskuelige konsekvenser med et meget stort antal ugyldige kontrakter til følge.

5 Retten skal udtale Indførelsen af det forlængede opsigelsesvarsel fra arbejdsgivers side i 1964 var begrundet i rimelighedshensyn over for funktionæren, og der skete ingen ændringer i øvrigt - bortset fra redaktionelle - i opsigelsesvarslerne. Ved indførelsen af de varierende varsler var udgangspunktet, at tidligere tiders paritet inden for de første seks måneder skulle bevares. Der er ikke i forarbejderne til lovændringen i 1964 holdepunkter for, at man ved formuleringen af funktionærlovens 2, stk. 5 (ændringsforslagets 2, stk. 1), tilsigtede en ændring af den hidtidige paritet mellem funktionærens og arbejdsgiverens opsigelsesvarsel i prøvetiden. Da bestemmelsen i 2, stk. 6, om gensidig forlængelse af opsigelsesvarslet efter sin placering synes at relatere sig til opsigelse uden for prøvetiden, findes det ikke at kunne antages - når henses til pariteten i øvrigt inden for de første seks måneder - at parterne skulle være afskåret fra at indgå en aftale om et gensidigt opsigelsesvarsel på 14 dage i prøvetiden. Der er således ikke grundlag for efter funktionærlovens 21, jf. 2, stk. 6, at tilsidesætte ansættelseskontrakten mellem denne sags parter, for så vidt angår det aftalte 14-dages gensidige opsigelsesvarsel i prøvetiden. Efter bevisførelsen findes sagsøgte ikke alene ved sin og Flemming Olsens forklaring at have godtgjort, at han under telefonsamtalen med Ole Petersen den 30. maj 2001 tilbød at arbejde hos sagsøger i yderligere 14 dage. Der findes heller ikke i øvrigt at foreligge særlige omstændigheder, jf. funktionærlovens 4 in fine, hvorfor der gives sagsøger medhold i den nedlagte påstand Sagsøgte betaler inden 14 dage til sagsøger sagens omkostninger med kr. Højesterets dom. I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 25. april I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Marie-Louise Andreasen, Per Sørensen, Asbjørn Jensen, Jon Stokholm og Lars Bay Larsen. Påstande Appellanten, HK Danmark som mandatar for Bo Krøjer Olsen, har nedlagt påstand om, at Foto-Ole A/S skal betale 7.600,83 kr., subsidiært et mindre beløb, med procesrente fra den 16. juni Indstævnte, Dansk Handel & Service som mandatar for Foto-Ole A/S, har påstået stadfæstelse. Bo Krøjer Olsen har opfyldt dommen. Anbringender Dansk Handel & Service som mandatar for Foto-Ole A/S har for Højesteret yderligere gjort gældende, at der gyldigt er aftalt et gensidigt opsigelsesvarsel på 14 dage i prøvetiden, jf. funktionærlovens 2 og retspraksis. Aftalen om det gensidige opsigelsesvarsel på 14 dage i prøvetiden er ikke i strid med 2, herunder princippet i 2, stk. 6, og kan derfor ikke tilsidesættes i medfør af lovens 21. >> 2458 >> Dansk Handel & Service som mandatar for Foto-Ole A/S, der for Højesteret har givet møde ved en advokat ansat i organisationen, har påstået sig tillagt sædvanlige omkostninger for parter, der møder ved advokat. Supplerende sagsfremstilling Forud for lovændringen i 1964 var funktionærlovens 2, stk. 1-4, affattet således:» 2. Arbejdsaftalen mellem arbejdsgiveren og funktionæren kan ved opsigelse kun bringes til ophør efter forudgående varsel i overensstemmelse med stk. 2, medmindre der er truffet aftale om, at arbejdet er af rent midlertidig karakter eller på prøve, og disse arbejdsforhold ikke vedvarer ud over 3 måneder. Bevisbyrden for, at sådan aftale er truffet, påhviler arbejdsgiveren. Stk. 2. Opsigelsesvarslet ved opsigelse fra arbejdsgiverens side kan ikke fastsættes til mindre end: 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang i de første 6 måneder efter ansættelsen. 3 måneders varsel til fratræden ved en måneds udgang efter 6 måneders ansættelse. Opsigelsesvarslet forhøjes med 1 måned for hvert tredje ansættelsesår, dog højst til 6 måneder. Stk. 3. Opsigelse fra funktionærens side skal ske med 1 måneds varsel til ophør ved en måneds udgang, dog at der ved skriftlig kontrakt kan træffes bestemmelse om længere opsigelsesvarsel fra funktionærens side under forudsætning af, at opsigelsesvarslet fra arbejdsgiverens side forlænges tilsvarende. Stk. 4. Opsigelsen skal være meddelt senest den sidste i den måned, efter hvis udløb opsigelsesvarslet begynder at løbe. Opsigelsen må ske så betids, at fratræden med det for en ansættelsesperiode givne varsel kan ske inden periodens udløb.«ved lovændringen i 1964 ophævedes disse bestemmelser, og i stedet indsattes som ny 2, stk. 1-7:» 2. Arbejdsaftalen mellem arbejdsgiveren og funktionæren kan ved opsigelse kun bringes til ophør efter forudgående varsel i overensstemmelse med nedenstående regler. Stk. 2. Opsigelse fra arbejdsgiverens side skal ske med mindst

6 1) 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang i de første 6 måneder efter ansættelsen, 2) 3 måneders varsel til fratræden ved en måneds udgang efter 6 måneders ansættelse. Stk. 3. Opsigelsesvarslet i stk. 2, nr. 2, forhøjes med 1 måned for hvert tredje ansættelsesår, dog højst til 6 måneder. Stk. 4. Såfremt arbejdsgiveren godtgør, at der er truffet aftale om, at arbejdet er af rent midlertidig karakter, og arbejdsforholdet ikke vedvarer ud over 3 måneder, finder reglen i stk. 2, nr. 1, ikke anvendelse. Stk. 5. Såfremt arbejdsgiveren godtgør, at ansættelsen er sket på prøve, og arbejdsforholdet ikke vedvarer ud over 3 måneder, skal opsigelse fra arbejdsgiverens side ske med mindst 14 dages varsel. Stk. 6. Opsigelse fra funktionærens side skal ske med 1 måneds varsel til ophør ved en måneds udgang, medmindre der er truffet aftale om, at arbejdet er af rent midlertidig karakter eller på prøve, og arbejdsforholdet ikke vedvarer ud over 3 måneder. Dog kan der ved skriftlig kontrakt træffes bestemmelse om længere opsigelsesvarsel fra funktionærens side under forudsætning af, at opsigelsesvarslet fra arbejdsgiverens side forlænges tilsvarende. Stk. 7. Opsigelse må ske så betids, at fratræden med det for en ansættelsesperiode givne varsel kan ske inden periodens udløb. Opsigelse i henhold til stk. 2, 3 og 6 skal være meddelt skriftligt senest den sidste i den måned, efter hvis udløb opsigelsesvarslet begynder at løbe.«i de specielle bemærkninger til denne del af lovforslaget, jf. Folketingstidende , tillæg A, sp. 213, var det anført:»efter den gældende funktionærlovs 2, stk. 1, kan arbejdsaftalen mellem arbejdsgiveren og funktionæren fra arbejdsgiverens side kun bringes til ophør ved opsigelse efter forudgående varsel i overensstemmelse med de nærmere regler i bestemmelsens stk. 2, medmindre der er truffet aftale om, at arbejdet er af rent midlertidig karakter eller på prøve, og disse arbejdsforhold ikke vedvarer ud over 3 måneder. Under hensyn til, at ansættelse på prøve sædvanligvis sker med henblik på senere fast tilknytning til virksomheden, har man fundet det rimeligt, at der også for sådanne arbejdsforhold indføres et - kortere - opsigelsesvarsel fra arbejdsgiverens side. Det foreslås derfor, at der indføres en bestemmelse om et opsigelsesvarsel på mindst 14 dage i sådanne arbejdsforhold. Der stilles endvidere forslag om, at opsigelse såvel fra arbejdsgiverens som fra funktionærens side for at være gyldig skal ske skriftligt, medmindre der er tale om arbejdsforhold af midlertidig karakter eller på prøve. Uanset at der efter dansk rets almindelige regler ikke stilles krav om skriftlighed ved indgåelse og ophævelse af aftaler, har man fundet det hensigtsmæssigt at afskære den tvivl, der efter erfaringerne ofte kan forekomme med hensyn til, om opsigelse har fundet sted. De i øvrigt til lovens 2, stk. 1-4, foreslåede ændringer, der tilsigter en lovteknisk mere hensigtsmæssig affattelse af bestemmelserne, er af redaktionel karakter.«den 25. juli 2001 skrev HK København, Afdeling 2, til den advokat, der repræsenterede Foto-Ole A/S, og anførte bl.a.: >> 2459 >>»Det er afdelingens opfattelse at der med rette kan stilles spørgsmålstegn ved at virksomheden kun har påført vort medlem et forlænget opsigelsesvarsel i prøvetiden. Herudover har vort medlem oplyst at virksomheden i første omgang ikke protesterede mod opsigelsen der blev givet med dags varsel, idet vort medlem ikke var i besiddelse af sin kontrakt. Efterfølgende kontaktede Ole Petersen vort medlem på den nye arbejdsplads og for[e]holdt ham indholdet i kontrakten, hvorefter vort medlem straks tilbød at komme tilbage til virksomheden i de 14 dage, da det var OK med den nye arbejdsgiver. Dette tilbud ønskede Ole Petersen ikke at modtage hvorefter vort medlem anså ansættelsesforholdet for ophørt.«højesterets begrundelse og resultat Efter en naturlig sproglig forståelse af funktionærlovens 2, stk. 6, 2. pkt., angår bestemmelsen de ansættelsesforhold, hvor funktionæren i henhold til hovedreglen i 2, stk. 6, 1. pkt., skal opsige med et varsel på 1 måned, og ikke de arbejdsforhold, herunder ansættelser på prøve i indtil 3 måneder, der udtrykkeligt er undtaget fra denne hovedregel. Denne forståelse af bestemmelsen støttes af forarbejderne til lovændringen i 1964, hvorefter den ændrede affattelse af funktionærlovens 2 for så vidt angår prøveansættelser, der ikke strækker sig ud over 3 måneder, alene tilsigtede at indføre et opsigelsesvarsel på mindst 14 dage fra arbejdsgiverens side, mens de øvrige ændringer af den dagældende 2, stk. 1-4, angaves at være af redaktionel karakter. På den baggrund tiltræder Højesteret, at ansættelseskontraktens bestemmelse om et gensidigt opsigelsesvarsel på 14 dage i prøvetiden ikke kan tilsidesættes i medfør af funktionærlovens 21, jf. 2, stk. 6. Fire dommere - Per Sørensen, Asbjørn Jensen, Jon Stokholm og Lars Bay Larsen - udtaler herefter:

7 Vi tiltræder, at det ikke er godtgjort, at Bo Krøjer Olsen under telefonsamtalen med Ole Petersen den 30. april 2001 tilbød at arbejde hos Foto-Ole A/S i yderligere 14 dage, og at der ikke foreligger særlige omstændigheder, der kan føre til, at erstatningen skal nedsættes eller bortfalde i medfør af funktionærlovens 4, 2. pkt. Vi stemmer herefter for at stadfæste dommen. Dommer Marie-Louise Andreasen udtaler: Ole Petersen kunne under samtalen den 28. april 2001 ikke umiddelbart oplyse Bo Krøjer Olsen om, hvor langt hans opsigelsesvarsel var. Ved Flemming Olsens og Bo Krøjer Olsens forklaringer, der bestyrkes ved det, der er anført i HK Københavns brev af 25. juli 2001, finder jeg det trods Ole Petersens benægtelse godtgjort, at Bo Krøjer Olsen under telefonsamtalen den 30. april 2001 tilbød at komme tilbage og arbejde i 14 dage for Foto- Ole A/S, og at dette blev afvist af Ole Petersen. Jeg finder derfor ikke grundlag for at pålægge Bo Krøjer Olsen at betale erstatning for uberettiget at have forladt arbejdet hos Foto-Ole A/S, og jeg stemmer herefter for at tage appellantens påstand til følge. Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet. Sagsomkostningerne til Dansk Handel & Service som mandatar for Foto-Ole A/S fastsættes i overensstemmelse med principperne i Højesterets kendelse af 29. april 2004 (sag 557/2003) og i Højesterets dom af 27. maj 2004 (sag 48/2003) som nedenfor bestemt. Thi kendes for ret: Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal HK Danmark som mandatar for Bo Krøjer Olsen inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale kr. til Dansk Handel & Service som mandatar for Foto-Ole A/S.