U D K A S T NOTAT OM UDBUD AF MULTIHAL 1 BAGGRUND OG PROBLEMSTILLING

Transkript

1 U D K A S T NOTAT OM UDBUD AF MULTIHAL 1 BAGGRUND OG PROBLEMSTILLING Frederikshavn Kommune indgik i 2011 en OPS-kontrakt med et konsortium bestående af MT Højgaard og DEAS om design, opførelse og efterfølgende drift i en periode på 25 år af Nordstjerneskolen. Erfaringerne med projektet har indtil videre været gode, hvilket tyder på, at sammenkoblingen af et udbud baseret på funktionskrav og OPS-leverandørens efterfølgende periode med ansvaret for drift og vedligehold virker efter hensigten. Arena Nord er beliggende tæt på Nordstjerneskolen, og har indtil videre været anvendt som idrætsfacilitet for Nordstjerneskolen. Der er imidlertid behov for en udvidelse af halkapaciteten for at imødekomme behovet for halkapacitet i dagtimerne gennem hele skoleåret. Samtidig har Arena Nord tilkendegivet interesse for at disponere over yderligere halkapacitet, som bl.a. kan give mulighed for større arrangementer i det nuværende Arena Nord og give Arena Nord større fleksibilitet i haludnyttelsen. Kommunen ønsker derfor nu at opføre en multihal tæt på Nordstjerneskolen. Det oprindelige udbud rummede ud over etablering, vedligehold og drift af skolen tillige en option på etablering, drift og vedligehold af en multihal. Idet kommunen ikke rådede over den nødvendige anlægsramme, blev optionen aldrig udnyttet. MTH/DEAS' tilbud rummer nøgletal, der beskriver bl.a. prissætningen af vedligeholdsydelserne forbundet med en multihal. Kommunen skønner, at den kommunale anlægsinvestering i multihallen vil udgøre ca. 20 mio. kr. Hertil kommer ca. 6 mio. kr. til etablering af en forbindelse af multihallen med Arena Nords faciliteter, som i givet fald ville skulle finansieres af Arena Nord. Kommunen skønner, at vedligeholdelsen af en ny multihal vil koste ca kr. årligt, og at rengøring og teknisk service m.v. vil koste ca. 1,1 mio. kr. årligt. Hvis man kalkulerer, at en normal brugstid for en multihal vil være tidsrummet fra kl året rundt, vil det i alt svare til 5110 brugstimer årligt, hvoraf Nordstjerneskolen forventes at skulle disponere over 1600 timer, dvs. ca. 32% af tiden. Arena Nord eller en anden aktør ville kunne disponere over multihallen ca. 68% af brugstiden

2 Frederikshavn Kommune har bedt Accura og Ernst & Young om et notat med en vurdering af mulighederne for at udbyde multihallen på vilkår, der svarer til udbuddet af Nordstjerneskolen, således at de positive erfaringer fra Nordstjerneskolen kan videreføres i dette mindre, men nært tilknyttede projekt, og at OPS opretholdes som organisationsmodel også for denne kommende udvidelse af skolens fysiske rammer og driftsmetode. 2 VURDERING AF MULIGHEDEN FOR ET FUNKTIONSUDBUD På baggrund af erfaringerne med udbuddet og kontraktindgåelsen i forbindelse med Nordstjerneskolen samt erfaringer fra andre OPP/OPS-projekter og oplysninger fra kommunen om størrelsen af de forventede anlægs- og driftsudgifter vedrørende multihallen er det efter vores vurdering tvivlsomt, om det er kommercielt realistisk at udbyde multihallen på én samlet kontrakt med en så omfattende og langvarig driftsperiode, som det var tilfældet med Nordstjerneskolen. Efter den seneste ændring af Lov om offentlig byggevirksomhed er kommunerne forpligtede til at tage totaløkonomiske organiseringsmodeller i betragtning ved fx byggeri og drift af en multihal, fx gennem organisering som OPS. Selvom driften og vedligeholdelsen af multihallen er betydende nok til, at det giver god mening at tænke levetidsøkonomiske betragtninger ind i design og opførelse af bygningen, er drifts- og vedligeholdelsesopgaven nok så relativt beskeden, at det kan være uhensigtsmæssigt at løse den særskilt, og bygge- og anlægsopgaven forbundet med multihallen er også så relativt beskeden (efter det oplyste væsentligt under tærskelværdien for EU-udbud), at den næppe er interessant for de aktører, der har erfaring med samlet design, opførelse, drift og vedligehold. Derfor forekommer det rationelt at finde en konstruktion, som gør det muligt for de virksomheder, som udfører driften på Arena Nord og/eller Nordstjerneskolen at varetage drifts- og vedligeholdelsesopgaverne vedrørende multihallen, samtidig med at selve anlægsopgaven konkurrenceudsættes på en måde, så den tilsigtede totaløkonomiske/levetidsøkonomiske optimering og en klar incitamentstruktur kan opnås. Vi vil på den baggrund anbefale, at man undersøger mulighederne for at udbyde multihallen i et udbud baseret på tilpassede funktionskrav efter en model, der muliggør, (i) at opgaverne vedrørende vedligehold af multihallen overlades til det konsortium, som allerede vedligeholder Nordstjerneskolen gennem en mindre udvidelse af den eksisterende kontrakt, og (ii) at indvendige driftsrelaterede opgaver som teknisk service og rengøring udbydes eller i overensstemmelse med udbudsreglerne overlades til Arena Nord. Modellen indebærer, at selve opførelsen af multihallen vil ske i noget, der minder om en traditionel totalentreprise-struktur, men hvor kravene til entreprisen fastsættes på baggrund af en dialog med konsortiet bag Nordstjerneskolen og Arena Nord, således at man tilvejebringer forudsætningerne for, at konsortiet kan overtage drift og vedligehold som ovenfor nævnt, og dermed også sikrer, at den 2

3 tilsigtede totaløkonomiske/levetidsøkonomiske optimering og klare incitamentstruktur er indeholdt i modellen. Modellen forudsætter, at der kan indgås aftaler med konsortiet bag Nordstjerneskolen og Arena Nord som anført. Baseret på de oplysninger, vi har modtaget fra kommunen om beløbsstørrelser om bygningsvedligehold m.v., tyder det på, at en sådan aftale vil kunne indgås på en måde, som er holdbar i forhold til udbudsreglerne og reglerne om kommunal støtte m.v. Nedenfor anføres nogle foreløbige bemærkninger herom: Foreløbige bemærkninger om overladelse af vedligeholdelsesopgaven til MTH/DEAS For så vidt angår overladelse af vedligeholdelsesopgaven til MTH/DEAS, er spørgsmålet, om der inden for rammerne af udbudsreglerne kan ske en udvidelse af omfanget af den eksisterende OPSkontrakt, eller om vedligeholdelsesopgaven evt. skal udbydes særskilt. Der findes ikke i dag faste regler om, hvilke ændringer der kan foretages i en kontrakt, der er indgået efter EU-udbud. Der forventes dog i løbet af kort tid at blive udstedt et nyt udbudsdirektiv, som indeholder faste regler herom, bl.a. baseret på EU-Domstolens praksis i den såkaldte Pressetext-sag. Det forventes, at direktivet vedtages endeligt i foråret 2014 med en implementeringsfrist på 2 år. Det er nærliggende at antage, at reglerne i det nye udbudsdirektiv vil være retningsgivende også ved vurderingen af eventuelle ændringer, som gennemføres umiddelbart inden implementeringen af det nye direktiv, bl.a. fordi det nye direktiv angiver i høj grad at være en kodificering af EU-Domstolens praksis. Efter det nye direktiv vil en ændring ikke kræve fornyet udbud, såfremt ændringen ikke overstiger hverken (i) tærsklen for EU-udbud, eller (ii) 15% af den oprindelige kontraktværdi for den udbudte kontrakt. For at kunne tage stilling til, om disse grænser er overholdt, vil det være nødvendigt at kende den nærmere karakter af de ydelser, som konsortiet skal udføre (herunder om de skal anses for at være bygge- og anlægsaktiviteter eller tjenesteydelser) og prisen for udførelsen. Ud fra de foreliggende oplysninger taler meget for, at vedligeholdelsesopgaven har karakter af bygge- og anlægsaktiviteter, og at en inddragelse af vedligeholdelsen under den eksisterende kontrakt derfor vil ligge inden for rammerne af de anførte betingelser. Selv hvis de anførte betingelser er overholdt, bør man dog også overveje, om ydelserne har en så tæt forbindelse til den eksisterende OPS-kontrakt, at det er naturligt at lade dem udføre som en del af denne, frem for at udbyde dem særskilt efter fx Tilbudsloven. Dette spørgsmål kan være mere tvivlsomt, men der kan dog efter vores opfattelse argumenteres for, at der er den nødvendige sammenhæng, dels henset til at multihallen rent faktisk er beliggende i tæt tilknytning til skolen og indgår i udnyttelsen heraf, dels henset til at en option på etablering, drift og vedligehold af en multihal var indeholdt i det oprindelige udbud. Hvis kommunen vurderer, at en ændring af OPS-kontrakten er inden for de udbudsretlige rammer, og før indgåelse af evt. tillæg til OPS-kontrakten offentliggør en bekendtgørelse om forudgående 3

4 gennemsigtighed efter Håndhævelseslovens 4, vil tillægget ikke efterfølgende kunne blive erklæret uden virkning efter den foreliggende praksis fra Klagenævnet for Udbud. Foreløbige bemærkninger om indgåelse af en forpagtningskontrakt med Arena Nord For at kunne vurdere relationen til Arena Nord nærmere har vi behov for yderligere oplysninger dels om Arena Nords retlige grundlag og karakter, dels om nuværende og fremtidigt ejerskab til de nuværende bygninger og den kommende multihal m.v. Foreløbigt bemærkes, at en forpagtnings- eller koncessionskontrakt med Arena Nord, som giver Arena Nord ret til at disponere over multihallen uden for Nordstjerneskolens brugstid, som udgangspunkt ikke vil være omfattet af EU's udbudsregler eller Tilbudsloven, da den ikke angår kommunens anskaffelse af ydelser, men tværtimod kommunens tildeling af rettigheder/tilrådighedsstillelse for andre af multihallens arealer. Der vil dog være pligt til at sikre, at kontrakten indgås på markedsmæssige vilkår, ligesom der også vil kunne være pligt til at sikre en form for forudgående gennemsigtighed, før kontrakten indgås. Denne forudgående gennemsigtighed (fx annoncering) vil i øvrigt i sig selv kunne medvirke til at sandsynliggøre, at kontrakten indgås på markedsmæssige vilkår. Hvis forpagtnings- eller koncessionskontrakten indebærer, at Arena Nord skal udføre nærmere bestemte driftsopgaver, må det bero på en nærmere vurdering, om man fortsat er uden for området for EU-udbud. Det kan umiddelbart forekomme at være et naturligt, accessorisk element til en forpagtnings- eller koncessionskontrakt, at Arena Nord også varetager sådanne driftsopgaver, fx rengøring, og det er derfor meget tænkeligt, at forholdet er uden for udbudsreglerne. Omvendt må man naturligvis ikke "maskere" en kontrakt, som, egentlig er en kontrakt om anskaffelse af ydelser til kommunen som fx rengøring, som en forpagtnings- eller koncessionskontrakt for at komme uden om udbudsreglerne. Man må derfor se kontrakten samlet og herunder vurdere de omfattede ydelser og deres anslåede værdi, for at kunne vurdere forholdet endeligt. Det kan i denne forbindelse også være en relevant omstændighed, om Arena Nord selv kan karakteriseres som en ordregivende myndighed, og om Arena Nord selv udbyder anskaffelser af varer og tjenesteydelser, f.eks. rengøring. Også for så vidt angår aftalen med Arena Nord er det anbefalelsesværdigt, at der indrykkes en bekendtgørelse om forudgående gennemsigtighed i medfør af Håndhævelseslovens 4. Dialog med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens OPP-kontaktpunkt om modellen EY har på kommunens foranledning forespurgt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens OPPkontaktpunkt om deres holdning til den påtænkte model. Styrelsen havde ikke kendskab til tidligere udvidelser af OPP- eller OPS-aftaler men fandt den beskrevne model logisk og i tråd med intentionerne i denne form for samarbejdsmodeller. Styrelsen udtrykte interesse for i samarbejde med kommunen at lade en case-beskrivelse udarbejde, så den kunne tjene som inspiration til evt. andre kommende udvideler af allerede indgåede aftaler. 4

5 Jesper Fabricius Partner, Accura Klaus Ahm Partner, EY 5