BILAG TIL OPIGUIDE - INHABILITET OG NEUTRALISERING AF INHABILITET

Transkript

1 J.nr.: MAL/ach BILAG TIL OPIGUIDE - INHABILITET OG NEUTRALISERING AF INHABILITET Hvis OPI-samarbejdet tilrettelægges på en sådan måde, at udviklingsprojektet og den efterfølgende leverance defineres som "to adskilte opgaver", vil selve anskaffelsen af leverancen som udgangspunkt skulle i EU-udbud (forudsat, at der ikke er tale om en undtagelse til udbudsdirektivet, f.eks. hvis værdien af kontrakten ikke overstiger EUdirektivets tærskelværdi). Det gør det relevant at overveje, om det forhold, at en virksomhed har været med til at udvikle en løsning (f.eks. et produkt/en ydelse), afholder virksomheden fra at deltage i det efterfølgende udbud om anskaffelse af den pågældende løsning (produkt/ydelse). Dette gælder både EU-udbud og nationale udbud. Et bærende princip ved gennemførelse af EU-udbud er i den forbindelse det udbudsretlige ligebehandlingsprincip, jf. udbudsdirektivets artikel 2, som indebærer, at der ikke må ske forskelsbehandling af tilbudsgiverne 1. Det betyder bl.a., at tilbudsgiverne skal have samme grundlag at afgive tilbud på. Tilbudsgiverne skal således have lige adgang til udbudsmaterialet og skal have lige lang tid til at afgive tilbud, idet ethvert forspring i viden eller i tid potentielt kan indebære en konkurrencefordel for én eller flere tilbudsgivere på bekostning af de øvrige. Både EU-Domstolen og Klagenævnet for Udbud har i flere sager taget stilling til inhabilitetsspørgsmål, bl.a. i situationer, hvor en tilbudsgiver forudgående har rådgivet ordregiver om dele, der indgår i den udbudte ydelse, såkaldt "rådgiverhabilitet". Retspraksis på området er ganske konkret, men overordnet set er det afgørende, om der i forbindelse 1 Samme princip findes for så vidt angår nationale udbud i tilbudslovens 15 d. Kammeradvokaten Telefon Vester Farimagsgade 23 Fax DK-1606 København V

2 med udbudsprocessen skabes et lige grundlag at afgive tilbud på, således at ingen tilbudsgiver har et "forspring i viden" i forhold til andre ved at blive inddraget tidligere i forløbet. Det forhold, at en virksomhed tidligere har optrådt som rådgiver for ordregiver, herunder ved at deltage i udarbejdelsen af en løsning, er ikke nødvendigvis i sig selv ensbetydende med, at virksomheden ikke kan deltage i et udbud, men ordregiver skal i givet fald sikre sig, at der sker en neutralisering af de eventuelle fordele, som en tilbudsgiver måtte have fået som følge af et tidligere samarbejde om udvikling af en ydelse, svarende til den der udbydes. Udgangspunktet vil i OPI-situationen ofte være, at en virksomhed, der har deltaget i udviklingsarbejdet, vil være inhabil i forhold til deltagelse i det efterfølgende udbud om anskaffelse af produktet/løsningen, idet den pågældende virksomhed på grund af sin deltagelse i udviklingsarbejdet vil have en konkurrencefordel, der er af en sådan karakter, at den ikke kan udlignes. Dog er der tale om en balancegang, idet man som ordregiver kan risikere at handle i strid med ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivets artikel 2, hvis en virksomhed udelukkes fra tilbudsgivningen på et urigtigt grundlag, idet det ikke på forhånd kan udelukkes, at de konkurrencefordele, som den pågældende virksomhed har opnået, kan elimineres. Man kan altså ikke bare udelukke den pågældende virksomhed blot for at være på den sikre side. Med henblik på neutralisering stilles der imidlertid en række krav til ordregiver for at sikre, at den pågældende virksomhed ikke får en fordel ved deltagelse i udbuddet. Der er således tale om, at man som ordregiver i ethvert OPI-samarbejde skal forholde sig til netop de konkrete forhold, der er relevante netop for det iværksatte samarbejde. Det betyder således også, at man som ordregiver skal sikre sig i forhold til de helt konkrete omstændigheder, og nedenstående parametre er derfor alene et udtryk for de helt overordnede og generelle overvejelser, som man under alle omstændigheder bør tage i betragtning, men der er i sagens natur ikke tale om nogen udtømmende opregning. I praksis er der især tre situationer, hvor problemstillingen bliver relevant i forbindelse med OPI-samarbejder, og som man derfor skal være opmærksom på: Hvis virksomheden i forbindelse med sin deltagelse i udviklingsprojektet har kunnet påvirke udformningen af udbudsmaterialet, herunder udbudsbetingelserne, eller på anden måde har kunnet præge udbuddets tilrettelæggelse. Hvis virksomheden i forbindelse med sin deltagelse i udviklingsprojektet må antages at have opnået en særlig viden, som ikke - eller i hvert fald kun vanskeligt - kan tilegnes af andre tilbudsgivere i det efterfølgende udbud. SIDE 2/7

3 Hvis der er en økonomisk tilknytning mellem virksomheden, der har deltaget i udviklingsarbejdet, og ordregiver, således at der er risiko for, at virksomheden begunstiges ved ordregivers beslutninger på bekostning af øvrige potentielle tilbudsgivere. Nedenfor oplistes handlemuligheder og opmærksomhedspunkter for hver af de tre hovedproblemstillinger med henblik på at undgå inhabilitet. 1. UDFORMNINGEN AF UDBUDSMATERIALET I forhold til den første situation om, at virksomheden ikke må få mulighed for at påvirke udformningen af udbudsmaterialet eller udbuddets tilrettelæggelse i øvrigt, bør man som ordregiver bl.a. sikre følgende tiltag: Man skal sikre en skarp organisatorisk adskillelse mellem udviklingsarbejdet og tilrettelæggelsen af det efterfølgende udbud samt også gerne en tidsmæssig forskydning mellem udviklingsprojektets afslutning og anskaffelsesudbuddets start. Man skal med andre ord sikre sig, at virksomheden ikke bistår ved udarbejdelse af udbudsmaterialet, herunder kravspecifikation, tidsplan, udbudsbetingelser, tildelingskriterier m.v. Virksomheden må heller ikke spørges til råds om disse forhold, idet virksomheden i givet fald får mulighed for at få indflydelse på udbudsmaterialets indhold. Selvsagt må virksomheden heller ikke bistå ved nogen del af udbuddets gennemførelse, herunder tilbudsvurderingen. Risikoen er imidlertid, at ovenstående tiltag ikke er tilstrækkelige, fordi virksomheden allerede i forbindelse med udviklingsprojektet kan fastlåse ordregivers efterfølgende udbud, f.eks. ved at foretage et bestemt valg af materialer, metoder og standarder. Dette forhold er vanskeligt at gardere sig imod, udover at ordregiver i udviklingskontrakten kan fastsætte krav om, at de udviklede løsninger skal tage afsæt i bredt tilgængelige standarder og materialer, jf. nærmere herom i OPIguides afsnit om "skræddersyede udbud". Man skal således være ganske påpasselig i relation til denne situation. Man skal i forhold til den private virksomhed sikre sig en position, hvor man som ordregiver kommer i besiddelse af tilstrækkelig viden til at kunne gennemføre hele udbudsprocessen, herunder beskrive den udbudte ydelse, stille alle relevante oplysninger til rådighed m.v. SIDE 3/7

4 Det betyder bl.a., at man som ordregiver enten selv kan tage aktiv del i udviklingsarbejdet/følge projektet ganske tæt eller på anden vis sikre sig adgang til den nødvendige viden, f.eks. via en ekstern rådgiver, der på forhånd erklærer, at den eksterne rådgiver ikke agter at deltage i det efterfølgende udbud. Dette bør suppleres af skarpe dokumentationskrav til den deltagende virksomhed i udviklingsarbejdet således, at alt materiale kan fremlægges i udbuddet. Man bør som ordregiver endvidere sikre sig de nødvendige rettigheder i den forbindelse, jf. særligt afsnit [ ] herom. Man skal undgå, at udbudsmaterialet "skræddersys" til den tidligere samarbejdspart i strid med lighedsgrundsætningen, jf. særligt OPIguides afsnit om skræddersyede udbud. 2. "FORSPRING I VIDEN" - NEUTRALISERING AF FORDELE I forhold til den anden situation er udfordringen som nævnt at sikre, at virksomheden, når denne via samarbejdet er kommet i besiddelse af en særlig viden, alligevel ikke er bedre stillet i konkurrencen med andre potentielle tilbudsgivere. Denne problemstilling er af særlig relevans i relation til OPI-samarbejder, idet den forudgående ydelse ikke alene har drejet sig om en almindelig rådgivningsydelse, men derimod om udviklingen af et produkt/en ydelse, der tager sigte på at opnå udviklingsmæssige fremskridt og derfor eventuelt anvender nye eller ikke fuldt ud afprøvede metoder og ny viden, som virksomheden selvsagt har et særligt og indgående kendskab til. I den situation vil den pågældende virksomhed ofte være afskåret fra at deltage i et efterfølgende udbud på grund af inhabilitet. Det er således vanskeligt at forestille sig, at virksomheden ikke gennem udviklingen af løsningen må antages at have opnået så store fordele i forhold til andre potentielle tilbudsgivere, at disse ikke stilles lige i udbudssituationen. Det er også baggrunden for, at deltagelse i projektet i sig selv som udgangspunkt må anses for statsstøtte, jf. OPIguides afsnit om statsstøtte. Dog er det ikke umuligt, at man som ordregiver kan foretage nogle tiltag, der sikrer, at alle tilbudsgivere stilles lige, således at virksomheden ikke har et forspring i viden. Problemstillingen svarer i princippet til, at der er tale om genudbud af en tidligere ydelse, eller hvor en opgave skal i udbud første gang, og hvor myndigheden selv vælger at afgive et kontrolbud. Også i disse situationer vil de pågældende potentielle tilbudsgivere typisk være i en situation, hvor de besidder en særlig viden, men hvor deres deltagelse i et udbud alligevel accepteres. SIDE 4/7

5 I OPI-situationen er der dog tale om en så intens involvering af virksomheden, der deltager i udviklingsarbejdet, at man som ordregiver skal være særlig opmærksom på, om virksomheden kan optræde som tilbudsgiver. Kun hvor virksomhedens forspring i viden kan neutraliseres, kan virksomheden optræde som tilbudsgiver. Følgende forhold spiller en vigtig rolle i forhold til neutralisering: Man bør i udbudsmaterialet oplyse om, at der har været et samarbejde mellem udbyder og en eller flere andre potentielle tilbudsgivere, ligesom det overordnet bør oplyses, hvilken løsningstype, udviklingsprojektet har resulteret i. Man skal sikre, at al relevant information videreformidles til samtlige tilbudsgivere således, at projektdeltagerens eventuelle fordel med hensyn til viden fjernes. Det betyder, at alle oplysninger, som virksomheden måtte have indsamlet, bearbejdet eller være blevet gjort bekendt med, skal indgå i udbudsmaterialet eller på anden måde videregives i forbindelse med udbuddet. Også det materiale, som er opstået som en del af udviklingsarbejdet, og som er relevant for udbuddet, skal med. Dette kan f.eks. også omfatte relevante referater m.v., som er udarbejdet undervejs i udviklingsforløbet. Man kan som ordregiver eventuelt med fordel vælge at offentliggøre disse løbende undervejs i udviklingsfasen - og inden udbuddet - med henblik på at fremme adgangen til informationen og skabe åbenhed for alle potentielle tilbudsgivere på et tidligt tidspunkt. Dette skal dog afvejes i forhold til mulighederne for at kunne rettighedsbeskytte løsningen. I denne sammenhæng er det også centralt, at der i udbudsmaterialet oplyses om de særlige krav og behov, præferencer m.v., der er kommet til udtryk fra ordregivers side i forbindelse med udviklingsprojektet, således at videreformidlingen ikke alene angår de tekniske forhold. Informationsmaterialet, som vedlægges udbudsmaterialet, skal således angå samtlige aspekter af udviklingsprojektet, som er relevant for deltagelse i udbuddet. Det betyder samtidig, at det er vigtigt, at man som ordregiver i udviklingskontrakten stiller krav om fuld dokumentation i udviklingsfasen med henblik på efterfølgende udlevering, jf. OPIguides afsnit om udviklingskontrakten ved tilgang 1. Man skal generelt være ekstra påpasselig med at sikre et klart, entydigt og fyldestgørende udbudsmateriale med en tilpas detaljeringsgrad, således at den virksomhed, der har deltaget i udviklingsarbejdet ikke har en fordel i form af større kendskab til den udbudte ydelse, end hvad der afspejles i det skriftlige materiale. SIDE 5/7

6 Man skal endvidere sikre, at alle tilbudsgivere får mulighed for besigtigelse, såfremt dette er relevant. Der bør i den forbindelse arrangeres et forløb således, at alle tilbudsgivere om muligt besigtiger ydelsen/produktet/lokaliteten samtidig, således at der ikke opstår mistanke om, at visse tilbudsgivere har haft bedre forhold end andre eller mistanke om, at forløbet har givet mulighed for forhandling for visse tilbudsgivere. Man skal tage hensyn til, om virksomheden har opnået et særligt tidsmæssigt forspring ved at have deltaget i udviklingsarbejdet og således har været bekendt med de oplysninger, der er relevante for udbuddet langt tidligere end de øvrige potentielle tilbudsgivere. Man bør som ordregiver derfor fastsætte en passende lang tidsfrist for tilbudsafgivelse (længere end direktivets minimumsfrister), således at den pågældende virksomhed ikke kan siges at have opnået en tidsmæssig fordel i udbudsprocessen. Selvom man skal sikre sig, at tilbudsfristen er så tilpas lang, at andre virksomheder får reel og lige mulighed for at byde ind på opgaven, betyder dette dog ikke, at potentielle tilbudsgivere skal have mulighed for at udvikle en tilsvarende løsning helt fra start, hvis en sådan ikke allerede er udviklet eller klar til produktion. Man skal sikre sig, at den gennemførte neutralisering efterfølgende kan dokumenteres. 3. ØKONOMISK INTERESSEFÆLLESSKAB I forhold til den tredje situation er problemstillingen, at der kan være en risiko for inhabilitet som følge af et økonomisk interessefællesskab mellem ordregiver og den virksomhed, der har deltaget i udviklingsprojektet. Det er f.eks. relevant i de tilfælde, hvor der lægges op til, at ordregiver modtager en royalty-betaling hver gang den udviklede løsning sælges 2. Spørgsmålet er, om det forhold, at virksomhedens succesfulde salg kommer ordregiver til gode, i sig selv betyder, at virksomheden må erklæres for inhabil i et eventuelt udbud. Klagenævnets praksis synes på baggrund af de kendelser, der foreligger (men som dog ikke vedrører helt samme situation) generelt set at vise, at det afgørende er en konkret vurdering af, om den økonomiske tilknytning er af en sådan karakter, at den kan risikere at medføre, at ordregivers beslutninger i forbindelse med udbuddet ikke er saglige og indebærer en begunstigelse af tilbudsgiveren som følge af særlige og for udbuddet uvedkommende interesser. 2 Dette forudsætter, at ordregiver som myndighed har hjemmel til at indgå aftale om en royalty-ordning. SIDE 6/7

7 Man må som ordregiver således foretage en konkret vurdering af økonomien i samarbejdet og det økonomiske interessefællesskab. Herunder må det formentlig bl.a. være af betydning: hvorledes royalty-ordningen skal fungere, hvor store beløb, der er tale om, om der er transparens omkring interessefællesskabet, hvorledes tildelingskriterierne udformes. Særlig problematisk kan det være, hvis man som ordregiver generelt modtager royalty, men netop fraskriver sig denne i forhold til leverancen til ordregiver. Herved bidrager man indirekte til dækning af tilbudsgivers udviklingsomkostninger og dermed understøttes denne virksomheds mulighed for at tilbyde til en lavere pris. Det betyder, at den pågældende virksomhed får en fordel, idet andre tilbudsgivere må formodes selv at have afholdt omkostninger til udvikling af den pågældende ydelse. Der er således risiko for, at det udbudsretlige ligebehandlingsprincip ikke iagttages på baggrund af denne royalty-model. Ligesådan må ordregiver selvsagt ikke ved tilbudsvurderingen tillægge det betydning, at ordregiver har mulighed for at få en økonomisk gevinst ved at tildele kontrakten til den virksomhed, som royalty-aftalen er indgået med. Denne vejledning omhandler et komplekst teknisk og juridisk område, der indeholder problemstillinger, som i mange henseender er uafklarede og uprøvede. Der kan således ikke støttes ret på indholdet i denne vejledning, idet det er lagt til grund, at der i alle tilfælde vil blive benyttet egentlig juridisk bistand i forbindelse med gennemførelse af de enkelte OPIsamarbejder. SIDE 7/7