Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud

Transkript

1 Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud A legal political view on negotiation in EU procurement cand.merc.jur Kandidatafhandling Anslag: ekskl. figurer Sider: 80 Udarbejdet af: Rie Jochumsen: Vejledere: Christina D. Tvarnø (juridisk) Lasse Henningsen (økonomisk) Copenhagen Business School 2012

2 Summary This thesis primarily seeks to create a link between the derivation of the law and the legal policy and its development of the law. This link will be the basis for developing the most efficient regulation for the possibility to negotiate in public procurement. Economic theory forms the base for the link, in order to make it as scientifically correct as possible, but first it is essential to derive the law that concerns negotiation in EU procurement. In public procurement law there is a general negotiation ban which prohibits any negotiation or common dialogue between the public and private parties. This ban is derived from the general principles in EU law, and includes any risks that can, or might potentially compromise the competition within the single market. However, there is an immediate possibility to have the legal principle of equal treatment and the possibility to negotiate, coexist in public procurement law. By using economic efficiency theory it is established that the negotiation ban is economically inefficient, because there exists a possibility to obtain a higher economic value by allowing the parties to negotiate with each other. The ultimate value is measured and based on neoclassical economic theory, which is then criticized by behavioural economic theory that shows how it is not always possible to achieve the highest value. Therefore, involving the results from the material analysis, an economic analysis of efficiency should be based on Pareto-efficiency. Finally, the legal and economic elements are combined in a legal political analysis, in order to shape the most efficient regulation for the public and private parties ability to negotiate with each other in public procurement. The conclusion for the thesis is, that economic theory can create a link between the two legal disciplines, and thus create a more efficient regulation, because economic theory seeks to maximize the value for the parties involved. Furthermore, the negotiation ban should be lifted, given that this will mean a higher value for the parties. Consequently, the negotiation ban is economically inefficient. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 2 af 86

3 Indholdsfortegnelse 1 INDLEDNING INTRODUKTION TIL EMNET KONKRETISERING OG PROBLEMFORMULERING BEGREBER OG DEFINITIONER STRUKTUR OG FORMÅL AFHANDLINGEN: TRIN FOR TRIN SYNSVINKEL JURIDISK ANALYSEGRUNDLAG RETSDOGMATISK METODE NORMATIVE BETRAGTNINGER OG NATURRETTEN TEORI OG RETSFILOSOFI ØKONOMISK ANALYSEGRUNDLAG ØKONOMISK METODE Retsøkonomisk metode ØKONOMISK TEORI HYPOTESEDANNELSE RETSPOLITISK METODE AFGRÆNSNING JURIDISK ANALYSE INDLEDNING FORHANDLING I EU-UDBUD RETSPRINCIPPER I EU Gennemsigtighedsprincippet Ligebehandlingsprincippet Nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet DIREKTIVFORSLAGET Udbudsformer Forhandlingsforbuddet UDBUD MED FORHANDLING KOM(2011) 0896 ARTIKEL JURIDISK KONSEKVENSANALYSE JURIDISK DELKONKLUSION ØKONOMISKE ANALYSE INDLEDNING ER GÆLDENDE RET INEFFICIENT? DEFINITION AF EFFICIENS ØKONOMISK EFFICIENS OG NATURRETTEN A HYPOTESEDANNELSE DEL MULIGHED FOR OPHÆVELSE AF FORHANDLINGSFORBUDDET NEOKLASSISK TEORI Ubegrænset rationalitet Coase teoremet Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 3 af 86

4 2.B HYPOTESEDANNELSE DEL ADFÆRDSTEORI C HYPOTESEDANNELSE DEL FORHANDLING ELLER EJ? D HYPOTESEDANNELSE DEL ØKONOMISKE BETRAGTNINGER RETSPOLITISK ANALYSE INDLEDNING TIL RETSPOLITIKKEN ALF ROSS OG RETTENS FORMÅL ANALYSEMODEL CENTRALE BEGREBER DEN HYPOTETISKE NATURRET FORHANDLING I EU- UDBUD ØKONOMISKE BETRAGTNINGER IDEALTYPER Den 7. idealtype RETSPOLITISKE BETRAGTNINGER DEN ØKONOMISKE BRO DEN EFFICIENTE REGULERING KONKLUSION RETSKILDER OG LITTERATUR Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 4 af 86

5 1 Indledning 1.1 Introduktion til emnet Kommissionen for den Europæiske Union (EU-Kommissionen) udarbejdede i 2010 en strategi for de følgende 10 år, den såkaldte Europa 2020-strategi. 1 altoverskyggende formål for 2020-strategien er, at Europa skal komme stærkere ud af den igangværende økonomiske krise, og strategien er efterfølgende fulgt op og vedtaget på forskellige retsområder i EU. For at gøre Europa økonomisk stærkere er det umiddelbart nødvendigt at inddrage økonomiske betragtninger for at skabe det bedst mulige grundlag for at opnå det (eller de) opsatte mål for år En retsøkonomisk analyse udleder de konsekvenser, der måtte være ved en given retlig regulering, og derfor er det nødvendigt at inddrage de økonomiske betragtninger på et tidligt stadie, hvor de økonomiske betragtninger kan gavne processen fremadrettet. For at påvise tesen om at økonomisk teori potentielt kan forbedre opnåelsen af 2020-strategien, er der behov for en materiel juridisk del som eksemplificering. Hertil er valgt udbudsretten, der udspringer af EU-retten, og som er et stærkt reguleret retsområde. Derudover er udbudsretten på nuværende tidspunkt under revidering, og der er således her grundlag for at afprøve en retsøkonomisk/retspolitisk analyse. Det Den 20. December 2011 udstedte EU-Kommissionen sit forslag til et nyt udbudsdirektiv. 2 Det danske erhvervsliv, repræsenteret af organisationen Dansk Erhverv, og de danske kommuner og regioner har, sammen med tilsvarende myndigheder fra andre EU-medlemslande, vist stor utilfredshed omkring de stadigt eksisterende EU-regler på udbudsområdet. 3 De overordnede ønsker til de nye udbudsregler var, og er således stadig, at der skal skabes en mere omkostningsminimerende og fleksibel tilgang til offentlige kontrakter, men disse ønsker er ikke blevet indfriet. Med det nye direktivforslag er der dog mulighed for at ændre eller tilpasse udbudsreglerne i forhold til disse ønsker. Fælles for det private erhvervsliv og de offentlige myndigheder i Danmark er blandt andet, at de mener, 1 KOM(2010) 2020, Meddelelse fra Kommissionen, Europa 2020, En strategi for intelligent, bæredygtig og inklusiv vækst. Herefter benævnt Europa 2020-strategien. 2 KOM (2011) 0896, Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv om offentlige indkøb; oversat til dansk den 12. Januar Herefter benævnt Direktivforslaget KOM(2011) 0896, artikelnummer. 3 Jf. artiklerne: januar 2012, Forslag til nyt udbudsdirektiv skuffer fælt; september Forenkling af EU's udbudsdirektiv - skal det lykkes denne gang?; 7. december Enighed om udbudsdirektiv skal forenkles. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 5 af 86

6 der bør være en generel adgang til mere dialog mellem aktørerne i et EU-udbud, og herudover lægger Kommunernes Landsforening (KL) desuden vægt på, at der skal skabes bedre muligheder for forhandling mellem aktørerne. 4 Det fremhæves i Kommissionens Grønbog af 27. Januar , at proceduren for offentlige indkøb skal effektiviseres for at opnå bedre økonomiske resultater ved brug af færre ressourcer. 6 Det overordnede mål om en øget fleksibilitet for udbudsreguleringen bremses dog af en risiko for korruption, når det kommer til offentlige indkøb, og denne risiko skal medtages i forhold til den ønskede fleksibilitet. 7 For at undgå korruption og for at øge konkurrencen på udbudsområdet er der af EU-rettens primære retsprincipper udledt et forbud mod forhandling mellem aktørerne. 8 Hvis udbudsreguleringen skal gøres mere fleksibel i forhold til aktørernes ønsker, skal forhandlingsforbuddet lempes eller endda ophæves. Det er derfor relevant at undersøge den egentlige efficiens af forhandlingsforbuddet for, indirekte, at finde frem til hvilke tiltag der er relevante for at opnå en større fleksibilitet og en større værdi for udbuddets deltagere. Således fokuseres der på forhandling mellem aktørerne i EU-udbud, med henblik på at udarbejde en retspolitisk anbefaling til brug for Kommissionens videre revidering af udbudsretten, ud fra en dertil opstillet analysemodel. I det følgende afsnit konkretiseres og uddybes emnet for afhandlingen. 1.2 Konkretisering og problemformulering Denne afhandling tager udgangspunkt i, at der er behov for en ekstra dimension til at forklare effektiviteten (efficiensen) af forhandlingsforbuddet eller mangel på samme. Grundlaget for dette udgangspunkt begynder på det teoretiske plan, og først herefter påføres den materielle del fra udbudsretten. I det følgende fremstilles det teoretiske udgangspunkt med fokus på forholdet mellem retsdogmatikken og retspolitikken, og derefter inddrages spørgsmålet om forhandling mellem aktørerne. 4 Jf. artiklerne: september Forenkling af EU's udbudsdirektiv - skal det lykkes denne gang?; Petersen, Sven Januar Nyt udbudsdirektiv forelagt Europa- Kommissionen. 5 Grønbog om modernisering af Eu's politik for offentlige indkøb. Mod et mere effektivt europæisk marked for offentlige indkøb, KOM(2011) 15, herefter benævnt 'KOM(2011) 15' 6 KOM(2011) 15, side 4 7 KOM(2011) 15, afsnit 2.1, side Nielsen, Ruth Udbud af Offentlige Kontrakter. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 4. udgave. Side 89. Herefter benævnt 'Nielsen, Ruth Sidetal' Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 6 af 86

7 Den retsdogmatiske analyse definerer, hvad retten er og omtales de lege lata. 9 Kendetegnet ved den retsdogmatiske analyse er, at fremgangsmåden typisk anvendes til at løse en juridisk tvist. Analysen af den jus, der omhandler retskilderne, bliver således anvendt bagudrettet med henblik på at løse tvisten. En retspolitisk analyse, derimod, søger at forandre loven de lege ferenda 10 og kan derfor beskrives som værende fremadrettet. Der er således ingen sammenhæng eller kollaboration mellem disse to retlige analyser. Alf Ross mener, at retsdogmatikken er en videnskab, og at retspolitikken ikke er en videnskab, men derimod metafysik. 11 Det teoretiske udgangspunkt for denne afhandling er at skabe en bro mellem de to fagdiscipliner ved hjælp af økonomisk teori. Anvendelsen af økonomisk teori som supplement til bedømmelsen af juridiske regler kan dog fremstå besværligt og indviklet, men det bør ikke afvises at det er muligt. Der er en klar tendens til at retsteorierne med tiden ændrer sig på en sådan måde, at der efterhånden bliver inddraget flere og flere dimensioner, der gør kravet om, hvorvidt en retsregel er gyldig, mere realistisk. 12 Retsteorierne er således underlagt en naturlig udvikling frem for at genopfinde sig selv på ny. Det må påregnes, at udviklingen muligvis vil fortsætte via de kritiske retsteorier (som for eksempel den feministiske retsteori) og med tiden vil inddrage flere dimensioner i nye retsfilosofiske retsteorier. Sådan en ny dimension kunne også være retsøkonomi. 13 Økonomisk teori kan i særlige situationer give en mere præcis forskning af adfærd og juridisk adfærd, der kan vise sig at være nyttig. Alf Ross mener ikke, at økonomisk teori kan indgå i en juridisk analyse, da økonomi ikke er en del af retskilderne, hvorimod Posner mener, at økonomisk teori godt kan inddrages, fordi han mener, at juridiske regler skal bedømmes ud fra deres konsekvenser. Uenigheden blandt forskellige teoretikere hænger øjensynligt sammen med deres respektive retsteoretiske overbevisning og for-forståelse for økonomisk teori. Jo mere økonomisk indsigt des større grundlag vil der være for at anvende økonomi som en del af en given analyse, og dermed påvirker det ens egen overbevisning om, hvorvidt økonomisk teori kan effektivisere analysen af gældende 9 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Retskilder og Retsteorier. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 3. udgave. Side 29. Herefter benævnt 'Nielsen og Tvarnø Sidetal' 10 Ross, Alf. 1971(1953). Om ret og retfærdighed. En indførelse i den analytiske retsfilosofi. København: Nyt Nordisk Forlag Arnold Busck. 4. oplag. Side 421. Herefter benævnt 'Ross, Alf Sidetal' 11 Ross, Alf Side 63; Se endvidere afsnit 4.2 for en uddybning af Alf Ross holdning om forholdet mellem retsdogmatikken og retspolitikken. 12 Denne konklusion er foretaget ud fra en personlig, samlet opfattelse af retsteoriernes udvikling. Se Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Del III. 13 Dette har der allerede været vist tegn på i en variant af den amerikanske retsrealistiske retsteori. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 7 af 86

8 ret. Som eksempel kan nævnes en uddannet cand.merc.jur, som har studeret lige dele jura og økonomi, og som derfor helt naturligt vil inddrage en økonomisk konsekvensanalyse under behandlingen af juridiske tvister. Der foreligger ingen intentioner om at ændre den retsdogmatiske metode, men derimod om at forbinde det videnskabelige spring, der synes at være mellem retsdogmatikken og retspolitikken. Det materielle emne for afhandlingen, forhandling mellem aktørerne i EU-udbud, er reguleret i EU-retten, nærmere bestemt Udbudsdirektivet. 14 Den seneste udvikling i EU-Udbudsretten er det nye direktivforslag, 15 som vil udgøre det nye Udbudsdirektiv, når det har været under revidering af Kommissionen. Med henblik på den kritik der har været fra KL samt det danske erhvervsliv, er der grundlag for at foretage en efficiensanalyse af gældende ret på området for forhandling i EU-udbud. Såfremt det viser sig, at gældende ret er inefficient, er der ligeledes grundlag for at ændre gældende ret. Hertil anvendes en retspolitisk anbefaling. Anvendelsen af økonomi er desuden ikke ukendt i EU-retten, da der i forhold til udarbejdelsen af denne er gjort brug af økonomiske betragtninger. Traktaten om den Europæiske Union inddrager i sin beskrivelse af EU s formål begreber som velfærd, økonomisk vækst og prisstabilitet 16, som alle kan defineres og behandles med økonomisk teori. Problemet for denne afhandling formuleres herefter på følgende måde: I hvilken udstrækning kan økonomisk teori bygge bro mellem retsdogmatikken og retspolitikken med henblik på at skabe en efficient regulering af offentligt-private aktørers forhandlingsmulighed i EU-udbud? Begreber og definitioner I dette afsnit afklares nogle af de centrale begreber og definitioner, før den videre analyse fortsættes. Direktiverne: Da afhandlingens materielle del hovedsageligt udspringer af EU- Kommissionens forslag til et nyt udbudsdirektiv, anvendes dette forslag 17 som 14 Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv nr. 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter. Herefter benævnt Direktiv 2004/18/EF. 15 Direktivforslag KOM(2011) Traktat om den Europæiske Union, artikel 3 (3). Herefter benævnt 'TEU, artikelnummer'. 17 Direktivforslag KOM(2011) Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 8 af 86

9 gældende retskilde i udledning af gældende ret. Det vil i løbet af analysen være nødvendigt at lave komparative betragtninger til det nugældende udbudsdirektiv 18, og derfor omtales dette som udbudsdirektivet eller direktivet, og direktivforslaget omtales som direktivforslaget. Dialog og forhandling: Når der tales om adgang til dialog, menes der en dialog, som aktørerne kan have før selve udbudstidspunktet for at skabe en større viden hos den udbydende aktør og dermed også et bedre udgangspunkt for udbudsmaterialet. Når der derimod tales om en bedre mulighed for forhandling, menes der en forhandlingsmulighed for aktørerne imellem udbudstidspunktet og tidspunktet for kontraktindgåelsen for at sikre den bedst mulige løsning for den offentlige myndighed. Disse to perioder i udbudsprocessen kan opstilles i følgende figur: Figur Struktur og formål De vigtigste hovedpunkter, der ligger til grund for selve problemformuleringen og dermed også analysen i sig selv, er sondringen mellem efficiens og inefficiens, det videnskabelige spring fra retsdogmatikken til retspolitikken, og ikke mindst sondringen mellem, hvad retten er, og hvad retten bør være. Den overordnede metode for afhandlingen vil bevæge sig på tværs af disse hovedpunkter. Startende i den deskriptive retsdogmatiske analyse, der beskæftiger sig med, hvad retten er, og den inefficiente implikation af gældende ret. Herefter bevæger analysen sig videre i den normative økonomiske analyse, der søger at afdække rettens efficiens i forhold til muligheden for forhandling. Slutteligt bliver resultaterne af de forudgående analyser bragt sammen i en retspolitisk analyse, der i dette projekt vil forsøge at bygge bro mellem de to fagdiscipliner og dermed fjerne det videnskabelige spring ved at fortælle lovgiver, hvordan den efficiente regel skal se ud. Resultatet af denne 18 Udbudsdirektiv 2004/18/EF Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 9 af 86

10 metode, og dermed også det endelige formål med afhandlingen, er et retspolitisk bud på en efficient regel i forhold til forhandling mellem parterne i EU-udbudspligtige kontrakter Afhandlingen: trin for trin Opbygningen i denne afhandling vil ud fra ovenstående afsnit se ud som følger: Figur 1.2 Figuren er bygget op omkring en række spørgsmål, som efterfølgende besvares for at opnå den efficiente regel. Hvad er gældende ret?(kapitel 2) Hvorvidt er gældende ret efficient?(kapitel 3) Hvis gældende er efficient, stopper analysen her med den efficiente regel. Hvis gældende ret derimod er inefficient, stilles det næste spørgsmål. Hvordan kan økonomisk teori supplere gældende ret for at undgå denne inefficiens?(kapitel 3) Hvilke økonomiske muligheder kan videreføres til retspolitiske anbefalinger? Endelig hvad er den efficiente regel?(kapitel 4). Denne opbygning er et generelt overblik, som umiddelbart vil kunne bruges ved lignende analyser, uanset det materielle aspekt. Ved at påføre det materielle aspekt for denne afhandling vil gældende ret skulle findes i reguleringen af forhandling mellem parterne i EU-udbud, spørgsmålet om efficiens er i forhold til netop denne regulerings samspil mellem formål og effekt, og den eller de retspolitiske anbefalinger udledes ud fra den videre økonomiske analyse, som er baseret på den juridiske analyse. Som det fremgår af figur 1.2, er den juridiske del af den samlede analyse markeret med rødt. De økonomiske elementer er omfattet af det gule område, og de retspolitiske elementer er omfattet af det grønne område. Desuden omkredser det økonomiske gule område det juridiske, hvilket betyder, at den økonomiske analyse er baseret på den juridiske. På samme måde omkredser det retspolitiske grønne område det økonomiske (og juridiske) og er således baseret herpå. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 10 af 86

11 Figur 1.3 Det overordnede formål med afhandlingen er, som beskrevet i afsnit 1.2, at skabe en bro mellem retsdogmatikken og retspolitikken. Ved at bevare det metaforiske billede, kan man sige, at broen som det videnskabelige supplement skal hvile på nogle videnskabelige bropiller (eller argumenter). Den økonomiske bro skabes af forskellige økonomiske teorier, som kan være funderet forskelligt under broen (ud fra relevans). Antallet af bropiller kan også variere alt efter behov. 1.4 Synsvinkel I forbindelse med selve udbuddet af offentlige kontrakter, vil der typisk være en offentlig myndighed og en eller flere private leverandører. I forhold til eventuelle retspolitiske anbefalinger af fremtidig ret er EU i sig selv en aktør, og medlemslandende betragtes også som aktører, da disse kan påvirke udfaldene af de beslutninger, der skal træffes indenfor EU. Disse fire grupper af aktører antages at have den samme interesse, nemlig at skabe de mest fordelagtige offentlige kontrakter. Et decideret valg af synsvinkel synes derfor overflødigt og foretages ikke i denne afhandling. Derimod opstilles følgende figur for at beskrive forholdet mellem de fire grupper af aktører: Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 11 af 86

12 Figur 1.4 En offentlig part (O) og den eller de private parter (P) udgør et medlemsland (MS), og alle medlemslandende udgør EU. Dette er det generelle overblik, hvor aktørerne kan interagere med hinanden på kryds og tværs, men forholdene ses typisk rangordnet. EU har kontakt til medlemsstaterne, som har kontakten videre til de offentlige myndigheder i det pågældende land, og den offentlig part handler med de private parter i forhold til udbudssager. Den juridiske analyse ser ikke på alle aktørers situation som et samlet billede. Derimod undersøges de enkelte aktørers retsstilling i en given retssag, som samlet set udgør det overordnede billede. I forhold til den økonomiske analyse vil det være nødvendigt at inddrage flere parter i det økonomiske spil for at betragte og overveje flere udfald af en given situation, og derfor er det heller ikke hér nødvendigt at foretage et decideret valg af synsvinkel. 1.5 Juridisk analysegrundlag Retsdogmatisk metode Den retsdogmatiske metode anvendes til at analysere, systematisere og fortolke retskilderne for at udlede gældende ret. 19 Det er relevant at vælge en retsfilosofisk teori som grundlag for metoden, da dette har betydning for de enkelte retskilders relevans og opfattelsen af dem. Der er især forskel på opfattelsen af retskilden forholdets natur. 20 Den valgte retsteori for denne afhandling er Alf Ross realistiske retsteori (retsrealismen). I modsætning til den traditionelle retsdogmatiske metode, 19 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side Ross, Alf Side Ross kalder forholdets natur, "Kulturtraditionen" som sædvaner der varierer fra kultur til kultur. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 12 af 86

13 hvor retskilderne rangordnes for at sikre en ensartet anvendelse af den juridiske metode, er der ingen rangorden mellem retskilderne ifølge Ross. Den retsrealistiske tilgang tager derimod udgangspunkt i retskilderne, som herefter sammensættes og udgør den norm, der fastsætter gældende ret. 21 Ross opdeler i den forbindelse retskilderne i lovgivning, sædvane, præcedens og forholdets natur, hvor sidstnævnte er en selvstændig retskilde. I stedet for en rangordning af retskilderne eksisterer der derimod en rækkefølge i den retsdogmatiske metode, som betyder, at retskilderne behandles i en bestemt rækkefølge for at opnå en ens juridisk metode. 22 EU-retten, herunder EUF-traktaten 23 og EU-direktiver, er retskilder for sig selv, og inden for retsrealismen indgår de således på lige fod med de andre retskilder, selvom de ikke eksisterede, da Ross opdelte retskilderne i den retsrealistiske retsteori. EUrettens retskilder kan opdeles i primærretten (EU s traktatgrundlag, grundlæggende rettigheder og almindelige retsprincipper), bindende sekundærregulering, soft law og praksis. 24 TEUF Artikel 3, stk. 1, litra b) bestemmer, at EU har enekompetence i forhold til: fastlæggelse af de konkurrenceregler, der er nødvendige for det indre markeds funktion. Det primære formål med EU-udbudsretten er at sikre den frie konkurrence på det indre marked 25, hvilket vil sige, at EU har enekompetence til at fastlægge udbudsreglerne. Endvidere blev det fastslået i sagen Costa mod ENEL 26, at EU-retten har forrang for national ret. I denne sag blev en afgørelse ved en italiensk domstol omstødt af EU-domstolen, fordi den nationale italienske ret var i strid med EU-retten. Dansk udbudsret er stort set identisk med EU-udbudsretten, jf. bekendtgørelse af 16. september , der direkte implementerer det nugældende udbudsdirektiv. Det antages derfor, at direktivforslaget ligeledes vil blive direkte implementeret i dansk ret efter dets ikrafttræden. Fortolkningen af de enkelte retskilder kan variere meget afhængigt af, om man foretager en ordlydsfortolkning, en formålsfortolkning eller en helt anden form for fortolkning. Inden for EU-retten fortolker man teleologisk og dermed ud fra ordlyd, 21 Ross, Alf Side Ross, Alf Side 53. Se endvidere Nielsen og Tvarnø Side 32, for opstillingen af retskildernes rækkefølge. 23 Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde: Lissabontraktaten om ændring af traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab, 2007/C 306/01. Herefter benævnt TEUF, artikelnummer. 24 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Kapitel 3, afsnit 5, side Jf. TEUF artikel 18 om forbud mod diskrimination pga. nationalitet. 26 Costa v Enel: Sag C-6/64. National italiensk ret i strid med EU-retten. 27 Bekg. nr. 937 af , Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 13 af 86

14 kontekst, retssystemets helhed og formål på fortolkningstidspunktet 28, hvilket er metoden som anvendes i dette projekt. Den retsdogmatiske analyse i denne afhandling anvender de retskilder, der er relevante i forhold til forhandling mellem aktørerne i EU-udbud, hvilket først og fremmest betyder Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsområde, herunder relevante artikler og retsprincipper. De almindelige retsprincipper inden for EU-retten udgør en del af det primærretlige grundlag for den juridiske analyse i afhandlingen, og overordnet set vil det sige, at alle offentlige udbud er underlagt EU s primærret, uanset om de er EU-udbudspligtige eller ej. Definitionen af retsprincipperne understøttes af sager og retspraksis, hvor dette er relevant. Dernæst tages stilling til direktivforslaget og dets specifikke regulering af forhandling mellem aktørerne samt muligheden for forhandling under de forskellige udbudsformer. Endvidere analyseres udviklingen i udbudsretten fra det nugældende udbudsdirektiv til direktivforslaget, herunder en komparativ analyse af formålet bag direktivforslaget og den egentlige koncipering, som den ser ud på nuværende tidspunkt. Dette afslutter den retsdogmatiske analyse af, hvad der er gældende ret Normative betragtninger og naturretten Som beskrevet i afsnit 1.2 er den retsdogmatiske metode deskriptiv og behandler, hvad gældende ret er. Det er således interessant at inddrage perspektiverende betragtninger i forhold til de juridiske konsekvenser af at ophæve forhandlingsforbuddet, som der opfordres til af bl.a. KL. Derfor gives der, ud fra subjektive betragtninger, et bud på en normativ juridisk analyse af, hvad retten bør være, og et bud på muligheden for at skabe et rum for forhandling. På det teoretiske plan fokuserer denne afhandling hovedsageligt på spørgsmålet om, hvad retten er, og hvad retten bør være. I forhold til førstnævnte, hvad retten er, udledes dette som beskrevet i den retsdogmatiske analyse, og analysen af hvad retten bør være starter i den økonomiske analyse og sammenfattes i den retspolitiske analyse. 29 Både den økonomiske og den retspolitiske analyse vil gøre brug af retsfilosofien, naturretten, for yderligere at integrere fagdisciplinerne. Rent strukturelt kan man således sige, at afhandlingens økonomiske analyse inddrager 28 Ross, Alf Side 55; at gældende ret er nugældende ret. 29 Se endvidere afsnit Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 14 af 86

15 juraen på forskellige niveauer for til sidst at sammenfatte alle elementer som grundlag for den retspolitiske analyse. Naturretten som retsfilosofi inddrages, fordi den betragter, hvordan gældende ret bør være, ud fra et normsystem, der bedst kan beskrives som en række regler, der udspringer af moral, etik og sund fornuft. 30 Disse idealer er blandt andet baseret på et ræsonnement om, at retlige regler er givet på forhånd, og at jo større fornuften er i et normsystem, jo større er dets retlige gyldighed. 31 Naturretten opdeles i den relative naturret og den hypotetiske naturret, hvor den relative naturret er en variation af naturretten, der tager hensyn til menneskets syndige natur. 32 Den retspolitiske analyse vil dog hovedsageligt inddrage den hypotetiske naturret, der skal anvendes for at finde frem til, hvad retten bør være, fordi denne kategori er udtrykket for det absolutte normsystem. Den økonomiske analyse derimod vil både inddrage den relative og den hypotetiske naturret Teori og retsfilosofi Når der i afhandlingen sondres mellem, hvad retten er, og hvad retten bør være, tages udgangspunkt i David Humes teori om forskellen mellem er og bør 33 fra et generelt synspunkt. Når man beskæftiger sig med, hvad retten er, foretages der en analyse af en eksisterende regel eller lov, hvilket kaldes for deskriptiv ret, fordi analysen søger at forklare, hvordan reglen eller loven fungerer i praksis, uden hensyntagen til andre faktorer. Den normative ret beskæftiger sig med, hvad retten bør være, hvor man måler en given regel eller lov op imod perfektion, der eksempelvis kan være baseret på moral og etik. Deskriptiv ret og normativ ret er umiddelbart hinandens modsætninger, da en retsregel ikke kan have en deskriptiv karakter og en normativ karakter på samme tid. Hvis en regel er, er den deskriptiv, og hvis den bør være der, er den således ikke en realitet på det pågældende tidspunkt. Omvendt kan man ikke sige, at en retsregel, der ikke bør være en del af et retssystem, er det samme som en regel, der 30 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side om Normsystemet. 32 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side Hume, David A Treatise of Human Nature. Harmondswoth: Penguin. Bog III, Del I, Sektion I. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 15 af 86

16 er, idet det vil betyde, at alle regler der er, ikke burde være der. Dette er heldigvis ikke tilfældet. Retsteorien for den retsdogmatiske analyse er retsrealismen, og som beskrevet ovenfor i dette afsnit anvendes retsteorien naturret dels i den økonomiske analyse og dels i den retspolitiske analyse. Den væsentligste forskel er, at naturretten ikke skelner imellem ret og moral, dvs. at retten kun er ret, hvis den er moralsk korrekt, og dermed kan der ifølge naturret ikke være forskel. 34 Retsrealismen søger ikke at fastlægge retten, men derimod at forudsige den. Ifølge Ross og retsrealismen er retten først ret, når den er blevet anerkendt, og i det øjeblik den bliver anerkendt. 35 Det vil sige, at Ross overlader beslutningen om, hvorvidt en retsregel er gældende, til dommeren. Dommeren afgør, om en regel finder anvendelse på en given tvist eller ej, og i hvilket omfang den anvendes. Der kan dog ske ændringer i dommerens anvendelse af en given retsregel over tid, og derfor er det kun i det øjeblik, den bliver anvendt, at den anses som værende gældende ret. 36 Dermed inddrages et aspekt af adfærd i den juridiske analyse, og netop adfærd kan defineres ved hjælp af den økonomiske teori ud fra konsekvensanalyser. I det følgende afsnit gennemgås det økonomiske analysegrundlag, herunder metode og teori. 1.6 Økonomisk analysegrundlag Økonomisk metode Efter den retsdogmatiske analyse, der udleder, hvad der er gældende ret, er det ud fra problemformuleringen relevant at undersøge, om gældende ret er efficient, og om der er plads til forbedring. Til dette formål foretages en økonomisk analyse, der inddrager de relevante økonomiske teorier i forhold til det overordnede formål. Først anvendes økonomisk efficiensteori på gældende ret for at udlede, hvorvidt denne er efficient eller inefficient. Se endvidere afsnit for en oversigt over afhandlingens struktur. Med udgangspunkt i KL s mening og negative udtalelser om de gældende regler på udbudsområdet omkring forhandlingsmuligheden mellem parterne, er reglerne umiddelbart inefficiente, men der er brug for teoretiske og 34 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side Ross, Alf Side Ross, Alf Side 55; at gældende ret er nugældende ret. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 16 af 86

17 videnskabelige beviser for endeligt at kunne fastslå dette. Det er således relevant at se på, hvilke muligheder der er for at ophæve forhandlingsforbuddet, og hvilke eventuelle konsekvenser dette vil medføre. Hertil anvendes den neoklassiske teori som grundlag for diskussionen om, hvorvidt der er mulighed for at skabe en større værdi ved forhandling eller ej. Uafhængigt af det endelige resultat, om der er behov for forhandling eller ej, vil dette være baseret på en antagelse om, at parterne er fuldt rationelle. For at udfordre denne tilstand anvendes adfærdsteorien, og herunder teorien om begrænset rationalitet, for at bringe det foreløbige resultat, og dermed også muligheden for et økonomisk supplement til retsvidenskaben, nærmere en realistisk og virkelighedsnær tilstand. Adfærdsteorien opstod sammen med en kritik af den neoklassiske profitmaksimeringshypotese og antagelsen om, at virksomhedens adfærd ikke ændrer sig over tid. 37 Ræsonnementet bag denne kritik kan forklares ud fra en idé om, at et problem kan anskues fra forskellige vinkler. Hvis man forestiller sig, at et objekt (en virksomhed, en juridisk tvist, et offentligt udbud, e.l.) placeres i en firkantet glasmontre, kan man se objektet fra flere forskellige sider. Ved at kigge på objektet fra den ene side af montren ser man den fra én vinkel, for eksempel den neoklassiske vinkel, og fra den anden side ses eksempelvis den Figur 1.5 (Egen tilvirkning) adfærdsteoretiske side. Det vil sige, at jo flere sider eller vinkler man ser og analyserer objektet fra, jo mere vil man vide om objektet, og derfor er der ikke nødvendigvis kun fire sider af montren. På samme måde kan man forklare samspillet mellem jura og økonomi: Der er to forskellige fagområder, som kan anskue problemer fra to forskellige vinkler, og ved at kombinere disse skaber man en mere omfattende og dækkende forklaring af det pågældende problem. Neoklassisk teori og adfærdsteori er som udgangspunkt rivaler og direkte modsætninger i deres respektive opfattelser af menneskets rationalitet. Neoklassisk teori forudsætter ubegrænset rationalitet, og adfærdsteori inddrager en begrænsning på virksomhedens rationalitet. Derfor er disse to sider i montren grundlaget for den økonomisk analyse. 37 Knudsen, Christian Økonomisk metodologi Bind 2 - Virksomhedsteori og Industriøkonomi. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 2. udgave. Side 135. Herefter benævnt 'Knudsen, Christian Sidetal' Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 17 af 86

18 Retsøkonomisk metode Den anvendte økonomiske metode foretages ud fra den retsøkonomiske fremgangsmåde. Som pendant til den juridiske metode, der søger at udlede, hvad retten er, er formålet med den retsøkonomiske metode at udlede, hvad retten bør være, med anvendelsen af økonomisk teori og analyse. Retsøkonomien er en økonomisk disciplin, der analyserer retten på økonomisk vis 38, og i dette tilfældet er udgangspunktet for den retsøkonomiske analyse forhandlingsforbuddet inden for udbudsretten Økonomisk teori De valgte økonomiske teorier, der skal anvendes som teoretisk udgangspunkt for den økonomiske analyse, er, som beskrevet ovenfor: efficiensteori, neoklassisk teori og adfærdsteori. Disse vil blive beskrevet yderligere herunder med de relevante underliggende emner. Økonomisk efficiensteori: Et af formålene i den økonomiske analyse er at redegøre for, om gældende ret er økonomisk efficient. Det er dermed nødvendigt at fastslå, hvilken form for efficiens der er tale om. Overordnet set findes der forskellige former for efficiens, der hver især repræsenterer et forskelligt mål og dermed forskellige definitioner af efficiens. De udvalgte efficiensdefinitioner er henholdsvis Paretooptimalitet, Kaldor-Hicks-efficiens og dynamisk efficiens, og for sammenhængens skyld vil de nærmere definitioner blive gennemgået i selve analysen. Paretooptimalitet og Kaldor-Hicks-efficiens har et kortsigtet og meget nutidigt perspektiv, og den dynamiske efficiens er medtaget grundet dens langsigtede natur. Efter definitionerne af de forskellige efficiensformer sammenlignes disse for at vælge den efficiensform, der skal være pejlepunktet for afhandlingens overordnede efficiensanalyse. Neoklassisk teori: Den neoklassiske teori skal anvendes på den del af den økonomiske analyse, der søger at vise konsekvenserne af udbud, hvor der ikke foreligger et forhandlingsforbud, og skal dermed finde frem til, hvorvidt der er behov for at regulere forhandlingsmulighederne mellem parterne. Mere specifikt skal 38 Eide, Erling og Stavang, Endre Rettsøkonomi. Oslo: Cappelen Akademisk Forlag. 2. opplag. Side Herefter benævnt 'Eide, Erling og Stavang, Endre Sidetal'. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 18 af 86

19 teorien beskrive den ultimativt mulige værdi, der kan opnås i spillet mellem parterne. Neoklassisk teori spiller en stor rolle i mikroøkonomien og den økonomiske teori generelt og er hovedsageligt baseret på idéen om fuldt rationelle spillere i økonomiske transaktioner. Det væsentligste neoklassiske kendetegn er profitmaksimeringshypotesen, som også er en af hovedantagelserne i mikroøkonomien. Christian Knudsen beskriver strukturen i neoklassisk teori som en situationsbegrænsningscentreret heuristik, der lægger så mange ydre begrænsninger på en beslutningstager, at der til sidst kun er én mulighed at vælge, også kaldet single-exit. 39 Den neoklassiske tankegang er således på en måde ensporet og går ufortrødent efter den økonomiske efficiens ved at antage, at alle spillere på et givent marked handler fuldt rationelt for tilsammen at skabe det økonomisk efficiente resultat. Coase teoremet 40, opkaldt efter dets udvikler Ronald Coase, bygger på en teori om, at hvis man ser bort fra transaktionsomkostninger, parternes forhandlingsstyrke og allokering af nytten, så vil efficiente løsninger blive maksimeret og opstå på egen hånd. 41 Omvendt kan man sige, at netop transaktionsomkostningerne, forskel i forhandlingsstyrke og en nødvendig nytteallokering kan være stopklodser for udviklingen af efficiente løsninger. Derfor ses der bort fra disse variable faktorer i den neoklassiske analyse for derved at udforske rummet for mulige efficiente løsninger uden begrænsninger. Det klassiske Coase-problem er mellem to virksomheder, hvoraf den ene er til gene for den anden, som for eksempel en støjende fabrik, der generer en nærtliggende lægepraksis. Den moralske og etiske (og umiddelbart også den juridiske) løsning på dette problem vil gå ud over fabrikken, da det er dennes støj, der udløser problemet. Fabrikken kan eventuelt sanktioneres med bøder for at skabe et økonomisk incitament til at udvikle mindre støjende maskiner. Ifølge Coase er det dog ligeså meget lægens praksis, der indirekte udløser problemet, fordi dennes beliggenhed er til gene for fabrikken. Derfor argumenterer Coase teoremet for, at lægen kan løse problemet til langt færre omkostninger ved eksempelvis at rykke selve klinikken til den modsatte side af huset eller installere lydtætte vinduer i sin praksis. 39 Knudsen, Christian Side Coase, Ronald H. Oktober The Problem of Social Cost. The Journal of Law and Economics. Volume III; Milgrom, Paul og Roberts, John Side Milgrom, Paul og Roberts, John Economics, Organization & Management. New Jersey: Prentice Hall. Side 38. Herefter benævnt 'Milgrom, Paul og Roberts, John Sidetal'. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 19 af 86

20 På et marked, hvor parterne er fuldt rationelle, og hvor der er fuld information mellem dem, kan der opstå problemer og forhindringer i den virkelige verden. På et neoklassiske marked er der behov for endnu et økonomisk teoretisk perspektiv for at finde den efficiente løsning nemlig adfærdsteorien. Adfærdsteorien: Adfærdsteorien er den fælles betegnelse for de forskellige adfærdsteorier, der gør op med den klassiske neoklassiske teori. Begge bidrag til den økonomiske teori søger at opnå økonomisk efficiens, men det, der adskiller dem, er deres forskellige opfattelser af, hvad der skal gøres gældende for at opnå dette mål. I modsætning til den neoklassiske teori anerkender adfærdsteorien, at mennesker ikke er i stand til at være fuldt rationelle. Den skiller derimod agenterne ad og lader dem agere på deres egen måde. Adfærdsteorien løsriver sig fra den mikroøkonomiske tankegang ved at lade begrænset rationalitet påvirke beslutningsprocesser frem for at antage, at agenternes beslutningsprocesser er ubegrænsede. 42 Adfærdsteorien er relevant i denne analyse, fordi den analyserer konsekvenserne, positive som negative, ved at ophæve forhandlingsforbuddet på udbudsområdet ud fra parternes respektive adfærd. Den offentlige part består eksempelvis af flere forskellige individuelle underparter (se afsnit 1.4), og det kan i nogle tilfælde også gøre sig gældende for den private part. Neoklassikere vil antage, at alle disse parter vil handle ens og rationelt, mens adfærdsteoretikere vil anerkende, at parterne handler individuelt og nogle gange irrationelt. De anvendte teorier og resultaterne af deres respektive analysedele sammenfattes afslutningsvis i en spilteoretisk matrix. Dette spil udspilles først og fremmest for at finde Nash-ligevægten, og dernæst inddrages efficiensteorien, som den er beskrevet ovenfor i dette afsnit, for en grundig afvejning af spillets resultat. Nash-ligevægten findes under den antagelse, at hver spiller har sin egen strategi, hvilket der bør tages hensyn til, når spillet udspilles Hypotesedannelse Udover den materielle del af afhandlingen om forhandlingsforbuddet i EU-udbud, er formålet ligeledes at skabe en økonomisk bro, der skal forbinde retsdogmatikken og retspolitikken. Grundlaget for denne bro bør generaliseres således, at den ikke 42 Knudsen, Christian Side Milgrom, Paul og Roberts, John Side Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 20 af 86

21 begrænser sig til kun at kunne anvendes i forbindelse med forhandlingsforbuddet. Derfor vil der sideløbende med den økonomiske konsekvensanalyse blive opstillet en mere generel teoretisk analyse. Fremgangsmåden for det samlede økonomiske kapitel (kapitel 3) vil være at påbegynde den materielle del af analysen og efter hvert af disse afsnit trækkes de generelle teoretiske betragtninger ud til den sideløbende analyse. Fremgangsmåden er opstillet i følgende figur: Den generelle teoretiske analyse opbygges af hypoteser, der slutteligt bringes sammen til en syntese. En hypotese er et udsagn, der hypotetisk er korrekt, såfremt det endnu ikke er gjort gyldigt. Hypoteser kan desuden opfattes som teorier, og dermed er der ligeledes tale om en løbende teoridannelse i det økonomiske kapitel. I forhold til den endelige syntese skabes denne ved Figur 1.6 at bringe de foreløbige hypoteser sammen på et nyt plan via en kritisk tilgang til hypoteserne og deres opbygning. 1.7 Retspolitisk metode Den integrerede del af denne afhandling er en retspolitisk analyse, der kombinerer de juridiske resultater med de økonomiske for til sidst at komme frem til den mest efficiente regel om forhandling mellem parterne, der både kan accepteres i den juridiske og i den økonomiske verden. Ovenfor, under retsøkonomisk metode i afsnit , er det fastslået, at netop denne er en ren økonomisk disciplin og anses således ikke for at kunne(eller skulle) være en del af gældende ret. Motivationen for denne afhandling er at åbne for brugen af økonomisk teori i den juridiske verden og skabe et bredere og mere moderne grundlag for behandlingen og udviklingen af retsregler. Ved at følge den økonomiske bro fra retsdogmatikken kommer man til retspolitikken, der hovedsageligt beskæftiger sig med, hvad retten bør være. Denne betragtning er endvidere opdelt i de lege ferenda og de sentendia ferenda, hvor de lege ferenda er direktiver til lovgiver om, hvordan og i hvilken udstrækning en retsregel bør ændres, og de sentendia ferenda er direktiver til retsanvenderen (dommeren) om, hvordan Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 21 af 86

22 og i hvilken udstrækning en retsregel skal anvendes. 44 Lovgiver og dommer har ikke nødvendigvis det samme syn på en given retsregel, forstået på den måde, at der kan opstå en forskel i formålet mellem udarbejdelsen af retsreglen hos lovgiver og anvendelsen af retsreglen hos dommeren. Denne forskel nødvendiggør et valg mellem de lege ferenda og de sentendia ferenda i forhold til nærværende afhandling og metoden for den retspolitiske analyse. Neoklassikere vil, jf. definitionen i afsnit , ikke kunne skelne mellem de to begreber, da den efficiente udarbejdelse af en retsregel vil være lig den efficiente anvendelse af samme regel. Det umiddelbare adfærdsteoretiske modsvar til denne observation er, at udarbejdelsen af retsregler nærmest er neoklassisk efficiente, fordi disse bliver foretaget uden egentlig udførelse i praksis. Anvendelsen af retsregler vil dog være underlagt en række menneskelige faktorer som juridisk for-forståelse, helhedsvurderinger, formålsfortolkninger og dommerens egen opfattelse af retsreglen. 45 Anvendelsen af retsregler vil derfor ikke umiddelbart resultere i neoklassiske resultater, der er lig formålet bag og idégrundlaget for udarbejdelsen. Valget af metodegrundlag for den retspolitiske analyse er de lege ferenda, således at den samlede retspolitiske analyse udgør et direktiv til lovgiver (som i dette tilfælde er EU-Kommissionen) om, hvad der bør være gældende ret i forhold til forhandling mellem aktørerne i EU-udbud. Den specifikke fremgangsmåde for analysen beskrives nærmere i kapitel Afgrænsning I forhold til den juridiske analyse afgrænses der fra udbudsformen konkurrencepræget dialog, eftersom der hér er tale om udbud af særligt komplekse kontrakter. 46 Forløbet under konkurrencepræget dialog, som beskrevet i direktivforslagets art. 29, er så omfattende, at det helt automatisk vil begrænse antallet af udbud under denne udbudsform på grund af de høje omkostninger, den medfører. 47 Der afgrænses således fra konkurrencepræget dialog, da denne udbudsform er for speciel til at skabe en overordnet løsning. 44 Ross, Alf Side 421; Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side Ross, Alf Side Jf. Direktivforslag KOM(2011) 0896 artikel Nielsen, Ruth Side 146. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 22 af 86

23 Udbudsformen udbud med forhandling vil ligeledes ikke være en del af den egentlige retsdogmatiske analyse, da der hér fokuseres på en bredere og mere overordnet adgang til forhandling. Når denne udbudsform inddrages i analysen efter udredelsen af gældende ret, afgrænses der fra udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Da denne afhandling har sit udgangspunkt i offentlige danske myndigheder og det danske erhvervsliv, vil der ikke blive taget hensyn til en eventuel påvirkning fra andre EU-medlemslande. Afhandlingens omfang og problemstilling omfatter som hovedregel ikke andre holdninger til EU-udbudsreglerne end danske. I forhold til den økonomiske del af afhandlingen inddrages der ikke flere økonomiske teorier end dem, der er anført ovenfor i afsnit Særligt afgrænses der fra principal-agent teorien, som typisk ville blive anvendt, når der tales om forhandling. Da afhandlingen ikke behandler selve forhandlingssituationen, men derimod den overordnede adgang til forhandling, afgrænses der herfra. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 23 af 86

24 2 Juridisk analyse 2.1 Indledning I forhold til afhandlingens opbygning og struktur starter den samlede analyse med en retsdogmatisk analyse af, hvad der er gældende ret på området for forhandling mellem aktørerne i EU-udbud. Den retsdogmatiske analyse behandler først den primærretlige regulering inden for EU, som gør sig gældende for alle EUretlige områder. Herefter analyseres de relevante udbudsformer, offentligt udbud og begrænset udbud, hvor forhandlingsforbuddet gør sig gældende, og dernæst en definition af, hvad forhandlingsforbuddet indebærer, og hvordan det skal fortolkes. Slutteligt behandles direktivforslaget med de relevante artikler i forhold til Figur 2.1 forhandlingsforbuddet. Efter den retsdogmatiske analyse af forhandlingsforbuddet vil der blive fokuseret på muligheden for at ophæve forhandlingsforbuddet fra et juridisk perspektiv. Dette påbegyndes med en analyse af udbudsformen udbud med forhandling for at fastlægge, hvilke krav der skal opfyldes ud fra de nugældende regler, før der kan gives lovlig adgang til forhandling. Denne del af analysen er ment som en inspiration til den videre behandling af afhandlingens problemstilling. Herefter fokuseres der på de juridiske konsekvenser, der vil være ved at ophæve forhandlingsforbuddet, og hvilke kompromiser der potentielt skal indgås på lovgiverniveau, før en ophævelse af forbuddet vil kunne realiseres. 2.2 Forhandling i EU- udbud Den primærretlige regulering inden for EU omfatter først og fremmest EU s traktater og sidenhen også de generelle retsprincipper, der udspringer af disse. Offentlige udbud er omfattet af traktaterne og principperne, uanset om de falder under Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 24 af 86

25 udbudsdirektivet eller ej. Denne opdeling afhænger af den offentlige kontrakts tærskelværdi. Som eksempel kan nævnes, at offentlige bygge- og anlægskontrakter skal have en minimumværdi på 5 mio. EUR for at være underlagt EUudbudsreglerne, jf. direktivforslaget art. 4, litra a. Traktaten om den Europæiske Union art. 3 (3) beskriver EU s indre marked, der arbejder for en social markedsøkonomi med høj konkurrenceevne samt solidaritet mellem medlemsstaterne. Retsprincipperne og det generelle forhandlingsforbud, som vil blive beskrevet nærmere i afsnit 2.2.1, har stor tilknytning til EU s mål om at skabe konkurrence på det indre marked, hvilket, som udgangspunkt, gør det problematisk at hæve forhandlingsforbuddet Retsprincipper i EU EU-domstolen har udviklet en række overordnede retsprincipper, der skal følges i retsafgørelser, hvilket skaber en objektivitet og ensartethed i EU-retten, uden at denne kommer til at virke overreguleret Gennemsigtighedsprincippet Det overordnede princip inden for EU-udbud er gennemsigtighedsprincippet. 49 trods af det omfattende ligebehandlingsprincip, som vil blive beskrevet i afsnit , er princippet om gennemsigtighed af en mere generel natur. Gennemsigtighedsprincippet er et gennemgående princip i EU-retten og skal derfor respekteres, hvad enten et udbud falder inden for udbudsdirektivets grænse for tærskelværdier eller ej. Ved at sikre gennemsigtighed for de involverede aktører skaber man samtidig en mulighed for øget konkurrence mellem disse og dermed også en indirekte ligebehandling mellem aktørerne. Princippet skal sikre gennemsigtighed og gennemskuelighed for offentlige kontrakter, forstået på den måde, at der skal være offentlighed omkring oplysningerne for en given sag. 50 udbudsområdet betyder dette, at alle nødvendige oplysninger i forbindelse med et offentligt udbud skal være offentligt tilgængelige, således at alle interesserede aktører har adgang til oplysningerne og har samme vilkår som eventuelle konkurrenter. Gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet er tæt På På 48 Hartley, TC The Foundations of European Union Law. New York: Oxford University Press. 7. udgave. Side 141. Herefter benævnt 'Hartley, TC Sidetal'. 49 Hartley, TC Side 160. På engelsk: Legal Certainty. 50 Nielsen, Ruth Side 98. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 25 af 86

26 knyttet inden for udbudsretten, jf. Hospital Ingenieure-sagen 51, hvor det fremgår, at ligebehandlingsprincippet indebærer en forpligtelse til gennemskuelighed, således at det er muligt at fastslå, at princippet er blevet overholdt. Det udledes således heraf, at hvis gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet bliver fulgt korrekt, da vil de resterende udbudsregler ligeledes blive overholdt, fordi disse principper er så essentielle og grundlæggende for udbudsretten. Gennemsigtighedsprincippet optræder sammen med ligebehandlingsprincippet i direktivforslaget og vil blive nærmere behandlet nedenfor Ligebehandlingsprincippet På linje med de forudgående principper fremgår ligebehandlingsprincippet også i direktovforslaget, men for forståelsens skyld vil princippet blive beskrevet både fra et generelt EU-retligt synspunkt og dernæst fra den mere specifikke udbudsretlige synsvinkel. Ligebehandlingsprincippet er udtryk for et generelt forbud mod forskelsbehandling og diskrimination i EU. Art. 18 TEUF forbyder forskelsbehandling på baggrund af nationalitet, og denne artikel har, sammen med tilsvarende artikler, udviklet det generelle diskriminationsforbud. I sagen Sotgiu v Deutsche Bundespost 52 er der fastslået følgende: Reglerne om ligestilling forbyder ikke blot åbenlys forskelsbehandling begrundet i nationalitet, men desuden enhver form for skjult forskelsbehandling, som ved anvendelse af andre kriterier reelt fører til det samme resultat. Endvidere ses det i Überschär-sagen 53, at Det generelle lighedsprincip er et grundlæggende princip i fællesskabsretten. Efter dette princip må ensartede situationer ikke behandles forskelligt. Det kan således udledes af disse to sager, at der uanset retsområde gælder et generelt princip om ligebehandling. Jf. citatet fra Überschär-sagen gælder det desuden, at lignende og fremtidige sager heller ikke må behandles forskelligt. Dermed spiller retspraksis en stor rolle i forhold til ligebehandling i EU for både de private aktører, de offentlige myndigheder og medlemslandene. 51 Hospital Ingenieure-sagen: Sag C-92/00, præmis 45. Sagen fastslog at der er en nær sammenhæng mellem gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet. 52 Sotgiu v Deutsche Bundespost: Sag C-152/73, præmis 11. Sagen fastslog (sammen med øvrige domme) at der ikke må foreligge forskelsbehandling. 53 Überschär-sagen: Sag C-810/79, præmis 16. Sagen etablerer ligebehandlingsprincippet som et af de generelle retsprincipper i EU-retten. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 26 af 86

27 Direktivforslagets artikel 15, stk. 1 er den fælles betegnelse for de to ovenstående principper og lyder: De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde. På linje med de forudgående direktiver er der et krav om gennemsigtighed og ligebehandling, som har vist sig at skabe fremgang på det europæiske marked ved blandt andet at sikre mere konkurrence og lavere priser for offentlige kontrakter. 54 Det primære formål med principperne i direktivet er overordnet ikkediskriminering, der skal sørge for, at de involverede aktører er dækket af deres grundlæggende unions-rettigheder, når det kommer til konkurrencen om de offentlige kontrakter. 55 Det kan hermed konkluderes, at der ikke må ske konkurrencefordrejning på det indre marked. Der står skrevet i betragtning (11) til direktivforslaget, at der kun er pålagt overholdelse af de grundlæggende principper om gennemsigtighed og ligebehandling, og at medlemsstaterne desuden skal have en vis valgfrihed til at planlægge valg af leverandører på den måde, de finder mest hensigtsmæssigt. Dette åbner for en vis fleksibilitet for aktørerne i udbuddet på en sådan måde, at de får adgang til at planlægge udbuddet mere frit, så længe retsprincipperne bliver overholdt. Denne diskussion fortsætter i afsnit Nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet Nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet er begge reguleret i artikel 5 i traktaten om den europæiske union, henholdsvis nr. 3 og nr Disse to retsprincipper har en vis tilknytning til hinanden ud fra deres respektive definitioner. Nærhedsprincippet inden for EU hænger sammen med subsidiaritetsprincippet, jf. TEU artikel 5, og indeholder et krav om, at EU kun må fastlægge regler på områder, hvor det kan godtgøres, at disse bedre kan opfyldes på et fællesskabsplan fremfor på nationalt plan i de enkelte medlemsstater. Direktivforslaget opfylder dette krav på baggrund af erfaringer om, at EU-regulering på udbudsområdet er med til at skabe og sikre det indre marked, fordi den øger konkurrencen mellem aftagere af offentlige kontrakter. 57 Proportionalitetsprincippet kan siges at være en forlængelse af nærhedsprincippet, da dette princip sikrer, at udarbejdelsen af retsregler kun må ske i 54 KOM(2011) 0896, begrundelse pkt. 1, side 3 55 KOM(2011) 0896, begrundelse pkt. 1, side 3 56 Traktat om Den Europæiske Union. 57 KOM(2011) 0896, begrundelse pkt. 3, side 6 Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 27 af 86

28 overensstemmelse med reglernes formål. De ressourcer og tiltag, der anvendes for at skabe reglen, skal svare proportionalt til den målsætning, reglen har, hvilket overholdes af direktivet. 58 Såfremt det kan påvises, at reguleringen af udbud af offentlige kontrakter kan reguleres bedre og mere effektivt på nationalt plan, vil direktivet være i strid med EU s retlige grundlag og kan derfor tilsidesættes. Ved at følge samme ræsonnement i forhold til proportionalitetsprincippet er direktivforslaget i strid med traktaten, hvis reguleringens omfang og ressourcerne til dens udarbejdelse ikke er proportionelt med reguleringens formål. Formålet med direktivforslaget som en helhed er blandt andet en forenkling og fleksibilisering af de gældende regler om offentlige indkøb. 59 Dette kapitels afsnit 2.4 omhandler blandt andet diskussionen om princippernes betydning og deres afgørende faktor i udbudsretten Direktivforslaget Udbudsformer Når der skal indgås en offentlig kontrakt i EU, skal der først og fremmest foreligge et udbud. Dette udbud kan sammensættes og se ud på forskellige måder. I EU-udbud er der to almindelige former for udbud, som er de hyppigst anvendte udbudsformer. Disse kaldes henholdsvis offentligt udbud og begrænset udbud, og ved implementeringen af direktivforslaget i national ret er det pålagt medlemsstaterne at give deres ordregivende myndigheder adgang til disse, jf. KOM(2011) 0896, art. 24, stk. 1. For begge af disse udbudsformer gælder der et forbud mod forhandling. Overordnet set, er offentligt og begrænset udbud ens i udformning og procedure, men forskellen ligger i antallet af tilbudsgivere til udbuddet. Ved offentligt udbud kan alle interesserede parter afgive tilbud i henhold til den offentliggjorte udbudsbekendtgørelse, jf. art. 25, som dermed kan betyde et ubegrænset antal tilbudsgivere. Ved begrænset udbud opfordrer den ordregivende myndighed et antal økonomiske aktører til at afgive tilbud, jf. art. 26, og det er således kun disse tilbud, der kan blive taget op til overvejelse. Tilbudsgiverne vælges ud fra de tildelingskriterier, der er fastlagt i udbudsbekendtgørelsen, jf. art. 65, og der skal minimum gives opfordring til fem aktører, jf. art. 64, stk. 2. Denne ligebehandling af tilbudsgiverne sikrer en effektiv konkurrence på markedet, da det hverken vil skabe 58 KOM(2011) 0896, begrundelse pkt. 3, side KOM(2011) 0896, begrundelse, pkt. 1, side 2 Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 28 af 86

29 forskelsbehandling eller favorisering. Offentligt eller begrænset udbud er som udgangspunkt hovedreglen for valg af udbudsform i EU-udbud, og disse vil derfor være grundlaget for problemstillingen. En tredje udbudsform er udbud med forhandling, der giver aktørerne mulighed for at forhandle med hinanden. Denne udbudsform benyttes efter forudgående udbudsbekendtgørelse, hvor det ikke har været muligt at gennemføre et almindeligt offentligt eller begrænset udbud, jf. art. 24. Det er endvidere valgfrit for medlemsstaterne at indføre denne udbudsform, jf. art. 24, stk. 3, hvilket betyder, at det er op til det enkelte land at give dets nationale aktører muligheden for at anvende udbud med forhandling. Det antages således, at såfremt den øverste offentlige myndighed implementerer denne udbudsform i den pågældende medlemsstat, da har denne også åbnet for hele konceptet omkring forhandling mellem aktørerne i offentlige udbud. Se mere om den offentlige myndigheds rolle i adgangen til forhandling i afsnit Forhandlingsforbuddet Formålet med forhandlingsforbuddet er afledt af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Retsgrundlaget herfor findes i direktivforslagets art. 15, der, som beskrevet ovenfor, henholdsvis skal hindre forskelsbehandling mellem tilbudsgivere og sikre en ens tilgang til relevante oplysninger om et givent udbud. Det praktiske tiltag, der skal sikre ligebehandlingen og gennemsigtigheden i offentlige kontrakter, udgør et forhandlingsforbud. Aktørerne må ikke forhandle med hinanden, da det kan skabe en uligevægt mellem de interesserede økonomiske aktører og dermed en konkurrencefordrejning. Jf. TEU art. 3 (3), er det et af EU s hovedmål at sikre en høj konkurrence mellem aktører på hele det (indre) europæiske marked, og ved at favorisere nationale leverandører nedsætter man denne konkurrence. Ved at forbyde forhandling og dialog mellem den offentlige myndighed og den eller de private aktører hindrer man indirekte en eventuel konkurrenceforvridning. Der eksisterer ikke en decideret definition af forhandlingsforbuddet i nuværende eller tidligere udbudsdirektiver, og begrebet i sig selv er heller ikke nævnt specifikt i lovgivningen. Det er således et forbud, der er afledt af de generelle retsprincipper, og som skal defineres yderligere. Ud fra en antagelse om, at begrebet forhandlingsforbud og dets umiddelbare betydning ikke ændres på trods af ændringer i direktiverne, kan tidligere definitioner Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 29 af 86

30 fra den juridiske litteratur og almene betragtninger anvendes til at forklare konceptet på lige fod i forhold til direktivforslaget. Fra den juridiske litteratur giver Steen Treumer 60 sit bud på, hvordan forhandlingsforbuddet korrekt skal fortolkes, og hvad det indebærer. Treumer tilslutter sig formålsbeskrivelsen af forbuddet i forhold til sikring af konkurrencen og overholdelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet, og han supplerer yderligere med en betragtning om, at den offentlige myndighed har forhandlingsstyrken over for den private aktør og kan udnytte denne til egen fordel ved at spille tilbudsgiverne ud mod hinanden. 61 Forhandlingsforbuddet er således til for at mindske udnyttelsen af den umiddelbart svage part, nemlig den private, og det kan ud fra denne betragtning fastslås, at udbudsdirektivet, retsprincipperne og dermed også forhandlingsforbuddet, på udbudsområdet sigter mod at tilgodese de private økonomiske aktører. Forhandling skal, ifølge Treumer, forstås som enhver form for kontakt mellem aktørerne af både mundtlig og skriftlig karakter 62, men det argumenteres endvidere for, at der blot skal være én af aktørerne, der aktivt deltager i forhandlingen. Den afgørende faktor, der bestemmer, hvorvidt der er sket en overtrædelse af forhandlingsforbuddet, skal findes i selve risikoen for en konkurrencefordrejning og dermed overtrædelse af ligebehandlingsprincippet. 63 Hvis den ene aktør opfordrer til forhandling eller dialog, vil dette være tilstrækkeligt til, at der sker en overtrædelse af forbuddet, da en sådan opfordring skaber en risiko, der potentielt kan stride imod grundlaget for det europæiske marked. Såfremt den modstående aktør afviser opfordringen til forhandling, er der således stadig skabt en risiko, der potentielt kan skabe en konkurrencefordrejning, hvilket indirekte er en overtrædelse af forhandlingsforbuddet. Denne fortolkning af forhandlingsforbuddet gælder også i de tilfælde, hvor den opfordrende aktør ikke har haft til hensigt eller været bevidst om, at der var blevet skabt en risiko på baggrund af opfordringen. 64 Risikoen for, at der potentielt skabes konkurrencefordrejning, kan beskrives i forhold til den endelige kontrakt. Hvis der på den ene eller den anden måde foreligger nogen form for forhandling eller dialog mellem aktørerne, er der to udviklingsmuligheder for selve kontrakten. Den færdige kontrakt kan enten blive ændret som følge af 60 Treumer, Steen Ligebehandlingsprincippet i EU's udbudsregler. København: Jurist- og Økonomforbundets forlag. 1. udgave. Herefter benævnt ' Treumer, Steen Sidetal'. 61 Treumer, Steen Side Treumer, Steen Side Treumer, Steen Side 144. Eksempel: Den offentlige part indsætter et forbehold i udbudsbekendtgørelsen som vil hindre den effektive konkurrence. Tilbudsgiver fremsender tilbud med ændringer til udbudsbekendtgørelsen. 64 Treumer, Steen Side 144. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 30 af 86

31 forhandlingen og dermed være et decideret forhandlingsresultat, eller den kan forblive uændret og magen til den udgave, der ville være det endelige resultat selv uden et element af forhandling, det vil sige i overensstemmelse med udbudsbekendtgørelsen. Der kan argumenteres for, at sidstnævnte mulighed ikke har været påvirket af forhandlingen og derfor ikke overtræder forhandlingsforbuddet, men så længe der har været en risiko for en ændring, er dette ligeledes en overtrædelse af forbuddet. Ovenstående fortolkning understøttes af den domspraksis, der eksisterer i forhold til forhandlingsforbuddet. Især sagen om Storebæltsbroen 65 anvendes ofte i forbindelse med fastlæggelse af, hvad der er gældende ret i forbindelse med ligebehandlingsprincippet og forhandlingsforbuddet. Det følger af dommens præmis nr. 10, at der var sket et traktatbrud, fordi den offentlige myndighed havde gennemført forhandlinger der har haft som resultat, at den endelige kontrakt indeholder ændringer af udbudsbetingelserne udelukkende til fordel for denne tilbudsgiver. Ligebehandlingsprincippet var genstand for det direkte traktatbrud, som var afledt af forhandlingsforbuddet. I samme sag er Fælleserklæringen fra inddraget som en del af gældende ret på trods af, at denne ikke er underlagt obligatorisk implementering. Første del af erklæringen lyder: all negotiations on fundamental aspects of contracts, variations in which are likely to distort competition shall be ruled out. Såfremt denne erklæring anerkendes som værende gældende ret, eksisterer der således, på trods af tidligere antagelser, et decideret og formuleret forhandlingsforbud. Erklæringen fortsætter dog sin fortolkning af forbuddet med følgende lempelse: however, discussions may be held but only for the purpose of clarifying or supplementing the content and provided this does not involve discrimination. 67 Erklæringen holder stadig fast i diskriminationsforbuddet og ligebehandlingsprincippet, men giver samtidig en mulighed for samtale mellem aktørerne med henblik på at præcisere og dermed supplere tilbuddene. Hensigten med denne mulighed er, ud fra en formålsfortolkning, at give aktørerne mulighed for at klargøre (præcisere) og uddybe (supplere) visse forhold i udbudsmaterialet. Treumer mener dog, at muligheden for supplering giver mulighed for forhandling og 65 Storebælt-sagen: Sag C-243/89. Aktieselskabet Storebæltforbindelsen A/S dømtes for at have indledt forhandlinger på et ikke-konditionsmæssigt grundlag. 66 Den Europæiske Unions Tidende L årgang. 30. april nr. L 111/114. Erklæring ad artikel 7, stk. 4, i Rådets direktiv 93/37/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter. Herefter benævnt 'EU Tidende L 111/114'. 67 EU Tidende L 111/114. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 31 af 86

32 kan i sidste ende ændre den færdige kontrakt pga. forhandling. 68 Jf. ovenstående diskussion er en potentiel ændring af den færdige kontrakt en overtrædelse af forhandlingsforbuddet, og dermed er fælleserklæringen i strid med sig selv. Det kan således overvejes, om det i det hele taget er hensigtsmæssigt, nødvendigt og/eller muligt at anerkende fælleserklæringen som en del af gældende ret. Eftersom der er adskillige anvisninger og forsikringer om, at forhandlingsforbuddet bliver overholdt i EU-udbud, medtages fælleserklæringen ikke som en del af gældende ret, da den udelukkende vil skabe forvirring uden at tilføre udbudsreguleringen nye eller udpenslende redskaber til brug for at forhindre forhandling mellem aktørerne. Eksempler på den omfattende og gennemgående henvisning i direktivforslaget til principperne om ligebehandling og gennemsigtighed følger herefter. Ud fra en samlet vurdering af betragtningerne til direktivforslaget sammen med begrundelsen for udarbejdelsen af dette direktivforslag kommer det klart til udtryk, at ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet og deraf også forhandlingsforbuddet er de overordnede formål og incitamenter i EU-udbudsretten. Udgangspunktet for udarbejdelsen af et nyt og revideret udbudsdirektiv er Europa 2020-strategien, som tager sit udspring i følgerne af den økonomiske krise fra Et tilbagevendende hovedelement fra begrundelsen i direktivforslaget er fleksibilitet, som eksemplificeres i betragtning (11) til direktivet, der lyder: Direktivets bestemmelser pålægger kun overholdelse af de grundlæggende principper om gennemsigtighed og ligebehandling. Som oplæg til denne udtalelse fastslås det at: medlemsstaterne (bør) have vide skønsbeføjelser til at planlægge valget af leverandør på den måde, de finder mest hensigtsmæssig. 70 Det kan heraf udledes, at direktivet søger at skabe mere fleksible tilgange til udbudsproceduren for offentlige kontrakter, men at det samtidig fremhæver, at der på ingen måde kan indgås et kompromis med de generelle retsprincipper. Direktivforslagets art. 39 tillader eksempelvis den offentlige myndighed at foretage indledende markedshøringer til forberedelse af udbuddet, såfremt dette ikke forhindrer konkurrencen eller overtræder principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Direktivforslagets art. 66 fastsætter kriterierne 71 for tildeling af kontrakter, og jf. betragtning (37) til direktivet skal disse kriterier ligeledes sikre overholdelse af principperne om gennemsigtighed, ikke-forskelsbehandling og ligebehandling. 68 Treumer, Steen Side KOM(2011) 0896, begrundelse pkt. 1, side 2 70 KOM(2011) 0896, betragtning Kontrakter tildeles enten til det økonomisk mest fordelagtige tilbud eller det tilbud med de laveste omkostninger. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 32 af 86

33 For at opsummere den retsdogmatiske analyse af gældende ret i forhold til forhandlingsforbuddet og direktivforslaget gælder, at reguleringen tager sit udgangspunkt allerede på traktat-niveau. En del af grundlaget for EU-retten er at skabe konkurrence på det europæiske marked, hvilket blandt andet skal sikres igennem principperne om gennemsigtighed og ligebehandling. På grund af den ændrede økonomiske og politiske situation, der er realiteten efter krisen i 2008, har EU udviklet Europa 2020-strategien, som har skabt et grundlag for den ny udbudsregulering. Ved at gå mere specifikt ind i EU-udbudsretten afleder disse to principper et forhandlingsforbud imellem parterne i offentlige udbud. Principperne og forbuddet er gennemgående i direktivforslaget og er dermed meget essentielle for udbudsretten. Forhandlingsforbuddet gælder primært og ubegrænset for udbudsformerne offentligt udbud og begrænset udbud og skal sikre, at enhver risiko for konkurrencefordrejning ikke opstår. Ud fra en formålsfortolkning af forbuddet kan en handling fra blot én af parterne også udgøre en risiko. Der er således et generelt forbud mod forhandling, og dette forbud er ikke til diskussion, da det potentielt kan kompromittere EU s traktatgrundlag. Dette afsnit afslutter den retsdogmatiske analyse, og resultaterne heraf vil blive gennemgået i den juridiske delkonklusion i afsnit Udbud med forhandling På nuværende tidspunkt har den juridiske analyse omhandlet de to udbudsformer: offentligt udbud og begrænset udbud. Det er dog relevant at inddrage en analyse af udbudsformen, udbud med forhandling, hvor det fra lovgivers side er gjort muligt for udbudsaktørerne at forhandle under nogle bestemte forudsætninger. Disse forudsætninger kan anvendes som inspiration til den fremadrettede analyse og for at se på, hvilke forhold der i Kommissionens øjne gør det lovligt at forhandle. Nedenfor i dette afsnit foretages en analyse af reguleringen for udbudsformen, udbud med forhandling, og herunder inddrages både det nugældende udbudsdirektiv, 2004/18/EF, direktivforslaget, KOM(2011) 0896 samt en sammenligning af disse for at afdække eventuelle ændringer, der måtte være foretaget i direktivforslaget. Overgangen fra det nuværende direktiv til direktivforslaget har ikke påvirket selve forhandlingsforbuddet, som, beskrevet ovenfor, er afledt af EU s retsprincipper. I direktiv 2004/18/EF er denne afledning beskrevet i betragtning (2) og i direktivforslagets betragtning (1). Selvom ordlyden i de to betragtninger ikke er Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 33 af 86

34 identisk, er meningen og betydningen den samme, og dermed har udgangspunktet for forhandlingsforbuddet ikke ændret sig. I forhold til de egentlige, regulerende artikler i de to direktiver tages der udgangspunkt i bilag XVII til KOM(2011) 0896, som indeholder en sammenligningstabel af artiklerne fra direktiverne, der viser ændringer, tilpasninger og nye tiltag i direktivforslaget, sammenlignet med det nugældende udbudsdirektiv. I det nugældende udbudsdirektiv 2004/18/EF er udbudsformen udbud med forhandling og betingelserne for anvendelsen af denne reguleret i artiklerne 28 og 30. Ifølge sammenligningstabellen er artikel 28 og desuden artikel 30, stk. 1, fra det nugældende udbudsdirektiv videreført og ændret i direktivforslagets artikel 24. De resterende dele af art. 30 (stk. 2-4) er videreført til direktivforslagets art. 27, hvor stk. 2 og 3 er ændret, og stk. 4 er tilpasset. Begreberne ændret og tilpasset defineres på følgende måde i KOM(2011) 0896: Betegnelsen tilpasset angiver, at teksten er ændret, men at indholdet svarer til det direktiv, der er ophævet (2004/18/EF). Ændringer med hensyn til selve bestemmelserne i det direktiv, der er ophævet (2004/18/EF), er angivet ved betegnelsen ændret. 72 Dermed kan det konkluderes, at det nugældende udbudsdirektivs art. 30 stk. 4 er videreført uden ændringer af formålet, men de resterende dele af den nuværende regulering, der vedrører udbud med forhandling, er ændret. Det er således relevant at analysere de direkte såvel som de indirekte ændringer fra det nugældende udbudsdirektiv til direktivforslaget. Et uddrag af direktiv 2004/18/EF art. 28 lyder: I de tilfælde og under de omstændigheder, der udtrykkeligt er nævnt i art kan de anvende udbud med forhandling. Der henvises hér til de ordregivende myndigheders muligheder for valg af udbudsform, som således er betinget af direktivets art. 30. Art. 30 stk. 1, lyder: De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde:. De omtalte tilfælde er opdelt i art. 30 stk. 1 pkt. a) til d) og indeholder forudsætninger for, at der skal være tale om særlige omstændigheder, før udbudsformen udbud med forhandling kan anvendes. Særligt kan fremhæves pkt. a), der siger, at udbud med forhandling kan anvendes: 72 KOM(2011) 0896, Bilag XVII, fodnote Art. 28 henviser endvidere til art. 31 som omhandler udbud med forhandling uden forudgående udbudsbekendtgørelse. Denne udbudsform behandles dog ikke i nærværende afhandling, jf. afsnit 1.xx om afgrænsninger. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 34 af 86

35 når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud er afgivet tilbud, som ikke er forskriftsmæssige, forudsat at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt. Art. 28 og art. 30 stk. 1 fra 2004/18/EF er videreført og ændret i direktivforslagets art /18/EF art. 30 stk. 2 omhandler adgangen til forhandling mellem parterne på betingelse af stk. 1. Art. 30 stk. 3 gentager, at forhandlingen skal ske uden forskelsbehandling, og stk. 4 giver mulighed for at opdele udbuddet i flere faser. Som nævnt ovenfor er stk. 2 og 3 videreført og ændret i direktivforslaget art. 27 stk. 3, 4 og 6, og stk. 4 er videreført og tilpasset i direktivforslagets art. 27, stk. 5. Der er endvidere tilføjet et nyt afsnit i art. 27, stk Før den egentlige analyse af de specifikke artikler i direktivforslaget foretages, inddrages flere betragtninger til direktivforslaget for at fastslå de bagvedliggende incitamenter for de nævnte ændringer. Betragtningerne til direktivforslaget skal ses som trinbræt til de faktiske artikler, der overordnet fastslår netop incitamenterne. Først og fremmest fremhæves en del af begrundelsen for det nye direktivforslag, hvor Kommissionen lancerede en høring blandt interesserede aktører omkring de potentielle lovændringer. 75 En del af sammendraget af høringssvaret lyder: Et klart flertal blandt alle interessentgrupper støttede eksempelvis idéen om i større udstrækning at bruge udbud med forhandling. 76 Eftersom Kommissionen har lanceret høringen, må det også antages, at den vil inddrage resultatet af høringen i konciperingen af direktivforslaget. Dermed foreligger der en forudgående opfattelse af, at adgangen til udbudsformen udbud med forhandling vil være mere tilgængelig i direktivforslaget. Denne begrundelse samt direktivforslagets betragtning (15) om øget fleksibilitet og bredere adgang til forhandling bør komme til udtryk i direktivforslagets artikler, hvilket vil blive analyseret nedenfor. Direktivforslagets art. 24 stk. 1, som er en videreførelse og ændring fra direktiv 2004/18/EF, om valg af procedure for det offentlige udbud beskriver adgangen til udbudsformen udbud med forhandling ud fra forskellige kriterier. Fælles for disse kriterier er, at udbuddet skal have en særlig karakter, som primært bærer præg af undtagelser, og hvor formålet med udbuddet ikke kan opnås med hverken offentligt eller begrænset udbud. Derudover er det valgfrit for den enkelte medlemsstat, om 74 KOM(2011) 0896, Bilag XVII, Sammenligningstabel 75 KOM(2011) 0896, Begrundelse pkt. 2, side 4 76 KOM(2011) 0896, Begrundelse pkt. 2, side 5 Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 35 af 86

36 den vil give sine offentlige myndigheder mulighed for at anvende udbud med forhandling. Ændringen fra det nuværende udbudsdirektivs art. 28 og art. 30 stk. 1 til direktivforslaget ligger først og fremmest i tilføjelsen af måden, hvorpå udbuddet lanceres. Derudover er der ingen bemærkelsesværdige ændringer, der direkte påvirker forhandlingsmulighederne mellem aktørerne KOM(2011) 0896 artikel 27 Direktivforslagets artikel 27 er opdelt i stk. 1-6, hvor stk. 1 og 2 omhandler de formelle forhold for udbudsformen før selve forhandlingen, stk. 3-5 omhandler selve forhandlingen, og stk. 6 omhandler afslutningen af forhandlingen. 77 Der vil således blive fokuseret på stk. 3-5 om selve forhandlingen, og denne del af artiklen vil herunder blive analyseret nærmere. Direktivforslagets art. 27, stk. 3 lyder som følger: De ordregivende myndigheder forhandler med tilbudsgiverne om de tilbud, de har afgivet, med henblik på at forbedre indholdet af tilbuddene, således at de bedre svarer til tildelingskriterierne og minimumskravene i stk. 1, andet afsnit. Følgende forhold ændres ikke i løbet af forhandlingerne: a) Beskrivelsen af udbuddet b) Den del af de tekniske specifikationer, hvori minimumskravene er fastlagt c) Tildelingskriterierne Andet punktum i denne del af artiklen har ingen direkte effekt på selve forhandlingsadgangen og behandles derfor ikke yderligere i denne analyse. Ud fra ordlyden af første punktum af art. 27 stk. 3 henvender udbudsformen udbud med forhandling sig til den periode i udbudsproceduren, der ligger mellem udbudstidspunktet og tidspunktet for kontraktindgåelsen: 77 Se bilag I til KOM(2011) 0896 for den fulde, ordrette artikel 27 Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 36 af 86

37 Figur 1.1 Selvom ovenstående figur er identisk med den, der er anvendt til at beskrive udbudsformerne offentligt og begrænset udbud, skal den dog forstås en anelse anderledes. I denne sammenhæng skildrer figuren udelukkende selve udbuddet under udbud med forhandling og forudsætter således, at der har været et forudgående (og mislykket) offentligt udbud eller begrænset udbud. Dette betyder, at perioden forud for udbudstidspunktet i denne sammenhæng indeholder en større grad af kontakt mellem aktørerne end, hvad der er tilfældet for de traditionelle udbudsformer. Ud fra en ordlydsfortolkning af art. 27 stk. 3 forudsætter et udbud med forhandling, at de private aktører, som den offentlige myndighed kan forhandle med, allerede har afgivet tilbud. Der kan således ikke gives opfordring til yderligere private aktører, og resultatet skal fremkomme ud fra de rammer, der bliver sat af de private aktører, der har valgt at afgive tilbud. Den videre fortolkning af selve forhandlingen fortsætter herunder. I forhold til direktivforslagets artikel 27 stk. 4 opstilles forskellige krav til selve forhandlingen, når adgangen hertil først er givet. Det umiddelbart vigtigste punkt i denne del er sikringen af ikke-forskelsbehandling, og netop ligebehandlingen skal sikres på følgende måde: De ordregivende myndigheder må ikke over for de andre deltagere afsløre de løsninger, som en anden deltager har foreslået, eller andre fortrolige oplysninger, som en deltager i forhandlingerne har meddelt, uden dennes samtykke., jf. KOM(2011) 0896, art. 27, stk. 4, 4. punktum. Den mest optimale forhandlingssituation til at sikre, at den offentlige myndighed ikke afslører detaljer om de enkelte private aktørers fortsættende tilbudsgivning, ville være, hvis den offentlige myndighed kunne være i stand til at forhandle med Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 37 af 86

38 samtlige af de private aktører på præcis samme tid. Dette kunne eksempelvis gøres ved at lade en række agenter for den offentlige myndighed (hvor agenterne besidder præcis samme anciennitet, handlemønstre osv.) forhandle med hver af de private aktører på én og samme tid. Dette sikrer umiddelbart, at den offentlige myndighed ikke vil være i stand til at afsløre detaljer om den enkelte private aktør, da denne selv vil være delt ud på flere agenter, og dermed vil der ikke ske forskelsbehandling af de involverede private aktører. Direktivforslagets artikel 27 stk. 5 er en videreførelse af Direktiv 2004/18/EF artikel 30 stk. 4, og jf. sammenligningstabellen i bilag XVII til direktivforslaget er der ikke sket ændringer i indholdet af denne del af reguleringen. Uanset dette, lægger stk. 5 op til, at ovenstående figur modificeres således, at den med henblik på forhandling ser således ud: Figur 2.2 Ved at opdele forhandlingsfasen i flere individuelle faser bliver selve forhandlingen mere overskuelig for de enkelte aktører, da de kan begrænse hver enkelt fase til kun at omhandle enkelte punkter af kontrakten. Dette påvirker imidlertid ikke selve forhandlingsadgangen, men til gengæld gør det selve konceptet om forhandling mere overskueligt og tilgængeligt. 2.4 Juridisk konsekvensanalyse I forlængelse af den retsdogmatiske analyse af forhandlingsforbuddet og de relevante retskilder, der regulerer denne del af udbudsretten, foretages en kritisk vurdering af diskussionerne fra den retsdogmatiske analyse. Udgangspunktet for denne vurdering er, at forhandlingsforbuddet potentielt skal ophæves, og det primære fokus vil herefter være på de konsekvenser, der i juridisk forstand vil være Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 38 af 86

39 ved at ophæve forbuddet, og på hvilke tiltag der skal foretages, og hvilke kompromiser der skal indgås på lovgiverniveau, før en ophævelse af forbuddet vil kunne realiseres. Indledningsvis ses der på EU-retten som en helhed. De overordnede, generelle og fundamentale retningslinjer for EU-retten gør sig gældende uanset, hvilket retsområde der er tale om. Disse retningslinjer er en kombination af EU s traktater samt de tilhørende retsprincipper, som på udbudsområdet især er gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet. Af disse principper udledes endvidere forhandlingsforbuddet. Ved at ændre reguleringen om forhandling mellem parterne kan man således ikke undgå at påvirke principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Det vil endda muligvis medføre en generel tilsidesættelse af retsprincipperne, hvilket, som fastslået ovenfor, er direkte modstridende med EUretten. Hvis der ikke sikres gennemsigtighed på markedet og mellem parterne, vil udbudsreguleringen miste dens fokus, fordi selve udgangspunktet for udbudsretten fraviges. Ligeledes, hvis der ikke sikres ligebehandling, er der en direkte risiko for forskelsbehandling og diskrimination, der umiddelbart kan føre til en underkendelse af EU-rettens grundlag og formål. Direktivforslaget fastslår i dets begrundelser, at det opfylder nærhedsprincippet, og ud fra EU s grundlæggende formål er dette også tilfældet. Dog er det interessant at se bort fra det juridiske, teoretiske plan og se på det rent praktiske plan, der inddrager juridiske reglers egentlige påvirkning på et samfund. Under optakten til Kommissionens direktivforslag gjorde KL det klart, at det efter deres overbevisning var overflødigt at tvinge offentlige myndigheder til at lægge offentlige kontrakter i EU-udbud. 78 De mener, at det er for ressourcekrævende og omkostningsfuldt, og at det alligevel kun er nationale leverandører, der afgiver tilbud på kontrakterne. KL taler for, at tærskelværdierne skal hæves, men faktum er, at formålet med EUudbudsreglerne er at skabe fri konkurrence mellem alle leverandører i EU, hvilket er overflødigt, fordi kontrakterne netop typisk holdes på et nationalt plan. Dermed kan der argumenteres for, at reguleringen af offentlige udbud i langt de fleste tilfælde bedre kan opfyldes på det nationale plan. Da proportionalitetsprincippet udspringer af nærhedsprincippet, hænger ræsonnementet utvivlsomt sammen med ovenstående konklusion. Det vil sige, at såfremt reguleringen bedre kan opfyldes på nationalt plan, da er udarbejdelsen af 78 Jf. artikel: september Forenkling af EU's udbudsdirektiv - skal det lykkes denne gang? Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 39 af 86

40 EU-regulering på området ikke proportionelt med målet. Dermed kan der argumenteres for, at direktivforslaget potentielt er i strid med nærheds- og proportionalitetsprincippet, og dette kan derfor som udgangspunkt forkastes allerede på udviklingsplan. Hvis denne modstrid anerkendes, vil det betyde, at direktivforslaget ikke kan implementeres på nationalt plan i den form, det har nu. 2.5 Juridisk delkonklusion Gældende ret i forhold til forhandling i EU-udbud under udbudsformerne offentligt udbud og begrænset udbud er, at der gælder et generelt forhandlingsforbud, som er direkte afledt af de grundlæggende retsprincipper i EU. Igennem den juridiske analyse er vigtigheden af principperne og forhandlingsforbuddet for udbudsretten blevet fremhævet væsentligt. Det kan ikke understreges nok, hvor essentielt og grundlæggende disse principper, og deraf også forhandlingsforbuddet, er for EU-udbud og EU-retten generelt. Dette grundlag bygger på, at der skal sikres fair konkurrence for alle aktører inden for Unionen, og dette er et grundlag, der ikke kan kompromitteres. Den generelle opfattelse af sammenhængen mellem forhandlingsforbuddet og ligebehandlingsprincippet er, at netop denne sammenhæng ikke kan fraviges. I forhold til udbudsretten hænger disse ubetinget sammen. Som inspiration fra udbudsformen udbud med forhandling lægges der endnu engang vægt på, at der ikke må ske forskelsbehandling på trods af, at det er tilladt for aktørerne at forhandle med hinanden. Selvom der skal foreligge nogle bestemte omstændigheder, før denne udbudsform kan anvendes, er dette dog samtidigt et bevis på, at Kommissionen mener, at forhandling og ligebehandling kan eksistere sammen. Endvidere kan en opdeling af forhandlingen i mindre faser yderligere hjælpe til at styre og overvåge processen. Der er således blevet åbnet for en mulighed for at ophæve forhandlingsforbuddet ud fra det argument, at forhandling mellem den offentlige og den private part ikke nødvendigvis tilsidesætter kravet om ligebehandling og gennemsigtighed. Hvis dette viser sig at være korrekt, kan man sige, at grundlaget for udbudsretten vil begynde at svinde, og der kan stilles spørgsmålstegn ved det egentlige behov for regulering på udbudsområdet. Dermed ikke sagt, at udbudsretten skal forkastes, men blot at reguleringen kan tillægges en mere deklaratorisk karakter. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 40 af 86

41 I forhold til afhandlingens strukturelle opbygning er gældende ret udledt, hvilket bringer den samlede analyse videre til den økonomiske analyse. Dermed er også den første platform skabt til hvorfra den økonomiske bro skal bygges. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 41 af 86

42 3 Økonomiske analyse 3.1 Indledning Gældende ret, som den er udledt i kapitel 2, danner grundlaget for den økonomiske analyse ud fra den retsøkonomiske metode. Formålet med afhandlingen, som beskrevet i afsnit 1.3, er at skabe den efficiente regulering af forhandling i EUudbud. Dette kræver først og fremmest en generel definition af efficiens som helhed, hvilket indebærer en definition af forskellige former for efficiens, der skal sikre en bred og korrekt analyse af Figur 3.1 efficiensteorien. Herefter vælges den form for efficiens, der skal være målet for efficiensanalysen og dermed også pejlepunktet for afhandlingens mål. Med den juridiske analyse som udgangspunkt søges det afdækket, hvorvidt gældende ret er efficient eller inefficient. I denne udredelse er parterne for analysen den offentlige og den private part, og efficienten, der søges, er for selve forhandlingen mellem disse parter. Omdrejningspunktet for den materielle del af afhandlingen er spørgsmålet om, hvorvidt forhandlingsforbuddet bør ophæves eller ej, og denne problematik kan ses fra to forskellige synsvinkler, der afhænger af hinanden. Disse tilgange vil begge blive analyseret nedenfor ud fra to forskellige økonomiske teorier: Den neoklassiske teori, herunder Coase teoremet, og adfærdsteorien. Begge teorier tager udgangspunkt i ophævelsen af forhandlingsforbuddet og anvender deres respektive videnskabelige teorier til at behandle gældende ret og muligheden for ophævelsen og konsekvenserne heraf. Den neoklassiske teori har fuld rationalitet som grundlag, og som kritik til denne analyse anvendes en adfærdsteoretisk analyse med begrænset rationalitet. Ved at kombinere disse to analyser skabes der et mere alsidigt fundament for en økonomisk besvarelse af, hvorvidt forhandlingsforbuddet bør ophæves eller ej. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 42 af 86

43 Det samlede resultat kan i sidste ende udmåles til værdier, som herefter opstilles i et spil mellem udbudsparterne og Kommissionen og om, hvorvidt det skal være muligt at forhandle eller ej. Målet med spillet er at måle efficiensen af forskellige udfald og hermed finde det mest efficiente scenarie. Spillet anvendes som eksemplificering til problemformuleringen. Sideløbende med den materielle økonomiske analyse opstilles generelle hypoteser med udgangspunkt i analysens resultater. Hypoteserne bringes sammen i en opløftet syntese og skal kunne anvendes generelt på andre lignende efficiens-analyser. Hypotesedannelsen tjener således det andet hovedformål i denne afhandling, der søger at afdække, hvorvidt økonomisk teori kan bygge bro mellem retsdogmatikken og retspolitikken. 3.2 Er gældende ret inefficient? Definition af efficiens Den generelle definition af efficiens kan beskrives som en situation, hvor de samlede ressourcer, der bliver brugt på et givent emne, ikke overskygger det positive udbytte for det samme emne. Økonomisk efficiens kan defineres med den samme costbenefit tilgang. Hvis man stadig har et positivt overskud efter at have fratrukket de negative omkostninger, betyder det, at løsningen er økonomisk efficient. 79 Konceptet om økonomisk efficiens er dog alligevel blevet defineret på forskellige måder, ud fra samme udgangspunkt om at skabe overskud, men med forskellige opfattelser af, hvem der skal bære de negative omkostninger. Man kan sige, at den valgte form for efficiens afhænger af, hvilken synsvinkel man har valgt at tage i forhold til den pågældende analyse. I denne fremstilling gennemgås tre typer af økonomisk efficiens: Pareto-optimalitet, Kaldor-Hicks efficiens og dynamisk efficiens. Pareto-optimalitet og Kaldor-Hicks-efficiens er de mest kendte former for efficiens i den økonomiske teori og er derfor også medtaget hér. Dynamisk efficiens er inddraget i forhold til dens langsigtede natur, der adskiller sig fra de to andre, der søger efficiens på kort sigt (eller i nuet). Selvom de tre typer af efficiens er forskellige fra hinanden, søger de dog alle at opnå et bedre (efficient) udbytte på hver deres måde. 79 Milgrom, Paul og Roberts, John Side 22. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 43 af 86

44 Fra et Pareto-optimalt synspunkt er en given situation efficient, hvis ingen af parterne kan stilles bedre, uden at det betyder, at man stiller en anden part værre. 80 Pareto-optimalitet kan også kaldes for allokerings-efficiens, idet man allokerer de tilgængelige ressourcer i forhold til parterne i det pågældende spil. En allokering er Pareto-inefficient, hvis der eksisterer en anden mulig allokering, som alle involverede parter er mindst lige så tilfredse med som udgangssituationen. 81 Paretooptimaliteten kan illustreres ved hjælp af følgende figur fra Eide og Stavang s bog: Rettsøkonomi 82 : Ved at lade spillernes nytte udgøre henholdsvis nytte A og nytte B således at den offentlige parts nytte måles på x-aksen, og den private parts nytte måles på y-aksen. Udgangspunktet for spillet findes i punktet P, hvor der gælder et forhandlingsforbud. Figur 3.2 Den buede ydre linje i figuren udgør den højeste grænse for mulige efficiente løsninger og fremkommer ud fra en antagelse om, at der kan opnås en højere efficient tilstand, hvis parterne har mulighed for at forhandle med hinanden. I punktet P udgør den samlede nytte(u) for parterne, U AP +U BP, og samtlige punkter på den røde linje vil have samme samlede nytte som punktet P. Fra en Pareto-optimal betragtning er der dog ingen af parterne, der må få det værre, hvis der skal være tale om en Pareto-forbedring. Derfor skal A s nytte være minimum U AP, og B s nytte må tilsvarende minimum være U BP. Dermed vil alle punkter i den viste trekant (udgjort af punktet P, og dens berøringspunkter med den ydre linje) være en Pareto-forbedring i forhold til punktet P. Eftersom ingen parter får det værre, når der foretages Pareto-forbedringer, må det antages, at der ikke kan være indsigelser mod denne form for efficiens, og det må dermed være en efficiens-måling, der kan accepteres af alle parter. Den korrekte Pareto-optimalitet, hvis man ser bort fra forholdet til punktet P, opnås på den ydre linje indenfor den optegnede trekant. 80 Milgrom, Paul og Roberts, John Side Milgrom, Paul og Roberts, John Side Eide, Erling og Stavang, Endre Side 109. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 44 af 86

45 Kaldor-Hicks efficiens, derimod, udvider Pareto-optimaliteten ved at se på den givne situation i et større perspektiv og som en helhed. Det vil sige, at hvis man kan stille én part bedre, og den positive difference kompenserer for den part, man stiller værre, så er situationen økonomisk efficient. 83 Ræsonnementet for denne efficiensform består i at forestille sig, at hvis man kan skabe en situation, hvor den ene part proportionalt opnår en større nytte, end den anden part taber, så vil den vindende part være villig til at dele sit overskud med den tabende part, således at ingen af parterne teoretisk set bliver stillet værre. 84 Dette kræver derfor, at den samlede vundne mængde nytte er større end den samlede tabte mængde. Hvis B lider et nyttetab, og A samtidig opnår en større nytte ved et givent spil, da skal U BP < U AP, før der er tale om en Kaldor-Hicks-forbedring. Denne efficiensform kan indsættes i samme figur som ovenfor: Udgangspunktet P er som ovenfor ved Paretooptimalitet en situation, hvor der gælder et forhandlingsforbud. Den ydre linje illustrerer de højeste muligheder for efficiens, og den røde linje udgøres af de punkter, der har samme Figur 3.3 nytte-værdi som punktet P. I forhold til Kaldor-hicksefficiens kan man på samme måde, som det gør sig gældende for alle andre former for efficiens, sige, at der ikke vil være nogen grund til at allokere ressourcerne, hvis det i sidste ende giver den samme nytte, og derfor er den røde linje uinteressant. For overblikkets skyld er den nedre grænse af Kaldor-Hicks-efficiens målt i lige enheder, illustreret med den grønne linje. I forhold til punktet P kan A s nytte forbedres, så længe B s nytte kun forværres med den tilsvarende mængde minus værdien 1. Det vil sige, at hvis A s nytte forbedres med 4, kan B tåle et nyttetab på op til 3, fordi der samlet set vil være et overskud på (4-3) = 1. Alle punkter indenfor 83 Eide, Erling og Stavang, Endre Side Eide, Erling og Stavang, Endre Side 36. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 45 af 86

46 Kaldor-Hicks området (udgjort af den grønne linje og den ydre buede linje), er i forhold til punktet P en Kaldor-Hicks forbedring. En situation er inefficient i forhold til Kaldor-Hicks tilgangen, hvis tabet er større end den vundne nytte. Som det fremgår af figur 3.3, ligger alle mulige Pareto-forbedringer inden for området med Kaldor-Hicks forbedringer, hvilket vil sige, at enhver Pareto-forbedring også altid vil være en Kaldor-Hicks forbedring. Dette taler fo,r at hvis man vælger Pareto-optimalitet som pejlepunkt for efficiensanalysen, da vil man også opnå en Kaldor-Hicks forbedring. På den anden side viser figur 3.3, at der er flere muligheder for efficiensforbedringer, hvis man vælger Kaldor-Hicks efficiens som pejlepunkt. Ifølge Stiglitz og Walsh er en given situation økonomisk efficient, hvis den langsigtede nytte opvejer de kortsigtede tab. Dermed er det, modsat Kaldor-Hicks efficiens, acceptabelt, hvis, og kun hvis, en langsigtet nyttegevinst kompenserer for dette tab. De kalder det dynamisk efficiens 85, og dette kan illustreres i figur 3.4: Figur 3.4 Da dynamisk efficiens måles over tid, er denne faktor medtaget som x-aksen, og nytten måles på y-aksen. Udgangspunkterne, P A og P B, har samme værdi som i figur 3.2 og 3.3 for henholdsvis spiller A og B, og den lineære kurve viser nyttens udvikling over tid. Som det er tilfældet for begge spillere, kan de, ifølge dynamisk efficiens, tåle et nyttetab, hvis, og kun hvis, den langsigtede nyttegevinst kompenserer for det kortsigtede tab. Figur 3.4 illustrerer spiller B s nytte, og den lineære kurve i figuren er derfor B s nytte og dens udvikling over tid. 85 Stiglitz, Joseph E. og Walsh, Carl E Economics. London: WW Norton. 4. udgave. Glossary A-3. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 46 af 86

47 Udgangspunktet er P B i tidspunktet 0, hvilket er den nytte, man vil forsøge at øge og dermed gøre mere efficient (det vil sige, at hvis B fortsætter uden at foretage sig noget, vil nytten fortsat ligge i P B ). På tidspunktet 0 tager spiller B en beslutning, der påvirker nytten til at falde til det punkt, hvor kurven skærer Y-aksen, hvilket på kort sigt ikke er at foretrække for B, eftersom den allerede har en højere nytte på P B. Beslutningen er dog baseret på et kompromis, der forudsætter et kortsigtet tab, men en langsigtet gevinst, hvilket også er illustreret i figur 3.4. Dog skal man være opmærksom på, at den dynamiske efficiens ikke er opnået, når nytten overstiger den oprindelige nytte, P B, men først når det kortsigtede tab er blevet dækket af gevinst. Dermed vil B først opnå den dynamiske efficiens i tidspunktet T U og fremefter, fordi overskuddet af nytte på dette tidspunkt vil være lig det kortsigtede nyttetab. En situation er således dynamisk inefficient, hvis det kortsigtede tab ikke bliver vundet tilbage på lang sigt (og hvad der må antages at være rimelig tid). Man kan sige, at Kaldor-Hicks tilgangen og tilgangen om dynamisk efficiens er meget rationelle, hvorimod Pareto tilgangen har et indbygget egoistisk og etisk aspekt, der betragter og sikrer den individuelles behov frem for at behandle alle parter som én helhed. Ifølge de tre opstillede efficiens-typer kan en situation være økonomisk efficient, hvis 1) den ikke kan stille én part bedre uden at stille en anden part værre, 2) den kan stille én part bedre, og differencen i forhold til den anden parts tab er positiv, eller 3) den langsigtede gevinst kompenserer for et kortsigtet tab. Situationen er tilsvarende inefficient, hvis 1a) én part kun kan stilles bedre ved at stille en anden part værre, 2a) differencen mellem én parts gevinst og en anden parts tab er negativ, og 3a) det kortsigtede tab ikke bliver vundet tilbage på lang sigt. I forhold til valget af økonomisk efficiens som pejlepunkt for den økonomiske analyse og afhandlingen samlet set, hænger det sammen med den synsvinkel, der vælges. Som beskrevet i afsnit 1.4 er der fire mulige synsvinkler, der kan vælges i forhold til udbud af offentlige kontrakter: Unionen som helhed, det enkelte medlemsland, den offentlige myndighed og den private part, men ud fra afhandlingens overordnede formål er der ikke valgt en specifik synsvinkel. Pareto-optimaliteten kan vælges Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 47 af 86

48 uanset synsvinkel, da denne fremgangsmåde kan fokusere på én enkel spiller ad gangen, hvorimod Kaldor-Hicks efficiensen vælges, hvis synsvinklen lægges mere overordnet, for eksempel hos EU. Hér tages der ikke hensyn til den enkelte spiller, men der søges derimod at skabe den størst mulige samlede værdi for alle spillere. Det hypotetiske spil, der henvises til i dette afsnit, er et spil, der består af én medlemsstat, som yderligere er opdelt i en offentlig part og en privat part. I forhold til dynamisk efficiens vil synsvinklen typisk ligge hos medlemsstaten, der, på samme måde som Kaldor-Hicks, søger at skabe en samlet værdi, men er villig til at gå på kompromis (på vegne af en eller flere af parterne) på kort sigt for at skabe større værdi på lang sigt. Som beskrevet i afsnit 1.4 antages det, at samtlige af de fire forskellige spillere under udbud af offentlige kontrakter bør have interesse i at skabe de mest fordelagtige kontrakter og dem, der skaber mest værdi. Det vil primært være den Kaldor-Hicks-efficiente situation, der søges opnået, mens både dynamisk efficiens og Pareto-optimalitet kan inddrages i analysen, hvor dette findes nødvendigt. Som bindeled mellem de juridiske og de økonomiske aspekter foretages herefter en sammenligning og analyse af naturretten ud fra et økonomisk efficiens-teoretisk synspunkt Økonomisk efficiens og naturretten Som fastslået i afsnit 1.5.2, kan idéerne, der ligger til grund for naturretten, være med til at klargøre, hvordan retten bør være. Den økonomiske teori skal ligeledes medvirke til at definere bør, eftersom økonomisk efficiens, som beskrevet ovenfor, er en form for målestok til at måle en given situations ypperste potentiale. På samme måde søger naturretten at skabe et retssystem, der fungerer optimalt ud fra moralske og etiske betragtninger frem for rationalebetragtninger, som det typisk ses i den økonomiske teori. Naturretten opdeles i henholdsvis den relative og den hypotetiske naturret. Denne opdeling kan sammenholdes med de to førstnævnte typer af efficiens, Pareto-optimalitet og Kaldor-Hicks-efficiens, og ligheden samt forskellen mellem disse. Både den relative og den hypotetiske naturret arbejder ud fra moralske og etiske retningslinjer for at skabe det optimale retssystem på samme måde, som Pareto og Kaldor-Hicks begge søger at skabe økonomisk efficiens. Den relative naturret tager højde for menneskets syndige natur, og Pareto-optimaliteten tager hensyn til, at individuelle spillere har forskellige behov og adfærd. Den Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 48 af 86

49 hypotetiske naturret er udtryk for det ultimative retssystem, der tager udgangspunkt i menneskets fornuft. 86 Til sammenligning med dette er Kaldor-Hicks-efficiens den type af efficiens, der skaber den størst mulige nytte for alle involverede parter (eller samfundet som helhed). Da det allerede er slået fast i afsnit 1.5.2, at naturretten kan være med til at definere bør i den juridiske sammenhæng, må det antages, at teorien om økonomisk efficiens kan bidrage til en definition af bør i den økonomiske sammenhæng. Dele af den økonomiske analyse kan ikke undgå at bære præg af, at nogle spillere skal gå på kompromis og stille sig i baggrunden til fordel for andre spillere, før der kan skabes den efficiente værdi. Se mere herom i afsnit 3.5. Som nævnt ovenfor, kan valget af efficienstype baseres på de enkelte synsvinkler. Den dynamiske efficiens appellerer mest til EU, da denne overordnede institution har bedre mulighed for at træffe tunge og svære beslutninger, der potentielt kan skabe en langsigtet nytte på bekostning af et kortsigtet nyttetab. Den offentlige myndighed, derimod, ønsker at skabe et mere nutidigt efficient resultat for alle involverede parter, og sammenholdt med idéen fra Kaldor-Hicks teorien, om at den vindende part giver den tabende part en del af sin gevinst efter endt spil, er denne efficienstype den mest passende til den offentlige myndighed. Pareto-optimalitet har derimod et indbygget individuelt aspekt, der tager højde for egne behov og interesser, hvilket appellerer til den private part i udbudsspillet. Således, da Kaldor-Hicks efficiens er det overordnede pejlepunkt for afhandlingen, er det den offentlige myndigheds synsvinkel, der ligeledes er grundlag for pejlepunktet. Senere i dette kapitel diskuteres parternes respektive opførsel i forskellige situationer og under forskellige forudsætninger, og i disse eksempler vil det være forskelligt, hvilken efficiensform de hver især spiller efter. Dermed er der forskel på, om der skal sigtes efter en bestemt efficiensform, eller om parterne udviser en adfærd, der er betonet af en tilfældig efficiensform. 2.A Hypotesedannelse del 1 Det interessante for diskussionen om, hvorvidt økonomisk teori skal kunne bygge bro mellem retsdisciplinerne, er anvendelsen af eksisterende økonomisk teori. Indgangsvinklen til den teoretiske del af den økonomiske analyse vil være at søge 86 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side 327. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 49 af 86

50 efter ligheder og teoretiske grundlag for en decideret sammenligning og dermed implementering. I nedenstående figur (figur 3.5) opstilles sammenhængen mellem de forskellige elementer fra henholdsvis naturretten og den økonomiske efficiensteori. Naturretten kan opdeles i den relative naturret og den hypotetiske naturret. Som det kort er beskrevet ovenfor i afsnit 3.2.2, har den relative naturret nogle ligheder med Paretooptimaliteten på samme måde, som den hypotetiske naturret har ligheder med Kaldor-Hicks efficiensen. Disse ligheder og grundlaget for sammenligningen, på tværs af filosofisk jura og økonomisk efficiens, har ikke noget med selve definitionen af de enkelte elementer at gøre, men nærmere deres individuelle opbygning og natur. Figur 3.5 Elementerne inden for det skraverede område er de juridiske elementer, og de, der ligger udenfor, er de økonomiske. Elementerne opstilles på denne måde som starten på en proces, der i slutningen af dette kapitel og dermed også som afslutning på den økonomiske analyse skal skabe den endelige syntese. Med de informationer, der eksisterer på nuværende tidspunkt, vil de indledende hypoteser lyde: 1. Den relative naturret kan sidestilles og sammenlignes med Pareto-optimalitet, og de kan sammen anvendes som bindeled mellem juraen og økonomien. 2. Den hypotetisk naturret kan sidestilles og sammenlignes med Kaldor-Hicks efficiens, og de kan sammen anvendes som bindeled mellem juraen og økonomien. Den dynamiske efficiens og muligheden for at opnå denne form for efficiens er således forkastet indtil videre, eftersom denne efficienstype ikke har et direkte link til naturretten. Da det er sammenligningen og ønsket om at bygge en økonomisk bro mellem retsvidenskaben og retspolitikken, der er essentielt for denne afhandling, synes den dynamiske efficiens at være mindre betydelig for problemstillingens omdrejningspunkt. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 50 af 86

51 3.3 Mulighed for ophævelse af forhandlingsforbuddet Såfremt det kan fastslås at gældende ret er inefficient, er det nærliggende at foreslå en ophævelse af forhandlingsforbuddet. Argumenterne fra den juridiske konsekvensanalyse, afsnit 2.4, der taler for at ophæve forhandlingsforbuddet, er baseret på et rationale om, at en eventuel ophævelse ikke nødvendigvis vil bryde reglerne om ligebehandling og ikke-diskrimination. Det naturretlige forslag hertil vil være at bruge moral og etik som redskaber til overholdelse af de EU-retlige principper. Det juridiske resultat er således, at dialog, forhandling og ligebehandling kan koeksistere i udbudsretten. Derudover antages det, at ansvaret, og dermed også risikoen, for overholdelsen og opretholdelsen af principperne bør ligge hos den offentlige myndighed, der typisk vil være processtyrer for udbuddet og den senere kontrakt. Som beskrevet i afsnit , er det endvidere op til det enkelte medlemsland at indføre udbudsformen udbud med forhandling, som lovligt åbner for forhandlingsmuligheden. En generel ophævelse af forhandlingsforbuddet vil umiddelbart have nogle konsekvenser, både på lovgiverplan og på det praktiske plan. Den videre økonomiske analyse vil fokusere på den praktiske del af ophævelsen fra et teoretisk, økonomisk synspunkt samt fordele og ulemper herved. Derudover vil der blive taget stilling til spørgsmålet om risikofordelingen mellem parterne. Hertil antages det, at ophævelsen af forbuddet bliver en realitet, og der søges økonomiske argumenter for eller imod påstanden fra afsnit 2.4 om, at det er den offentlige part, der skal bære risikoen. Som grundlag for denne del af den økonomiske analyse anvendes Coase teoremet for at klarlægge spørgsmålet om risikoallokering og generel neoklassisk økonomisk teori for at definere den mest efficiente nytte, der kan opnås ved at tillade forhandling mellem parterne Neoklassisk teori Neoklassisk teori er den overordnede betegnelse for en række økonomiske teorier 87, der følger den neoklassiske tankegang og dens principper, og anvendelsen af dette teorigrundlag er valgt på grund af dets grundlæggende rolle i økonomisk teori. Neoklassisk teori har en hypotetisk karakter, der minder om den hypotetiske naturret, som er den ultimative tilstedeværelse af moral og etik, hvor valg og beslutninger altid er etisk og moralsk korrekte. Neoklassisk teori beskæftiger sig på 87 Knudsen, Christian Side 44. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 51 af 86

52 samme måde med beslutninger ud fra nogle forudsætninger om, at der foreligger ubegrænset rationalitet og ubegrænsede beslutningskompetencer hos beslutningstagerne. 88 Når der foreligger et udbuds- og kontraktforhold, er beslutningstagerne både den offentlige myndighed og den eller de private parter. De kan beslutte, om de ønsker at forhandle eller ej, og i den neoklassiske sammenhæng kendes dermed ingen begrænsninger for at kunne træffe denne beslutning. I det følgende vil der blive fokuseret på denne del af den neoklassiske økonomiske teori, men fremover vil henvisningen hertil være den neoklassiske teori Ubegrænset rationalitet En tilstand med ubegrænset rationalitet og ubegrænset kompetence til at foretage beslutninger forudsætter dermed, at der er komplet symmetrisk information mellem parterne 89, ellers ville deres beslutninger være baseret på spekulationer frem for rationalitet og kompetence. Den mest efficiente nytte for parterne, fra et neoklassisk synspunkt, må være en situation, hvor det er fuldt ud tilladt for parterne at forhandle med hinanden både før, under og efter kontraktens indgåelse for at skabe det bedste udgangspunkt for værdiskabelsen. Den samlede nytte tager udgangspunkt i Kaldor-Hicks-efficiens (som ovenfor er valgt som den form for efficiens, der skal være pejlepunktet for at opnå den efficiente nytte), og denne beregnes som parternes samlede nytte, hvor der fratrækkes parternes samlede omkostninger. Parterne ses dermed i første omgang som én helhed, da det ikke spiller nogen rolle, hvem der indhenter hvilken nyttegevinst henholdsvis nyttetab. Forhandlingsforbuddet dækker både over dialog mellem parterne før udbuddet og forhandling mellem parterne mellem udbuddet og kontraktindgåelsen, og det er derfor nødvendigt at holde disse faser adskilt, da de kan have forskellige indvirkninger på den samlede proces. 88 Knudsen, Christian Side 54, om det neoklassiske forskningsprograms hårde kerne. 89 Knudsen, Christian Side 54, om det neoklassiske forskningsprograms beskyttelsesbælte. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 52 af 86

53 Figur 2.2 I det følgende opstilles et eksempel på, hvordan en dialog før udbudstidspunktet kan skabe mere værdi for parterne, og derefter et lignende eksempel for forhandling mellem parterne efter udbuddet, ud fra en neoklassisk betragtning. Perioden for dialog foregår i perioden op til udbudstidspunktet (se figur 2.2). Hvis man tager udgangspunkt i figurerne fra afsnit om økonomisk efficiens, og nærmere bestemt figur 3.3, betragtes punktet P som værende den nytte, parterne kan opnå uden at have mulighed for at gå i dialog før udbudstidspunktet. Ved antagelsen om, at begge parter er komplet rationelle, vil de begge gå efter en forbedring, hvis en sådan er mulig. Den offentlige myndighed vil være villig til at gå på kompromis med sin egen forbedring, såfremt den private parts gevinst kompenserer for tabet, og den private part vil tilsvarende blive kompenseret af den offentlige part ved et eventuelt tab. Situationen er herefter, at alle forbedringer inden for den grønne linje i figur 3.3 er godkendte efficiens-forbedringer for offentlige udbuds-kontrakter. Disse forbedringer er dog betinget af, at det er lovligt for parterne at indgå i dialog med hinanden, og de er således udelukkende udtryk for mulige efficiens-forbedringer af udbudskontrakten. I perioden efter udbuddet, men før kontraktindgåelsen, kaldes kommunikationen mellem parterne for forhandling i stedet for dialog. Opsætningen er den samme som ovenfor, hvor den offentlige myndighed indvilliger i et nyttetab, såfremt det opvejes af den private parts gevinst, og hvor den private part ligeledes er villig til at indgå i et kompromis for at opnå en større fælles nytte. Forskellen ligger i, at den efficiens-forbedring, der søges opnået for forhandlingen, er parternes egen nytte, hvor det for perioden før udbuddet er alle de mulige parters nytte, der søges forbedret. På baggrund heraf kan det konkluderes, at begge parter vil kæmpe for det samme, uanset om der er tale om dialog eller forhandling, da det må antages, at der Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 53 af 86

54 ikke er nogen forskel i parternes adfærd fra periode til periode, når begge er fuldt rationelle. Som opsummering af dette afsnit er det således en forudsætning, at parterne er fuldt rationelle med ubegrænset kompetence for at opnå det mest efficiente fælles resultat. Der skal være fuldstændig symmetrisk information mellem parterne, og begge parter skal spille med en integrativ Kaldor-Hicks-tilgang for at opnå det mest profitmaksimerende resultat. Der er ingen forskel på parterne i perioderne med dialog henholdsvis forhandling, da parterne netop er fuldt rationelle, og individuelle interesser og behov ikke spiller nogen rolle Coase teoremet Coase teoremet anvendes til at fastslå, hvorledes risiko skal fordeles mellem parterne, dvs. risikoallokering. En antagelse under Coase er, at der ikke er transaktionsomkostninger for parterne, hvilket skaber en mulighed for at gentage spillet mellem parterne uden ekstraordinære omkostninger. På denne måde er teoremet en relevant del af analysen, da det understøtter den rationelle beslutningskompetence og yderligere skaber et potentiale for at opnå den ultimative efficiente situation. I forhold til risikoallokering defineres risikoen i denne sammenhæng som den risiko, der er for konkurrenceforvridning, hvis forhandlingsforbuddet ophæves. Spørgsmålet til Coase-analysen lyder således: Hvem skal bære ansvaret for, at en situation uden forhandlingsforbud ikke bliver udnyttet, hvis der er adgang til dialog og/eller forhandling? Under Coase er det den part, der har færrest omkostninger ved at løse et problem, der bliver pålagt ansvaret, og dermed forbliver den samlede nytte (profit minus omkostning) højest mulig. Det klassiske Coase-eksempel fra afsnit handler imidlertid om en tvist, der allerede er opstået, hvorimod denne analyse søger at allokere risikoen på en sådan måde, at man undgår tvists i fremtiden. Tankegangen bag er dog den samme for begge situationer. Det opstillede spørgsmål skal afklare, hvilken part der bedst kan bære risikoen for konkurrenceforvridning, hvis forhandlingsforbuddet ophæves. EU som lovgiver vil ikke bære ansvaret, da det er denne part, der umiddelbart modvilligt skal ophæve forbuddet til trods for stærkt fundamenterede principper i EU-retten om ligebehandling, som forhandlingsforbuddet udspringer af. Derfor må det antages, at EU vil lægge ansvaret fra sig, hvis forbuddet skal ophæves. Herefter står valget Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 54 af 86

55 mellem den offentlige part og den private part, hvor én af disse skal bære ansvaret for en potentiel konkurrenceforvridning. Det bør være den offentlige part, der skal bære risikoen i et offentligt udbud, da denne er den styrende instans i udbuddet og har den overordnede styring med forløbet. Der er kun én udbyder (offentlig part) i et udbud, men op til flere tilbudsgivere (private parter), og hvis en privat part initierer konkurrenceforvridende dialog eller forhandling, kan den offentlige part afvise denne og dermed fortsat sikre konkurrencen på det Europæiske marked med de øvrige private parter. Endvidere ses det i Storebælt-sagen 90 at det var den offentlige part der blev dømt for at tilsidesætte ligebehandlingsprincippet. 2.B Hypotesedannelse del 2 Som det er beskrevet og argumenteret for i afsnit 1.5.2, er der grundlag for en sammenligning mellem naturretten og de økonomiske efficiens-teorier. De to former for elementer er henholdsvis juridisk og økonomisk teoretiske elementer og dermed ikke umiddelbart forenelige. Det er dog opbygningen og forudsætningerne for de to teoretiske elementer, der minder om hinanden og har det samme udgangspunkt. I afsnit A, opsattes to hypoteser, og i dette afsnit arbejdes der videre med hypotese 2. som lød: Den hypotetiske naturret kan sidestilles og sammenlignes med Kaldor-Hicks efficiens, og de kan sammen anvendes som bindeled mellem juraen og økonomien. Efter analysen af den neoklassiske teori søges der efter et sammenligningsgrundlag med de allerede inddragede elementer. For at finde en lighed blandt elementerne, der kan sidestilles med neoklassisk teori, er det nærliggende at starte med at se på de økonomiske elementer, som i dette tilfælde er efficiensbetragtningerne, Paretooptimalitet og Kaldor-Hicks Efficiens. Som fastslået ovenfor, tager Paretooptimaliteten hensyn til, at individuelle spillere har forskellige behov og handler ud fra forskellig adfærd. Den neoklassiske teori antager, at alle spillere er fuldt rationelle, og de har, med andre ord, ingen individuelle behov og en fuldt rationel og ens adfærd. Dermed kan disse to elementer ikke sammenlignes. Kaldor-Hicks efficiens, derimod, skaber den størst mulige nytte for alle involverede parter og har dermed en lighed med den neoklassiske teori til et vist punkt. Hvis alle 90 Sag C-243/89 Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 55 af 86

56 spillere har Kaldor-Hicks efficiens som pejlepunkt for et givent spil, vil disse spillere således også være villige til at gå på kompromis med sin egen nytte, så længe et eventuelt tab opvejes af den anden parts nyttegevinst. Dette er et tegn på, at spillerne er fuldt rationelle som den neoklassiske teori forudsætter. Det har dog ikke været muligt at finde historisk bevis for, at disse to elementer fra den økonomiske teori er forenelige med hinanden. Det vil sige, at på trods af at de deler visse ligheder og kendetegn, kan neoklassisk teori, herunder Coase, og Kaldor-Hicks efficiensen umiddelbart ikke sammenlignes. Herefter ses der på de juridiske delelementer af figuren fra afsnit A, som er den relative naturret og den hypotetiske naturret. Førstnævnte, den relative naturret, tager højde for menneskets syndige natur og er et udtryk for en juridisk filosofi, der inddrager tilgivelse som en del af sin opbygning. Som beskrevet tidligere, har dette element en tilknytning til Pareto-optimaliteten, som efter ovenstående diskussion ikke kan tilknyttes den neoklassiske teori, og det må derfor antages, at den relative naturret på samme vis ikke er forenelig med den neoklassiske teori og dennes elementer. Dette efterlader den hypotetiske naturret som et udtryk for det ultimative retssystem, der søger at skabe størst mulig værdi for de involverede parter. Et ultimativt retssystem tager ikke hensyn til menneskets syndige natur, som er kendetegnet for den relative naturret, men tager derimod udgangspunkt i, at parterne har en naturlig opfattelse af, hvad der er rimeligt, og agerer ud fra dette. For at lave sammenligningen til den hypotetiske naturret tages først og fremmest fat i den neoklassiske teoris forudsætning om, at parterne er fuldt rationelle. Selvom disse to elementer opererer i henholdsvis den juridiske og den økonomiske teori, kan de alligevel godt forenes, fordi deres overordnede tanker og idéer overordnet set er de samme. Hvis parterne ifølge den hypotetiske naturret har en naturlig tilgang til at handle på retfærdig vis ud fra nogle meget basale og grundlæggende værdier, og parterne ud fra en neoklassisk tilgang handler fuldt rationelt, er det nærliggende at sammenligne begreberne retfærdig og rationel. Umiddelbart er disse begreber ikke direkte hinandens modsætninger, men de har dog alligevel forskellige formål og betydninger. Ligheden mellem disse begreber ligger i deres anvendelse og dermed også i forudsætningerne for selve anvendelsen. Hér henvises der til den lighed og det faktum, at både den hypotetiske naturret og den neoklassiske teori afhænger af aktive parter, der skal udvise henholdsvis retfærdighed og rationalitet. Ydermere skal anvendelsen være fuldstændig blottet for henholdsvis menneskets syndige natur og Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 56 af 86

57 menneskelig irrationalitet. Den eneste forskel ligger dermed i, at hvis et menneske eller en part udviser sin syndige natur, er det ikke nødvendigvis irrationelt. Essensen og resultatet af sammenligningen er, at de to behandlede elementer, den hypotetiske naturret og den neoklassiske teori, ikke er ens ord for ord, men at opbygningen og de bagvedliggende grundidéer udspringer af de samme ræsonnementer og mønstre. Herunder ses figuren med tilføjelsen af den neoklassiske teori som en forlængelse af og pendant til den hypotetiske naturret. Figur 3.6 Denne udvidelse af den opstillede figur medfører således en ændring i den opstillede hypotese, der vedrører den hypotetiske naturret, og vil derfor ydermere lyde: den hypotetiske naturret kan desuden sidestilles og sammenlignes med den neoklassiske teori, og de kan sammen anvendes som bindeled mellem juraen og økonomien. Da det nu er fastslået, at den hypotetiske naturret kan sidestilles med Kaldor-Hicks efficiens og desuden er forenelig med den neoklassiske teori, er det oplagt at stille spørgsmålet: Er neoklassisk teori forenelig med Kaldor-Hicks efficiens på trods af det hidtil antagne? Overordnet set kan man ganske enkelt anvende en simpel matematisk sætning der hedder: HVIS A ER LIG B, OG A ER LIG C, DA VIL B OGSÅ VÆRE LIG MED C. Ved at anvende elementerne fra figuren vil sætningen hedde: Hvis den hypotetiske naturret er lig Kaldor-Hicks-efficiens, og den hypotetiske naturret er lig den neoklassiske teori, da vil Kaldor-Hicks efficiens også være lig den neoklassiske teori. Dette er illustreret i figur 3.6 med den grå pil der binder den neoklassiske teori sammen med Kaldor-Hicks Efficiens. Dette skaber en gruppe af elementer, der er Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 57 af 86

58 forenelige med hinanden, og som kan anvendes på kryds og tværs i en juridisk tvist, såfremt man ønsker et retssystem, der udspringer af den hypotetiske naturret. Som opsummering vil hypotesen dermed lyde: Den hypotetiske naturret kan anvende de økonomiske teorier Kaldor-Hicks efficiens og den neoklassiske teori for at udlede gældende ret, da disse tre elementer er forenelige og sammenlignelige. Forholdet mellem elementerne og den matematiske sætning viderebehandles i afsnit D. 3.4 Adfærdsteori Antagelserne fra ovenstående neoklassiske analyse om, at spillerne er fuldt rationelle, og at der er fuld information mellem parterne, er nødvendige for den samlede analyse og den økonomiske teori generelt, da disse forudsætninger medvirker til at skabe et billede af, hvad der er det ultimativt efficiente mål, der kan opnås. Dog er det essentielt at inddrage aspekter og begrænsninger, der udfordrer den neoklassiske tilgang for at finde frem til et mere fyldestgørende og realistisk resultat. Der er forskel på at bestemme, hvad spillerne bør gøre fra et neoklassisk synspunkt, og hvad spillerne i realiteten gør. Den fulde rationalitets-analyse er dog ikke uden betydning, da den adfærdsteoretiske analyses udgangspunkt tages i resultatet fra denne. Christian Knudsen beskriver adfærdsteorien i tre faser. I fase 1 lægges der blandt andet vægt på sondringen mellem maksimering og satisfiering, hvor parterne søger en tilfredsstillende løsning frem for den optimale. 91 Hvis man udelukkende forfølger den optimale løsning, kan man sige at der er en risiko for at lide et tab. Denne sondring kan sammenlignes med det grundlæggende ræsonnement i forhold til Nash-ligevægten, der forudsætter, at parterne er egoistiske og dermed begrænset rationelle, og at de vælger strategi ud fra en afvejning af modpartens mulige strategi. Nash lægger således yderligere op til, at parterne er bevidste omkring en potentielt bedre løsning og dermed en mindre grad af asymmetrisk information, hvorimod satisfiering under adfærdsteorien antyder, at parterne ikke har denne oplysning og vil se en ændring i strategi som værende for risikofyldt. Det kan herefter konkluderes, at parterne i et givent spil, ifølge adfærdsteorien, har en vis 91 Knudsen, Christian Side 119. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 58 af 86

59 grad af risikoaversion, hvilket potentielt kan være en del af grundlaget for den begrænsede rationalitet. Udfordringen ved at finde den tilfredsstillende eller satisfierende løsning bliver dog at være i stand til at genkende denne løsning, hvilket afhænger af en for-forståelse og et indgående kendskab til virksomheden, spillet eller problemet. I adfærdsteoriens fase 2 lægges der vægt på, at virksomheden er en adaptiv institution og ikke et fuldkomment rationelt system, som den neoklassiske teori fremhæver. 92 Det vil sige, at virksomheden løbende opnår erfaring i takt med, at den tager beslutninger, og disse erfaringer vil påvirke den næste beslutning eller det næste spil. Der er således tale om gentagne spil, der hver især udleder nogle konsekvenser, som kan bruges som viden og erfaring til næste spil. Dette kan være viden om én selv eller modpartens strategi. På denne måde vil virksomheden løbende være adaptiv og tillægge sig mere viden om en konkret beslutningsproces. 93 Man bør udelukkende anvende de efficiente aspekter og erfaringer fra konsekvenserne af tidligere beslutninger, da man i forhold til økonomisk præcedens har mulighed for at fravige et anvendt beslutningsmønster. Den sidste fase, fase 3, er en sammenkobling af både adaptiv og irrationel adfærd, hvor beslutninger træffes ud fra både erfaring og usikkerhed. 94 Sidstnævnte faktor spiller en vigtig rolle for virksomhedens beslutningsproces, for på trods af at de gradvist opnår en større mængde information ud fra deres erfaringer, vil det være svært at lære de optimalt efficiente adfærdsmønstre at kende. Dette er en væsentlig forskel fra den neoklassiske beslutningsteori, der antager, at den efficiente adfærd er givet og kendt på forhånd. Det vil sige, at det, der er en antagelse og grundsten for den neoklassiske teori, er hele omdrejningspunktet for adfærdsteorien. På den måde er teorierne vidt forskellige, men samtidig meget tæt forbundne. De 3 faser bidrager alle til den adfærdsteori, der eksisterer i dag, og samlet set kan den beskrives som en adaptiv læringsproces, der fortsat er underlagt begrænset rationalitet, og dermed resulterer i satisfierende beslutninger frem for maksimerende. Ved at inddrage denne definition i diskussionen mellem perioderne dialog og forhandling, vil der med den adfærdsteoretiske tilgang være ændringer i det hidtil antagne i den neoklassiske analyse. I forhold til perioden med dialog vil den offentlige part stadig stræbe efter den Kaldor-Hicks-efficiente forbedring, da den inden udbudstidspunktet søger at maksimere den samlede nytte for de involverede parter. Den private parts adfærd, derimod, vil dog bevirke, at denne vil søge en 92 Knudsen, Christian Side Knudsen, Christian Side Knudsen, Christian Side 126. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 59 af 86

60 Pareto-forbedring. Grunden hertil er, at den private part ikke vil gå på kompromis med sin egen nytte på grund af begrænset rationalitet. Dermed indskrænkes feltet af mulige forbedringsmuligheder. I perioden efter udbudstidspunktet og før kontraktindgåelsen, nemlig perioden for forhandling, er der ingen ændring i den offentlige parts tilgang til spillet, og den private part vil også hér søge en Paretoforbedring. I forhandlingsperioden kan den private part dog potentielt blive mere egoistisk, da denne nu udelukkende spiller på vegne af sig selv og ikke for det samlede udbuds udformning. 2.C Hypotesedannelse del 3 I afsnit A opsattes to hypoteser og i dette afsnit arbejdes der videre med hypotese 1. som lød: Den relative naturret kan sidestilles og sammenlignes med Pareto-optimalitet, og de kan sammen anvendes som bindeled mellem juraen og økonomien. På dette tidspunkt i analysen er adfærdsteorien blevet inddraget, og for at følge den igangværende hypotesedannelse skal der findes en juridisk pendant til denne teori. Som det er beskrevet ovenfor i afsnit 1.5.2, er den relative naturret og den hypotetiske naturret to sider af den overordnede naturret. Disse er imidlertid uforenelige, da de beskriver to forskellige sider af den generelle naturret og derfor ikke kan sammenlignes. Ligeledes er det slået fast ovenfor i afsnit 1.6.1, at den neoklassiske teori og adfærdsteorien er forskellige, og på samme måde som naturretten er de to sider af samme sag, der søger at forklare den samme situation ud fra to forskellige regelsæt og antagelser. Eftersom neoklassisk teori er forenelig med den hypotetiske naturret og uforenelig med adfærdsteorien, kan elementerne fra venstre side af figuren dermed udelukkes, og der fokuseres herefter på den relative naturret og Pareto-optimalitet. Endnu en gang er det nærliggende at starte med det økonomiske element i den opstillede figur, som således er Paretooptimalitet. Pareto-optimalitet tager hensyn til, at individuelle spillere har forskellige behov og handler ud fra forskellig adfærd. Adfærdsteoriens forudsætning om, at spillerne kun er i stand til at træffe beslutninger ud fra begrænset rationalitet, minder om forudsætningerne for Pareto-optimalitet. Det vil i begge tilfælde sige, at beslutninger ikke kan træffes helt optimalt, på den ene side, fordi spillerne er egoistiske(paretooptimalitet) og på den anden side, fordi spillerne er irrationelle og ikke besidder den Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 60 af 86

61 fulde information om det givne spil(adfærdsteorien). Dermed er disse to elementer af figuren ikke direkte forenelige, men bygger dog på de samme ræsonnementer og idéer. Definitionen af den relative naturret er opstillet ovenfor i afsnit og adskiller sig fra den hypotetiske naturret ved, at den tager højde for menneskets syndige natur. Når adfærdsteorien bruger begrebet begrænset rationalitet, kan dette også være udtryk for menneskets syndige natur. Spillerens syndige natur må antages at udspringe fra en grad af begrænset rationalitet. Hvis en spiller har fuld information og fuld rationalitet (som det er tilfældet under neoklassisk teori), vil spilleren også være mere opmærksom på den samlede nytte i stedet for kun sin egen gevinst. Der er således en klar sammenhæng og sammenlignelighed mellem den relative naturret og adfærdsteorien. Dette er illustreret i højre side af figur 3.7, hvor adfærdsteorien er en forlængelse af og en pendant til den relative naturret. Figur 3.7 Denne udvidelse af den anvendte figur medfører således også en ændring i den opstillede hypotese, der vedrører den relative naturret, og vil derfor yderligere lyde: Den relative naturret kan desuden sidestilles og sammenlignes med adfærdsteorien, og de kan sammen anvendes som bindeled mellem juraen og økonomien. Da det er fastslået, at den relative naturret kan sidestilles med Pareto-optimalitet og desuden er forenelig med adfærdsteorien, er det, på linje med afsnit B, oplagt at stille spørgsmålet: Er adfærdsteori dermed direkte forenelig med Pareto-optimalitet? Den matematiske sætning, HVIS A ER LIG B, OG A ER LIG C, DA VIL B OGSÅ VÆRE LIG MED C Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 61 af 86

62 anvendes igen, og ved at indsætte elementerne fra figuren vil sætningen hedde: Hvis den relative naturret er lig Pareto-optimalitet, og den relative naturret er lig adfærdsteorien, da vil Pareto-optimalitet også være lig adfærdsteorien. Dette er illustreret i figur 3.7 med den lige linje, der binder adfærdsteorien sammen med Pareto-optimalitet. Dette skaber endnu en gruppe af elementer, der er forenelige med hinanden, og som kan anvendes på kryds og tværs i en juridisk tvist, såfremt man i dette tilfælde ønsker et retssystem, der udspringer af den relative naturret. Som opsummering vil hypotesen dermed lyde: Den relative naturret kan anvende de økonomiske teorier, Pareto-optimalitet og adfærdsteori for at udlede gældende ret, da disse tre elementer er forenelige og sammenlignelige. Denne del af hypotesedannelsen ligner til forveksling afsnit B Hypotesedannelse del 2. Dette kommer specielt til udtryk i figur 3.7, hvor opstillingen af de inddragede elementer hele vejen igennem er symmetrisk. Den eneste forskel, der overordnet set er at finde imellem de to sider af figuren, er, at sammenhængen mellem adfærdsteorien og Pareto-optimalitet er stærkere og mere direkte end forholdet mellem den neoklassiske teori og Kaldor-Hicks efficiens. Ud fra den opstillede matematiske sætning om forholdet mellem A, B og C bør dette dog ikke have nogen betydning, da to elementer (matematisk set) enten er lig med hinanden, eller også er de ikke lig med hinanden. 3.5 Forhandling eller ej? For at afgøre om der skal være mulighed for forhandling eller ej (om der skal foreligge et forhandlingsforbud eller ej), anvendes en spilteoretisk matrix som forklaringsmekanisme. I den opstillede matrix er der to spillere, som hver især har to forskellige og modstridende valg, de kan vælge at spille ud. Det giver tilsammen fire forskellige scenarier, der vil skabe fire forskellige værdier for spillerne individuelt eller fælles. På den ene side af spillet står udbudsparterne, den offentlige og den private part, i selve udbuddet sammen, og de kan vælge, om de ønsker at forhandle eller ikke forhandle. På den anden side står EU som lovgiver, der kan vælge, om det skal være lovligt at forhandle i et offentligt udbud, eller om der skal foreligge et forhandlingsforbud. De fire forskellige scenarier bliver således: Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 62 af 86

63 a. Det er lovligt at forhandle, og udbudsparterne vælger at forhandle. b. Der foreligger et forhandlingsforbud, men parterne vælger alligevel at forhandle. c. Det er lovligt at forhandle, men parterne vælger ikke at forhandle. d. Der foreligger et forhandlingsforbud, og parterne vælger ikke at forhandle. Spillerne vil give de mulige scenarier værdier ud fra, hvad de hver især værdsætter mest, og for overblikkets sættes værdierne på en skala fra 1 til 4, hvor 4 er udtryk for det scenarie, der giver spilleren mest værdi. Eftersom forhandlingsforbuddet udspringer af nogle meget grundlæggende principper i EU-retten, vil EU værdsætte scenarie d højest(4), og dernæst scenarie a, da lovgiver alt andet lige må sætte størst pris på en situation, hvor parterne handler i overensstemmelse med loven(3). Lovgiver vil herefter give scenarie c værdien 2, da udbudsparterne i dette tilfælde ikke overtræder loven, men heller ikke udnytter den(2), og scenarie b får værdien 1, da dette er en klar overtrædelse af loven(1). Udbudsparterne vil værdsætte scenarie a højest, da de vil kunne skabe mere fælles værdi ved at få lov til at forhandle med hinanden under et offentligt udbud(4). Dernæst vil de give scenarie b værdien 3, da de kan skabe en større fælles nytte ved at forhandle sammen på trods af et forhandlingsforbud(3), og scenarie d vil få værdien 2, eftersom der hér foreligger et forhandlingsforbud, og parterne ikke forhandler med hinanden(2). Scenarie c er det scenarie, der er mindst værdsat af spillerne, da de ikke forhandler, selvom det er lovligt(1). Ved at indsætte disse værdier i den opstillede matrix ser spillet således ud (Udbudsparternes værdier står til venstre og lovgivers værdier til højre): Figur 3.8 Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 63 af 86

64 Når spillet skal udspilles, kan det gøres på forskellige måder alt afhængigt af, hvilken type efficiens der søges opnået. Ved at følge den valgte efficiensform fra afsnit søges der på vegne af den offentlige part at opnå en Kaldor-Hicks efficient tilstand. Ved at lægge værdierne sammen i de respektive scenarier kan man se, hvilket scenarie der skaber den største samlede værdi. Således er scenarie a = 7, b = 4, c = 3, d = 6, og scenarie a er dermed det felt, hvor der kan opnås den største fælles værdi for parterne. Scenarie d giver lovgiver en større værdi på +1, men udbudsparterne lider et tab på -2, og dermed er det ikke muligt at skabe en Kaldor- Hicks forbedring i forhold til scenarie a. Kaldor-Hicks tilgangen er imidlertid i denne afhandling blevet koblet sammen med den neoklassiske teori i hypotesedannelsen, og derfor tåler spillet også en udspilning af adfærdsteoretisk karakter. I afsnit 3.4 sammenlignes sondringen mellem maksimering og satisfiering med Nashligevægten, og denne vil derfor være grundlag for det adfærdsteoretiske spil. Når der spilles efter en Nash-ligevægt, tager spillerne deres valg ud fra, hvad der bedst kan betale sig, givet det, den anden spiller gør. Hvis udbudsparterne vælger at forhandle, kan det bedst svare sig for lovgiver at gøre det lovligt at forhandle, og hvis udbudsparterne vælger ikke at forhandle, kan det bedst svare sig for lovgiver at bevare forhandlingsforbuddet(markeret med grønt). Hvis lovgiver vælger at ophæve forhandlingsforbuddet, kan det bedst svare sig for udbudsparterne at forhandle, og hvis lovgiver vælger at bevare forhandlingsforbuddet, kan det bedst svare sig for udbudsparterne ikke at forhandle(markeret med rødt). Nash-ligevægten skal således findes i scenarie a på samme vis som den Kaldor-Hicks efficiente tilstand, hvilket vil sige, at den neoklassiske teori og adfærdsteorien begge vil foretrække en situation, hvor det er lovligt at forhandle. Figur 3.9 Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 64 af 86

65 Ifølge dette spil vil en ophævelse af forhandlingsforbuddet skabe en større værdi, end hvad der er tilfældet i dag, og forhandlingsforbuddet bør dermed ophæves og skabe mulighed for forhandling mellem parterne. Scenarie a er endvidere en Pareto-optimalitet, da ingen af de øvrige scenarier kan skabe en større værdi for den ene spiller uden at mindske værdien for den anden. De øvrige ræsonnementer og udledninger af spillet sammendrages i afsnit 3.6, der desuden konkluderer på kapitel 3 i sin helhed efter den sidste del af hypotesedannelsen. 2.D Hypotesedannelse del 4 I de første tre afsnit om hypotesedannelse er der indtil nu fremsat to hypoteser, som forener de juridiske og økonomiske elementer, hvor dette er relevant. Denne forenelighed er dog opdelt ud fra Naturretten, der opdeles i henholdsvis den hypotetiske og den relative naturret, der hver især er springbrættet til de to hypoteser. Begge hypoteser er sande ud fra argumenterne i henholdsvis afsnit B og C, men det er dog også fastslået, at de to hypoteser er uforenelige, når de tager udgangspunkt i naturretten. Hvis hypotese 1 er sand, men uforenelig med hypotese 2, da må hypotese 2 være falsk. Dette er dog ikke tilfældet, da det netop er fastslået, at begge hypoteser er sande. Da hypoteserne ikke kan sammenlignes ud fra naturretten, ses i stedet på de økonomiske elementer i hypoteserne. De er opdelt på følgende måde: Kaldor-Hicks efficiens er forenelig med neoklassisk økonomi, og Pareto-optimalitet er forenelig med adfærdsteorien. Disse elementer kan endvidere deles op på tværs således, at Kaldor-Hicks-efficiens og Pareto-optimalitet begge er dele af efficiensteorien og sammen med neoklassisk teori og adfærdsteori er dele af den overordnede økonomiske teori. I efficiensteorien er alle Pareto-forbedringer også Kaldor-Hicks forbedringer, men ikke omvendt, og i forhold til de overordnede økonomiske teorier ses der efterhånden en opblødning i den ellers skarpe opdeling mellem neoklassisk teori og adfærdsteorien. Dermed er der grundlag for og tegn på, at hypoteserne alligevel kan mødes på et andet niveau og sammen udgøre en syntese. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 65 af 86

66 Figur 3.10 Syntesen opstår, som det fremgår i figur 3.10, på et opløftet niveau, hvor begge hypoteser kan være sande i koeksistens. Kaldor-Hicks efficiens og Paretooptimaliteten eksisterer sammen i efficiensteorien og søger på hver deres måde den efficiente løsning. Som vist i figur 3.3, falder alle pareto-forbedringer inden for området for Kaldor-Hicks forbedringer. Selvom Kaldor-Hicks efficiens er valgt som det overordnede efficiente pejlepunkt for analysen, anvendes således i stedet Paretooptimalitet, fordi adfærdselementerne spiller ind og indsnævrer området for efficiensforbedringer ved at gøre mulighederne mere realistiske og virkelighedsnære. Den endelige syntese lyder dermed: Ved at søge den Pareto-optimale løsning tages højde for adfærdsteoretiske forhold samt den relative naturret. Endvidere vil en sådan løsning desuden kunne anerkendes af den hypotetiske naturret, den neoklassiske teori og dermed også Kaldor-Hicks efficiensen. 3.6 Økonomiske betragtninger Figur 3.9 inddrager de tidligere resultater fra den økonomiske analyse i et teoretisk spil med parternes respektive værdier ud fra de mulige scenarier, der kan opstå i forhold til problemstillingen om forhandling i EU-udbud. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 66 af 86

67 Figur 3.9 Ved at spille spillet viser det sig, at det mest optimale og efficiente scenarie er scenarie a, hvor det er lovligt at forhandle, og hvor parterne udnytter muligheden for at forhandle med hinanden. Heraf kan udledes forskellige praktiske konsekvenser i forhold til selve udbuddet samt konsekvenser i forhold til de opstillede hypoteser og den endelige syntese. Fordelen ved at ophæve forhandlingsforbuddet (scenarie a) er, at der er mulighed for at skabe større værdi for begge parter i forhold til situationen, som den er på nuværende tidspunkt med et forhandlingsforbud (scenarie d). Dog er forskellen på disse to scenarier kun en samlet gevinst på 1, og derfor kan der stilles spørgsmål ved, hvorvidt det kan svare sig at ophæve forhandlingsforbuddet for at opnå denne forbedring. Scenarie b behandles ikke, da denne er ulovlig, og det må antages, at udbudsparterne ikke overtræder loven. Det mest interessante ved figur 3.9 er forskellen mellem scenarie a og scenarie c, hvor det i begge tilfælde er lovligt at forhandle. Forskellen på værdierne for disse to scenarier er 4, hvilket udgør en væsentlig risiko for et værditab, hvis forhandlingsmulighederne ikke udnyttes. Såfremt forhandlingsforbuddet ophæves, er det således essentielt, at parterne forhandler med hinanden, når dette er relevant, ellers risikerer man, at den opnåede værdi er mindre end værdien ved ikke at forhandle under et forhandlingsforbud. Det kan herefter konkluderes, at det er muligt at opnå en større fælles værdi ved at ophæve forhandlingsforbuddet. Som tidligere konkluderet i afsnit 3.3.1, må det antages, at man fra et neoklassisk synspunkt kan stole på, at udbudsparterne udnytter de forhandlingsmuligheder, de får præsenteret. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 67 af 86

68 4 Retspolitisk analyse 4.1 Indledning til retspolitikken Kapitel 2 afgjorde, hvad der er gældende ret på området for forhandling mellem parterne i et offentligt udbud, og kapitel 3 analyserede bl.a., hvorvidt den gældende ret er efficient eller inefficient. Den retspolitiske analyse i dette kapitel er en integreret analyse på baggrund af resultaterne fra henholdsvis den juridiske analyse og den økonomiske analyse. I forhold til afhandlingens trin-opbygning er afhandlingen nu på det stadie, der involverer retspolitikken. Figur 4.1 Som indledning til den retspolitiske analyse fremlægges Alf Ross forhold til og syn på retspolitikken. Herefter følger den fortsatte analysemodel, der vil indeholde forskellige påvirkelige elementer af retssociologisk karakter. Analysen foretages og sammenfattes i afsnit 4.6, der afsluttes med en retspolitisk anbefaling til gældende ret. I afsnit 1.5, forklares forskellen på de lege lata og de lege ferenda, og til denne retspolitiske analyse anvendes de lege ferenda tilgangen som et direktiv til lovgiver om, hvordan retten bør være. Se mere herom i afsnit 4.2. I nærværende retspolitiske diskussion er der flere aspekter at tage hensyn til og acceptere. Som eksempel kan nævnes samfundets fortsatte udvikling, der per definition kræver en tilsvarende udvikling af reguleringen. Dette er uundgåeligt, og man må således acceptere, at nogle retspolitiske anbefalinger og ændringer til retten opstår af sig selv. Herudover må det antages, at ikke alle ændringer på et givent retsområde udelukkende opstår på baggrund af manglende funktionalitet af den hidtil gældende ret. Hvis man allerede under udredelsen af juridiske tvister holder for øje, hvorvidt gældende ret er økonomisk efficient eller ej, bliver tilgangen til retspolitikken muligvis mere efficient i sig selv. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 68 af 86

69 4.2 Alf Ross og rettens formål Alf Ross mener som udgangspunkt, at retspolitik er metafysik og ikke en videnskab som retsdogmatikken, og derfor ikke kan anerkendes som en retsvidenskab. 95 Denne betragtning lempes dog, og hvorvidt retspolitikken er en videnskab eller ej, defineres af Ross på følgende måde: Dens særegenhed må være betinget af et særegent kundskabsstof der er af relevans så snart man til løsning af sociale opgaver, uanset med hvilke mål, betjener sig af rettens teknik. Dette særegne kundskabsstof kan,, ikke søges andet sted end i den retssociologiske kundskab om årsagssammenhængen mellem retlig normering og menneskelig adfærd. 96 Således vil Ross kun anerkende den del af retspolitikken, der bygger på retssociologi. Resten giver han en normativ karakter, der bygger på juristens egne tolkninger og normative tilkendegivelser. 97 For at noget skal kunne anerkendes som en videnskab i en retspolitisk sammenhæng, skal det være funderet i en anden retsvidenskab, og juristens egen personlige opfattelse eller tolkning kan ikke defineres som videnskabelig, og dette er underordnet, hvor velbegrundet anbefalingen er. Hvis en retspolitisk anbefaling derimod er funderet i retssociologien, mere specifikt samspillet mellem retlige sanktioner og den menneskelige adfærd, kan anbefalingen ifølge Ross anerkendes som en videnskabelig retspolitisk anbefaling. Denne afhandling beskæftiger sig som udgangspunkt med retsøkonomi som en supplerende videnskab frem for retssociologien, og derfor inddrages begge discipliner som det videnskabelige fundament for den retspolitiske analyse. Nielsen og Tvarnø mener i denne sammenhæng, at hvis en integreret retspolitisk analyse bygger på videnskabelige argumenter (henholdsvis juridiske og økonomiske), da må analysen anses som værende videnskabsteoretisk holdbar. 98 Det anerkendes derfor, at den økonomiske teori som videnskab, på samme måde som retssociologien, vil gøre den retspolitiske anbefaling videnskabelig. Ross fremgangsmåde og tilgang til retspolitikkens videnskabelige status følges derfor med retsøkonomien som supplement til analysen. Fremgangsmåden herfor præsenteres i afsnit Ross, Alf Side 63; Se endvidere afhandlingens afsnit Ross, Alf Side Ross, Alf Side Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side 454. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 69 af 86

70 Som beskrevet ovenfor i afsnit 1.5, opdeler Alf Ross retsrealistiske retsteori retten i de lege lata og de lege ferenda som beskrivelsen for henholdsvis, hvad retten er, og hvad retten bør være. Retten de lege ferenda er det metodiske grundlag for den retspolitiske analyse og kan analyseres på forskellige måder, men udspringer af rettens formål. 99 Når formålet er defineret, kan man ud fra gældende ret og økonomisk teori bestemme, om formålet er opnået eller ej. Hvis den økonomiske analyses resultater konkluderer, at gældende ret er efficient i henhold til den økonomiske teori, da er gældende ret, som den bør være. Den retspolitiske anbefaling vil i et sådant tilfælde være at lade den pågældende regel forblive uændret, ud fra de juridiske argumenter (se figur 4.1). Såfremt gældende ret derimod viser sig at være inefficient ud fra den økonomiske analyse, er der et retspolitisk grundlag for at koncipere en anbefaling om at ændre gældende ret. Det skal ikke udelukkes, at den inefficiente ret opfylder rettens formål, og i et sådant tilfælde er selve opbygningen af retten på det pågældende område inefficient. Ifølge Nielsen og Tvarnø kan den retspolitiske analyse foretages på to forskellige måder, afhængigt af forholdet mellem formålet med gældende ret og graden af efficiens. 100 Denne tilgang anerkendes ud fra følgende opdeling: Hvis reguleringens formål ikke opnås, og den økonomiske analyse samtidig viser, at gældende ret er inefficient, skal der anvendes alternativ regulering for at opnå det ønskede mål. Hvis formålet derimod opnås, men gældende ret er økonomisk inefficient, kan den retspolitiske analyse nøjes med at tilpasse gældende ret og dermed fjerne de negative økonomiske implikationer. 101 Den økonomiske analyse har besvaret spørgsmålet om, hvorvidt gældende ret (der er udledt i den retsdogmatiske analyse) er efficient eller inefficient. Herefter defineres, hvorvidt rettens formål er opnået, og ud fra dette vælges fremgangsmåden for den retspolitiske analyse. Dermed udvides figur 4.1 på følgende måde: 99 Ross, Alf Side Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side 454. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 70 af 86

71 Figur 4.2 Det skal understreges, at begreberne formål og efficiens holdes adskilt i forhold til gældende ret, og der tages således stilling til begreberne uafhængigt af hinanden. Selve den retspolitiske analyse sammenfattes i afsnit Analysemodel Der opstilles en generel retspolitisk analysemodel ud fra figur 4.2, som herefter påføres den materielle del, forhandlingsforbuddet i EU-udbud. Modellen skal tage hensyn til det overordnede fokus om retspolitikken for bedst muligt at fremtidssikre den retspolitiske fremgangsmåde, og herefter specificeres modellen yderligere til det pågældende materielle retsområde. Som det er beskrevet og fremlagt ovenfor i afsnit 4.2 om Alf Ross forhold til retspolitikken, udspringer den videnskabelige karakter i retspolitikken af samspillet mellem retlige sanktioner og den menneskelige adfærd. Alf Ross anvender retssociologien, men i denne analyse anvendes desuden den økonomiske teori som grundlag. De udvalgte retssociologiske elementer fra retssociologien er baseret på Marianne Holdgaard og Bettina Lemann Kristiansens analysemetode fra bogen: Om Retspolitik. 102 De gennemgår og analyserer en række forhold af forskellig karakter for til sidst at skabe et tilstrækkeligt grundlag til at opstille relevante retspolitiske anbefalinger. Deres gennemgang indeholder følgende forhold i nævnte rækkefølge: centrale begreber i forhold til emnet, lovgivers retspolitiske overvejelser, egne umiddelbare retspolitiske overvejelser og gennemgang af Jørgen Dalberg-Larsens idealtyper Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten m.fl Om Retspolitik. København: Jurist- og Økonomforbundets Forlag. 1. udgave. Kapitel 4. Herefter benævnt 'Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten, m.fl Sidetal'. 103 Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten m.fl Kapitel 2. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 71 af 86

72 Denne retspolitiske analyse foretages med udgangspunkt i ovenstående metode med nogle relevante tilpasninger og tilføjelser, og den retspolitiske analysemodel til emnet forhandling i EU-udbud vil derfor se ud på følgende måde: Centrale begreber og forhold om offentlige udbud og forhandlingsforbuddet, der har relevans for den senere retspolitiske anbefaling. Lovgivers retspolitiske overvejelser. De indledende overvejelser er der allerede redegjort for i kapitel 2, nærmere bestemt den retsdogmatiske udredelse af gældende ret. Derfor behandles dette punkt ikke yderligere. Den hypotetiske naturret inddrages som et supplerende juridisk aspekt, der anvender moralske og etiske betragtninger. I modsætning til Holdgaards og Kristiansens fremgangsmåde tages der ikke stilling til egne umiddelbare retspolitiske overvejelser, da disse ikke vil kunne anerkendes som videnskabeligt korrekte ifølge Ross. Derimod sammenkobles den hypotetiske naturret og den juridiske analyse for at afdække de direkte juridiske konsekvenser af en ophævelse af forhandlingsforbuddet. Herefter inddrages hovedpunkterne fra resultatet af den økonomiske analyse. Holdgaard og Kristiansen inddrager desuden i deres analyse en gennemgang af Jørgen Dalberg-Larsens idealtyper. Dette element anvendes også til dels i denne retspolitiske analyse, med relevante modifikationer. Disse forhold sammendrages i en retspolitisk anbefaling, der endeligt skal forme den efficiente regel om forhandling og dialog mellem parterne i offentlige udbud. På trods af inddragelsen af de retssociologiske elementer skal disse ikke overskygge den retsøkonomiske del i den endelige retspolitiske anbefaling Centrale begreber Forhandlingsforbuddet som begreb dækker både over underbegreberne dialog henholdsvis forhandling. Forskellen på disse begreber er beskrevet nærmere i afsnit 1.2.1, der desuden opdeler udbuddet i tre umiddelbare perioder: Perioden før udbudstidspunktet, perioden efter udbudstidspunktet, men før kontraktindgåelsen og perioden efter kontraktindgåelsen, hvor sidstnævnte periode er selve samarbejdet mellem de endelige parter efter tildelingstidspunktet Direktivforslag KOM(2011) 0896, artikel 27, nr. 6, om udbud med forhandling. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 72 af 86

73 Udbudstidspunktet er det tidspunkt, hvor den offentlige myndighed udbyder den offentlige kontrakt i en given udbudsform med en udbudsbekendtgørelse, der opstiller de krav og kriterier, der skal opfyldes af den private aktør, for at denne kan blive tildelt kontrakten. Tidspunktet for kontraktindgåelsen er, som det antydes ovenfor, det samme tidspunkt som tildelingstidspunktet, hvor den offentlige part tildeler kontrakten til den private aktør, der bedst opfylder kravene i udbudsbekendtgørelsen og fremstiller det billigste eller økonomisk mest fordelagtige tilbud, jf. KOM(2011) 0896 art. 66. Figur 2.2 Begrebet dialog dækker over den kommunikation, der kan foregå mellem den offentlige myndighed og en række private aktører før udbudstidspunktet, hvor den offentlige myndighed indsamler oplysninger og viden, der kan forbedre og effektivisere udbudsbekendtgørelsen. Begrebet forhandling dækker over den kommunikation, der kan opstå mellem den offentlige myndighed og én eller flere private aktører for at forbedre kontrakten på baggrund af den offentliggjorte udbudsbekendtgørelse. I afsnit blev perioden for forhandling yderligere inddelt i flere faser for at gøre forhandlingen overskuelig Den hypotetiske naturret Ved at følge den hypotetiske naturret anvendes en normativ tilgang til den juridiske analyse, der skal afdække potentialet bag en given retsregel og dermed finde frem til, hvad retten bør være. Som det er foreslået i afsnit 2.4, kan der både være plads til forhandling og ligebehandling i udbudsretten. 105 Rationalet bag denne antagelse understøttes af den hypotetiske naturret, som er den absolutte naturret, der tager udgangspunkt i den menneskelige fornuft. 106 Moralske og etiske hensyn for problematikken i forholdet mellem forhandling og ligebehandling bør varetages af den offentlige part. Såfremt den offentlige part følger 105 Se afsnit om Forhandling i EU-Udbud. 106 Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side 327. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 73 af 86

74 moralske og etiske retningslinjer i udbudsprocessen, er der for så vidt intet behov for regulering på udbudsområdet, da etik og moral vil sikre, at der ikke sker hverken forskelsbehandling eller diskrimination. Dog forventes det også, at den eller de private parter påtager sig den naturretlige tilgang til udbudsprocessen og undgår at opfordre den offentlige part til ulovlig dialog eller forhandling, da en opfordring også kan anses som værende en overtrædelse af forhandlingsforbuddet, jf. afsnit Forhandling i EU- udbud For at skabe et rum for forhandling i EU-udbud er det første skridt at ophæve det forhandlingsforbud, der findes i udbudsretten. Dette fremsætter følgende spørgsmål: Hvad betyder det umiddelbart i den juridiske sammenhæng, både positivt og/eller negativt, hvis man ophæver forbuddet? Hvilke tiltag skal foretages for at opnå de positive aspekter ved ophævelsen? Hvad er konsekvensen af disse tiltag? Disse spørgsmål besvares samlet herefter. Forhandlingsforbuddet er direkte afledt af retsprincipperne, og dermed vil en ophævelse af forbuddet også medføre en overtrædelse af EU s generelle retsprincipper, som for eksempel ligebehandlingsprincippet. Den første konsekvens, der følger af dette, er, at man ikke kan ophæve forhandlingsforbuddet uden også at tilsidesætte principperne om gennemsigtighed og ligebehandling. Udgangspunktet for at ophæve forbuddet er således negativt. En ophævelse af forhandlingsforbuddet behøver dog ikke nødvendigvis at betyde, at man samtidig underminerer diskriminationsforbuddet. Såfremt en forhandling mellem den offentlige myndighed og den private leverandør ikke skaber forskelsbehandling og diskrimination, bør der ikke være noget til hinder for at gøre forhandling og dialog mellem parterne lovligt. Endnu en positiv konsekvens i denne sammenhæng er, at forhandlingsforbuddet ikke er specificeret og defineret i udbudsdirektivet, men derimod blot er afledt af ligebehandlingsprincippet og herefter defineret i domspraksis(se afsnit ). Dermed kan det udledes, at en ophævelse af forbuddet ikke kræver en omstrukturering i den nedskrevne EU-ret, men derimod en ændring i opfattelsen af ligebehandling under EU-udbud. Således er det både negative og positive konsekvenser, der kommer til syne, når det overvejes at ophæve forhandlingsforbuddet, men de udelukker ikke nødvendigvis Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 74 af 86

75 hinanden. Det antages, at ligebehandling og forhandling kan eksistere sammen såvel som ved siden af hinanden uden problemer. Mere specifikt betyder det, at den altoverskyggende ligebehandling og ikke-forskelsbehandling stadig kan sikres på trods af, at parterne har adgang til indbyrdes dialog og forhandling. Teoretisk set er det således muligt at tillade indbyrdes forhandling mellem parterne og samtidig opretholde princippet om ligebehandling. Forsikringen for denne opretholdelse bør, i juridisk forstand, placeres hos den offentlige myndighed, eftersom det er den offentlige myndighed, der initierer udbuddet og opfordrer den eller de private parter til at afgive tilbud. Ligeledes er det den offentlige part, der styrer udbudsprocessen fra start til slut, hvilket også indikerer, at det er den offentlige part, der i økonomisk forstand bør have ansvaret for at opretholde principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ud fra en juridisk vurdering Økonomiske betragtninger I denne del af analysen inddrages den økonomiske teori og retsøkonomien som det videnskabelige grundlag sammen med udvalgte elementer fra retssociologien. Disse elementer skal sammen bygge den virtuelle, videnskabelige bro fra retsdogmatikken til retspolitikken. Figur 1.3 Når der tales om den menneskelige adfærd i forhold til retspolitikkens videnskabelige status, er dette ikke, økonomisk set, begrænset til den adfærdsteori, der blev behandlet i den økonomiske analyse i afsnit 3.4. Derfor inddrages alle aspekter fra den økonomiske analyse, hvilket både indebærer de neoklassiske betragtninger, selve adfærdsteorien samt de opstillede hypoteser og den endelige syntese. Den økonomiske analyse viste, at de juridiske elementer, der udspringer af naturretten, henholdsvis den relative naturret og den hypotetiske naturret, er Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 75 af 86

76 uforenelige, fordi de trækker i hver sin retning ud fra den overordnede naturret. De økonomiske elementer, derimod, er forenelige, da de på trods af deres forskellige definitioner alle søger at skabe større økonomisk efficiens. Det blev fastslået i afsnit D, at hvis en situation eller et valg kan anerkendes af den relative naturret, vil den også blive anerkendt af den hypotetiske naturret. Dette kriterium stammer fra forholdet mellem Pareto-optimalitet og Kaldor-Hicks-efficiens, som er forenelige med henholdsvis den relative naturret og den hypotetiske naturret. Ifølge den teoretiske syntesedannelse fra afsnit D er der således mulighed for at skabe efficiens på et nyt niveau, der indebærer, at man blandt andet sænker paraderne og er klar til at acceptere de forskellige teoretiske bidrag, der danner grundlag for efficiensdannelsen. Der er dog endvidere en risiko for et værditab, hvis aktørerne, den offentlige og den eller de private, ikke udnytter de muligheder, de får stillet foran sig. I stedet for at blive skræmt væk af denne risiko, bør man i stedet tale om muligheden for at afværge en sådan risiko, om ikke andet at mindske den. Ved at oplyse parterne både om risikoen og de muligheder, der er for at skabe en større værdi ved at udnytte retten til at forhandle, er det måske muligt at mindske risikoen for at lide et større værditab. Disse muligheder for en højere værdiskabelse er målt ud fra, at man potentielt ophæver forhandlingsforbuddet. I afsnit 3.5 konkluderes det, at man ud fra et neoklassisk synspunkt skal kunne stole på parternes rationelle adfærd, hvilket skal sikre den størst mulige værdi. Ved at perspektivere over denne konklusion kan man dog stille det adfærdsteoretiske spørgsmål, hvorvidt man kan stole på, at parterne i realiteten vil agere rationelt. Det konkluderes dog også, at de økonomiske teorier i sidste ende søger at opnå det samme efficiente resultat, og derfor må det antages, at adfærdsteorien og den relative naturret indirekte vil gå i samme retning som den hidtil antagne neoklassiske tilgang. Dog skal det huskes, at resultater fra den hypotetiske naturret ikke nødvendigvis anerkendes af den relative naturret, som det er tilfældet i den omvendte situation Idealtyper Jørgen Dalberg-Larsen opstiller i bogen Om Retspolitik fem idealtyper, der hver især beskriver retspolitikken ud fra deres respektive idealer, og disse er henholdsvis 107 : Retspolitikeren som bygmester, retspolitikeren som social teknolog, 107 Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten m.fl Kapitel 2. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 76 af 86

77 retspolitikeren som talsmand for den juridiske tradition, retspolitikeren som talsmand for borgernes værdier og retspolitikeren som moralfilosof. Ifølge Dalberg-Larsen er det den konkrete retspolitiske problemstilling, der bestemmer, hvilken idealtype der anvendes i den givne retspolitiske analyse. 108 Holdgaard og Kristiansen inddrager samtlige idealtyper i deres analyse, hvilket til dels også vil blive gjort i denne. Først gennemgås de enkelte idealtyper og udviklingen i disse for at afgøre, hvilken idealtype, hvis nogen, der kan anvendes i forhold til nærværende analyse. 109 Ved at anvende idealtypen: Retspolitikeren som bygmester, er målet at opbygge et retssystem, der er sammenhængende og systematisk inden for sit eget felt, men også på tværs af retsområder. Retten udspringer således i dette tilfælde fra det samme idégrundlag. Retspolitikeren som social teknolog har på samme måde som den forrige idealtype en teknisk karakter, men her er rettens udformning baseret på politikernes værdier. Den tredje idealtype, Retspolitikeren som talsmand for den juridiske tradition, inddrager foruden politikeren de juridiske værdier som grundlag for rettens udformning. På samme måde inddrager den fjerde idealtype, Retspolitikeren som talsmand for borgernes værdier, som det fremgår af titlen, borgernes værdier i udformningen af gældende ret. Den femte og sidste idealtype, Retspolitikeren som moralfilosof, opfordrer til, at der inddrages moralske og etiske overvejelser, når der udformes retspolitiske anbefalinger. I de to sidstnævnte idealtyper åbnes der for, at juristen søger assistance andetsteds fra. 110 Med henblik på det overordnede naturretlige udgangspunkt i afhandlingens integrerede analyse vil netop de to sidstnævnte idealtyper være forholdsvis relevante at inddrage i forhold til forhandling i EU-Udbud. Frem for at lave regler, der senere tilpasses ud fra de eftervirkninger, der udløses af borgernes faktiske adfærd, udvikles reguleringen ved at kigge på borgernes naturlige handlemåder. Dalberg- Larsen kalder borgernes værdier for den uformelle ret 111, som er den ret, der eksisterer blandt borgerne ud fra deres opfattelser af, hvad der er moralsk og etisk korrekt. Når denne uformelle ret bliver ratificeret i nedskrevet ret, bliver det således til den formelle ret. 108 Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten m.fl Side Samtlige henvisninger til de fem idealtyper findes i bogen Om Retspolitik Kapitel Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten m.fl Side Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten m.fl Side 29. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 77 af 86

78 Retssociologen Eugen Ehrlich beskriver den levende ret 112, som kan sidestilles med Dalberg-Larsens uformelle ret. Da Alf Ross, som nævnt ovenfor, videnskabeliggør retspolitikken i de tilfælde, hvor grundlaget kommer fra retssociologien, videreføres Eugen Ehrlichs synspunkter derfor også i denne retspolitiske analyse. Ehrlich skriver: The Legal Provision is thus dependent upon society both for its existence and for its content. 113 Ret og regulering udspringer af samfundets adfærd og desuden af de normer, der stammer herfra. Man kan sige, at retsområdet eksisterer før den ret, der regulerer det, og Ehrlich bruger blandt andet kontrakter som eksempel: Kontrakter, og normerne hertil, blev opfundet før selve kontraktsretten, og dermed bestemmes denne ret af samfundets normer. 114 På samme måde må det antages, at forhandlingsforbuddet er indført på baggrund af et behov herfor. Behovet for forhandlingsforbuddet udspringer af den risiko, der er for konkurrenceforvridning og forskelsbehandling mellem aktørerne i offentlige udbud, og risikoen og ansvaret for risikoallokeringen blev behandlet i den økonomiske analyse. Jørgen Dalberg-Larsen introducerer en sjette idealtype, der skal tage højde for relevante udviklingstendenser i ret og samfund, men denne idealtype er dog endnu ikke fuldt udviklet. 115 På trods af forskellige sammenfald mellem de eksisterende idealtyper og karakteren af de øvrige elementer i den retspolitiske analyse, synes ingen af idealtyperne at være oplagte i forhold til problemstillingen i denne afhandling. Derfor oprettes en syvende idealtype Den 7. idealtype I forhold til de forrige idealtyper er tendensen i udviklingen en større hensyntagen til den menneskelige adfærd samt andre aspekter, der kan udvide bevidstheden omkring det korrekte grundlag for udarbejdelsen af retspolitiske anbefalinger. Udgangspunktet for inddragelsen af retsøkonomien til en retspolitisk idealtype findes i det juridiske hus, hvor retsøkonomien figurerer som en gæst, der ikke er en fast del af det juridiske hus. 116 Dette forhold mellem de juridiske elementer og retsøkonomien videreføres til den syvende idealtype på en sådan måde, at forholdet inddrages i de retspolitiske overvejelser. Idealtypen kan eksempelvis kaldes: 112 Ehrlich, Eugen. December The Sociology of Law. Harvard Law Review. Volume 36, no. 2. Herefter benævnt 'Ehrlich, Eugen Sidetal'. 113 Ehrlich, Eugen Side Ehrlich, Eugen Side Evald, Jens og Schaumburg-Müller, Sten m.fl Side Nielsen, Ruth og Tvarnø, Christina D Side Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 78 af 86

79 retspolitikeren som retsøkonom. For at den syvende idealtype kan være tro mod udviklingen af de forudgående idealtyper, bør den tage hensyn til både adfærd, moral og etik samt norm-ændringer i samfundet. Hovedtanken bag den nye idealtype er, som beskrevet ovenfor, den retsøkonomiske tilgang, som primært følger tendensen i udviklingen af idealtyperne, med fokus på den menneskelige adfærd. Forskellen fra de øvrige idealtyper er, at adfærden udledes ved hjælp af økonomisk teori frem for de hidtidige grundlag (juridiske traditioner, borgernes værdier osv.). Retspolitikeren som retsøkonom skal bidrage til at skabe retten de lege ferenda, og ud fra syntesen i afsnit D gøres dette ved at følge Pareto-optimaliteten som pejlepunkt for at skabe den efficiente retsregel. Retspolitikeren som retsøkonom er i dette tilfælde EU-Kommissionen og denne skal fastlægge retten ud fra de involverede parters adfærd, som i dette tilfælde er udbudsparterne. Ved at se på figur 3.9 vil udbudsparterne under et forhandlingsforbud vælge at forhandle, da dette skaber den største værdi for dem. Såfremt forhandlingsforbuddet ophæves, er der mulighed for en Pareto-forbedring, da dette vil skabe en endnu større værdi uden at stille den anden part, EU-Kommissionen, værre. 4.6 Retspolitiske betragtninger Den økonomiske bro Omdrejningspunktet for afhandlingen er springet fra retsdogmatikken til retspolitikken og dermed den økonomiske bro. Først og fremmest skal broen endeligt defineres teoretisk og derefter praktisk i forhold til det materielle emne for afhandlingen. Den teoretiske del af broen kan kaldes for bropiller, hvor hver især vægter forskelligt, afhængigt af, hvor stor en del af broen de skal bære, og disse kan endvidere variere afhængigt af hvilket retsområde der analysers. Broen sammensættes af følgende elementer: Den økonomiske teori som helhed samt den syvende idealtype, hvor den økonomiske teori danner bropillerne og den syvende idealtype skaber selve broen henover bropillerne til retspolitikken. Det vil sige, at der vil være tre bropiller til at bære idealtypen, retspolitikeren som retsøkonom, og disse er henholdsvis efficiensteorien, den neoklassiske teori og adfærdsteorien. Den første bropille, efficiensteorien, er tilnærmelsesvis beskrivende som trinbræt til de følgende Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 79 af 86

80 teorier. Herefter findes den neoklassiske teori, der tager udgangspunkt i den ubegrænsede rationalitet for spillerne og søger den ultimative løsning. Denne bropille vil således være højere og vægte mere end den første. Sidste teori, og dermed sidste bropille, er adfærdsteorien, der udfordrer den neoklassiske teoris hypotetiske karakter ved at bringe den mulige løsning ned på et mere realistisk niveau. På samme måde vil denne bropille portrættere denne tilgang og således være lavere end den forrige bropille, men derimod mere funderet i underlaget for at kunne bære det endelige resultat. Figur 4.3 Dermed er den generelle teoretisk-økonomiske bro skabt. Da det er fastslået, at den største værdi skabes ved at ophæve forhandlingsforbuddet, sammensættes den praktiske retspolitiske anbefaling ud fra fremgangsmåden i figur Den efficiente regulering Figur 4.2 Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 80 af 86

81 Ifølge gældende ret(kapitel 2) er det forbudt for den offentlige myndighed og den eller de private aktører at forhandle med hinanden. 117 Selv en opfordring til forhandling fra blot en af parterne anses som en overtrædelse af forbuddet, som desuden er afledt af EU s retsprincipper om gennemsigtighed, ligebehandling og ikke-forskelsbehandling. I den økonomiske analyse(afsnit 3.5) er det fastslået, at den gældende ret er inefficient, eftersom det er muligt at opnå en højere værdi ved at lade parterne forhandle med hinanden. Herefter ses på rettens formål, og hvorvidt formålet er opnået for derved at fastslå, hvilken retspolitisk anbefaling der vil være den rette for til sidst at skabe den efficiente regel. Formålet med forhandlingsforbuddet er at undgå forskelsbehandling og konkurrenceforvridning mellem aktørerne på det indre marked. Dette mål opnås i en vis udstrækning forstået på den måde, at såfremt forbuddet overholdes, da vil der ikke ske den direkte konkurrenceforvridning, som retsprincipperne henviser til. Dog er det ikke gjort umuligt for parterne at forhandle, som det eksempelvis sås i Storebælts-sagen 118, hvor Kongeriget Danmark dømtes for at have overtrådt forhandlingsforbuddet, jf. domstolens udtalelse punkt 1). Formålet med forhandlingsforbuddet må således siges at være opnået på trods af dets inefficiens, og fremgangsmåden for den retspolitiske anbefaling bliver herefter at tilpasse gældende ret (se figur 4.2). Da formålet med forbuddet opnås, er der selvsagt dele af denne regulering, der fungerer efter hensigten. Den videre retspolitiske analyse af retten omkring forhandling i EU-udbud omfatter således henholdsvis implementering af direktivforslaget i national ret, udbudsformerne offentligt og begrænset udbud samt inspiration fra udbudsformen udbud med forhandling. Forskellen mellem udbudsformerne offentligt udbud og begrænset udbud er, at det for sidstnævnte udbudsform er muligt for den offentlige myndighed at udvælge et begrænset antal private aktører, der skal have muligheden for at afgive tilbud. 119 Dette er ligeledes gældende for udbudsformen udbud med forhandling, men forskellen på denne udbudsform og begrænset udbud er, jf. direktivforslagets art. 117 Forhandlingsforbuddet gælder for udbudsformerne: offentligt udbud og begrænset udbud. Se endvidere afsnit Sag C-243/ KOM(2011) 0896 art , og endvidere afhandlingens afsnit Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 81 af 86

82 27, at de private aktører i første omgang ansøger om at deltage i den videre udbudsproces, hvor parterne kan forhandle med hinanden. Juridisk set, er det ligebehandlingen, der skal sikres, og på baggrund heraf, og af de resterende retsprincipper i øvrigt, er forhandlingsudbuddet blevet en realitet. Ved at følge den 7. idealtype er der et umiddelbart grundlag for at ophæve forbuddet på baggrund af den indirekte inefficiens, der udspringer af figur 3.9, og muligheden for at opnå en højere værdi ved at lade parterne forhandle. Ophævelsen medfører helt naturligt den risiko for konkurrenceforvridning, man i første omgang søgte at undgå, og denne risiko bør, jf. Coase teoremet afsnit , ligge hos den offentlige myndighed, som har styringen med udbudsprocessen og dermed kan forebygge enhver form for konkurrenceforvridende forhandling. Ved at tillade forhandling i offentlige udbud på linje med udbudsformen udbud med forhandling i offentligt og begrænset udbud er der således ingen forskel på begrænset udbud og udbud med forhandling. Sidstnævnte er mulig at anvende for den offentlige myndighed, hvis det ikke har været muligt at gennemføre et udbud ved enten offentligt eller begrænset udbud, men hvis der ikke er forskel på begrænset udbud og udbud med forhandling, er der således ingen grund til at have begge udbudsformer. Derfor bør de tre udbudsformer sammendrages til to udbudsformer: offentligt udbud og begrænset udbud. Fælles for dem begge er, at fra udbudstidspunktet til kontraktindgåelsen kan der forhandles om at opnå den efficiente kontrakt, men forskellen ligger i antallet af tilbudsgivere. For begrænset udbud videreføres den nugældende mulighed for den offentlige myndighed om at begrænse antallet af ansøgere i de tilfælde, hvor der er tale om en særlig kompleks kontrakt. For udbudsformen offentligt udbud skal det fortsat være muligt for alle interesserede parter at afgive tilbud, og herefter kan den offentlige myndighed udvælge et begrænset antal tilbudsgivere, der skal fortsætte i forhandlingsfasen ud fra nogle fastsatte kriterier i udbudsbekendtgørelsen. I forhold til diskussionen om dialog og forhandling ændres den hidtidige figur 2.2 til følgende: Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 82 af 86

83 Figur 4.4 Således gælder der både for offentligt udbud og for begrænset udbud, at der først udvælges tilbudsgivere, som derefter inddrages i de videre forhandlinger. Når der åbnes for en generel adgang til forhandling, udviskes forskellen mellem dialog og forhandling, da ophævelsen af forhandlingsforbuddet indirekte også lovliggør dialogen mellem parterne. Afhandlingens retspolitiske anbefalinger til revideringen af direktivforslaget holdes til forslagets afsnit II kapitel I art Artikel 24 videreføres således, at de to udbudsformer, offentligt udbud og begrænset udbud, obligatorisk skal implementeres i national ret, og afsnittet om udbud med forhandling fjernes. Artikel 25 og 26 tilpasses således, at der gives adgang til forhandling for begge disse udbudsformer. Definitionen fra artikel 27 om forhandling indføres endvidere i artiklerne 25 og 26. Dette konkluderer den retspolitiske analyse, og herefter følger den endelige konklusion på afhandlingens problemformulering. Et retspolitisk syn på forhandling i EU-udbud 83 af 86