Transkript

1 Den nye udbudslov Tina Braad, partner Christian Nielsen, specialistadvokat

2 2 Dagens program Velkomst og introduktion Forberedelse af udbud Nye udbudsformer Rammeaftaler og indkøbscentraler Udvælgelse og egnethedsvurdering Tildeling Kontraktgennemførelsen Opsamling

3 Velkomst og introduktion 3

4 4 Velkomst og introduktion Betydningen af, at udbudsreglerne flyttes over i en lov Fordele Regulering af forhold der ikke er omtalt i direktivet Kodificering og præcisering af særlig dansk praksis Omfattende lovforarbejder kan bruges til fortolkning Tilsidesættelse af klagenævnspraksis Ulemper Der mistes fleksibilitet på de områder der detailreguleres Der kan opstå tvivl om loven udgør en korrekt implementering af direktivet EU-domstolens (hidtidige og fremtidige) praksis er ikke nødvendigvis direkte anvendelig, men må fortolkes i lyset af den konkrete implementering Som udgangspunkt implementeres forsyningsvirksomhedsdirektivet ikke i en lov Lovteksten er ikke i alle tilfælde helt entydig

5 5 Status på loven og oversigt over dens indhold Lovgivningsprocessen og lovens indhold Udbudslovsudvalget blev nedsat i juni 2013 Nyt udbudsdirektiv (2014/24EU) vedtaget 26. februar 2014 Udkastet til lovforslaget har været i høring fra 5. december 2014 til 8. januar 2015 Afsnit 1 ( 1-5) Forberedelse af udbud Afsnit 2 ( 6-37) Anvendelsesområde og tærskelværdier Afsnit 3 ( ) EU-udbud Afsnit 4 ( ) Sociale og andre specifikke tjenesteydelser og reserverede kontrakter Afsnit 5 ( ) Offentlige indkøb under tærskelværdien med klar grænseoverskridende interesse Afsnit 6 ( 191) Offentlige indkøb under tærskelværdien uden klar grænseoverskridende interesse Afsnit 7 ( 192) Bemyndigelsesbestemmelser Afsnit 8 ( ) Klageadgang, straf og ikrafttræden Lovforslaget forventes fremsat i Folketinget ultimo marts 2015 (forsinket ca. en måned) Udbudsloven forventes at træde i kraft 1. oktober 2015

6 6 Udbudspligtige ydelser Bygge- og anlægskontrakter Ingen ændringer i forhold til de nuværende regler

7 7 Udbudspligtige ydelser Sondringen mellem bilag II A- og B-tjenesteydelser ophører Betydeligt flere kontrakter vil være udbudspligtige efter lovens ikrafttræden Hovedparten af de tidligere bilag II B-tjenesteydelser omfattes fremadrettet af procedurereglerne i lovens afsnit 4 ( light-regimet ) Tærskelværdien er på ca. DKK Enkelte ydelser udgår helt fra lovens anvendelsesområde, og kan derfor indkøbes uden udbud. Proceduremæssige forpligtelser efter light-regimet : Fastlægge en udbudsprocedure Fastsætte et tildelingskriterium, samt evt. underkriterier Offentliggøre en bekendtgørelse Underrette tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningen Iagttage standstill-forpligtelsen og Indsende bekendtgørelse om indgåede kontrakter.

8 8 Udbudspligtige ydelser Light-ydelser Ydelserne er angivet i forarbejderne med henvisning til CPV koder Sundheds- og socialvæsen (fx hjemmehjælp) Administrative tjenester på det sociale område, uddannelsesområdet, sundhedsområdet mv. Hotel- og restaurationsydelser Juridiske tjenesteydelser der ikke er helt undtaget jf. nedenfor Sikkerheds- og vagttjenester Posttjenester Reglerne om uden virkning gælder også for light-ydelserne! Undtagne kontrakter In-house kontrakter Erhvervelse af fast ejendom Finansielle tjenester Visse juridiske tjenesteydelser herunder vedr. retssager, rådgivning om sager der kan blive til retssager og tjenester forbundet med udøvelse af offentlig myndighed Lån, uanset om de er baseret på udstedelse af obligationer eller ej

9 9 Udbudspligtige ydelser Tilbudslovens afsnit II ophæves Fremover skal ordregiver for så vidt angår indkøb under tærskelværdien sondre mellem indkøb med og uden klar grænseoverskridende interesse Indkøb med en klar grænseoverskridende interesse skal annonceres på udbud.dk og ordregiver skal fastlægge udbudsproceduren, herunder fastsætte et tildelingskriterium Ved indkøb uden en klar grænseoverskridende interesse skal ordregiver sikre, at indkøbet sker på markedsmæssige vilkår, fx ved 1. at gennemføre en markedsafdækning, 2. at indhente to eller flere tilbud eller 3. annoncering Der kan ikke længere klages (til klagenævnet) over overtrædelser af udbudslovens regler for offentlige kontrakter under EU-tærskelværdierne og uden klar grænseoverskridende interesse.

10 10 Forberedelse af udbud

11 11 Forberedelse af udbud Lovens 38 indfører en særlig bestemmelse om indledende markedsundersøgelser og inddragelse af mulige tilbudsgivere. En ordregiver kan, inden der iværksættes en udbudsprocedure, gennemføre markedsundersøgelser med henblik på at udforme udbuddet og informere økonomiske aktører om ordregiverens udbudsplaner og krav i forbindelse med udbuddet. Ordregiveren kan i den forbindelse have dialog med og modtage rådgivning fra økonomiske aktører. Rådgivningen kan anvendes i planlægningen og gennemførelsen af udbuddet, forudsat at dette ikke medfører en overtrædelse af de grundlæggende principper i 2. Ordregiver skal i så fald sikre, at konkurrencen ikke som følge heraf fordrejes. Har en økonomisk aktør eller en virksomhed, der har tilknytning til en økonomisk aktør, rådgivet ordregiveren i forbindelse med en markedsundersøgelse eller på anden måde rådgivet eller være involveret i forberedelsen af udbudsproceduren, skal ordregiveren træffe passende foranstaltninger for at undgå, at konkurrencen fordrejes af den pågældende økonomiske aktørs deltagelse i udbuddet. Ordregiver skal som minimum: 1. Så vidt muligt sikre, at relevante oplysninger, der er udvekslet i forbindelse med en økonomisk aktørs involvering i udbudsproceduren, indgår i udbudsmaterialet, og 2. Fastsætte tidsfristerne for modtagelse af ansøgninger og tilbud, så de udligner den tidsmæssige fordel, som en økonomisk aktør kan have opnået ved involvering i forberedelsen af udbuddet m.v. 3. Ordregiveren skal udelukke den pågældende ansøger eller tilbudsgiver hvis ordregiveren ikke ved mindre indgribende foranstaltninger kan sikre overholdelse af ligebehandlingsprincippet.

12 12 Forberedelse af udbud Forarbejderne vedr. nr. 1: Som eksempel kan nævnes en ordregiver, der udbyder totalrådgivning i forbindelse med renovering af en bygning, der forud for udbuddet har fået en virksomhed til at foretage en bygningsmæssig funktionsanalyse og en tilstandsvurdering af den eksisterende bygning. De informationer, som den rådgivende virksomhed tilvejebringer i forbindelse med undersøgelsen af den eksisterende bygning, kan indarbejdes i en rapport, som vedlægges udbudsmaterialet. Forarbejderne vedr. nr. 2: Ordregiveren skal ved fastsættelsen af sin frist for ansøgning eller tilbud indregne den tid, som det skønnes at ville tage de øvrige ansøgere og tilbudsgivere at oparbejde den viden, som den pågældende ansøger eller tilbudsgiver har opnået ved sit forberedende arbejde eller markedsundersøgelse. Det vil typisk være i forbindelse med egentlig forudgående rådgivningsarbejde, f.eks. miljøundersøgelse, tilstandsrapporter for eksisterende bygninger eller andet, at en ansøger eller tilbudsgiver kan have opnået en tidsmæssig fordel.

13 13 Forberedelse af udbud Forarbejderne vedr. nr. 3: Mindre indgribende foranstaltninger skal anvendes hvis de findes. Udgangspunktet er, at en økonomisk aktør skal udelukkes, såfremt denne har deltaget i udformningen af udbudsmaterialet, herunder betingelserne for udbuddet, de tekniske specifikationer eller kontraktudkastet. I sådanne situationer vil udgangspunktet være, at ordregiveren ikke kan foretage foranstaltninger, der kan forhindre en fordrejning af konkurrencen. Inden en eventuel udelukkelse skal ansøgere eller tilbudsgivere have mulighed for at godtgøre, at deres deltagelse i forberedelsen af udbudsproceduren ikke kan fordreje konkurrencen, jf. 136.

14 14 Forberedelse af udbud Ifølge forarbejderne er der tale om en bred adgang til dialog. Der gælder ingen formelle betingelser. Det kan ofte være en god idé at udarbejde en forhåndsmeddelelse. Uanset den nye bestemmelse kan ordregiver ende i en situation hvor det er tvivlsomt om en virksomhed skal udelukkes. Dette er særligt risikofyldt i de tilfælde, hvor virksomheden der har medvirket under forberedelsen, og efterfølgende vinder udbuddet.

15 15 Forberedelse af udbud Kan sammenholdes med forpligtelsen til at neutralisere den eksisterende leverandørs fordel: Sag T-345/03: Derfor skal der for i så vid udstrækning som muligt at overholde princippet om ligebehandling af de bydende og for at undgå konsekvenser, der ville stride imod den tjenestes interesse, der varetages af den ordregivende myndighed, alligevel ske en udligning af de eventuelle fordele, den eksisterende kontrahent eller en bydende, som er knyttet til denne gennem en aftale om underleverance, nyder godt af, men kun i det omfang det i teknisk henseende er enkelt at foretage en sådan udligning, hvis udligningen er økonomisk rimelig, og hvis den ikke indebærer en tilsidesættelse af den eksisterende kontrahents eller den nævnte underleverandørs rettigheder.

16 16 Forberedelse af udbud Kan derudover sammenholdes med forpligtelsen til at forebygge interessekonflikter: 4: En ordregiver skal træffe passende foranstaltninger til at identificere, forebygge og afhjælpe interessekonflikter i forbindelse med gennemførelsen af et udbud m.v. 11, nr. 18: Interessekonflikter omfatter de situationer, hvor en person hos en ordregiver eller hos en indkøbsleverandør, der handler på vegne af ordregiveren, og som er involveret i gennemførelsen af udbudsproceduren, eller som kan påvirke resultatet af proceduren, har en direkte eller indirekte økonomisk eller anden personlig interesse, der kan antages at bringe dennes upartiskhed og uafhængighed i forbindelse med udbudsproceduren i fare. Det nuværende direktiv regulerer ikke disse forhold. Se fx Klagenævnets kendelse af 26. august 2013, Krüger A/S mod Horsens Bioenergi ApS

17 17 Udarbejdelse af materialet - delkontrakter Opdel eller forklar-princippet Pligt til at opdele kontrakten i separate delkontrakter eller til i udbudsmaterialet at forklare, hvorfor kontrakten ikke er opdelt i delkontrakter 48, stk. 1: En ordregiver kan udbyde separate delkontrakter i stedet for at udbyde en samlet kontrakt 48, stk. 2: Opdeler en ordregiver ikke kontrakten, skal ordregiveren i udbudsmaterialet oplyse om baggrunden herfor (Art. 46, stk. 1) Ordregiver skal angive de vigtigste grunde for at kontrakten ikke er opdelt Hvornår har ordregiver en vigtig grund? Ordregiver har et vidt skøn Lovbemærkningerne nævner varetagelsen af økonomiske eller markedsmæssige hensyn såsom stordriftsfordele eller hvis ordregiveren vurderer at der ikke vil være en konkurrence om delkontrakter Vil en bred standardmæssig vurdering være nok?

18 18 Offentliggørelse af udbudsmaterialet Samtidighedskrav Udbudsmaterialet skal offentliggøres samtidig med (fra datoen for) offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen 130, stk. 1: En ordregiver skal give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i den Europæiske Unions Tidende. Ordregiver kan undlade at give fri adgang til udbudsmaterialet på dette tidspunkt, hvis: Udbudsmaterialet har en særlig karakter, eller Udbudsmaterialet er fortroligt Indsnævrer mulighederne for senere i processen at foretage ændringer af udbudsmaterialet

19 19 Offentliggørelse af udbudsmaterialet 128, stk. 1: Ordregiver kan først offentliggøre udbudsmaterialet, når bekendtgørelsen er offentliggjort i EUT. 128, stk. 2: Ordregiver kan offentliggøre udbudsmaterialet 48 timer efter bekræftelsen af modtagelsen af EU s publikationskontor. 130: Ordregiver skal give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelsen af bekendtgørelsen i EUT. 131: Tilbudsfristen skal forlænges med fem dage, hvis ikke alt udbudsmaterialet er tilgængeligt ved offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen (ren national bestemmelse). Udbudsbekendtgørelsen offentliggøres i EU-tidende 1-5 dage efter fremsendelse. Når en bekendtgørelse er udarbejdet af EU s publikationskontor offentliggøres den den følgende dag om morgenen. Det betyder, at bekendtgørelser der er indtastet af publikationskontoret fredag offentliggøres lørdag. Dermed skal ordregiver holde øje med om offentliggørelse er sket lørdag, og eventuelt offentliggøre udbudsmaterialet lørdag, idet der ellers skal ske forlængelse med fem dage. Hvis udbudsbekendtgørelsen afsendes en onsdag kan der offentliggøres fredag. Hvis den afsendes torsdag er der en risiko for weekendarbejde. Hvis den sendes fredag kan man sende den sidst på dagen og dermed reelt fjerne risikoen.

20 20 Digitalisering af udbud Indførelsen af e-udbud fra 2017/2018 Ordregiver skal sikre, at al kommunikation og informationsudveksling foretages ved hjælp af elektroniske kommunikationsmidler Undtagelsesvist kan ordregiver gennemføre udbuddet uden brug af elektronisk kommunikationsmidler, fx hvis udbuddets særlige art ville kræve brug af særlige værktøjer EU-Kommissionen vil udarbejde standarder, der skal følges. Det er dog fortsat uvist, hvordan standarderne kommer til at se ud

21 21 Nye udbudsformer

22 22 Lettere adgang til forhandling Udvidet adgang til at anvende udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog Der er som udgangspunkt mulighed for at forhandle om alt andet end hyldevarer Betingelserne er lempet væsentligt i forhold til de nugældende regler 60, stk. 1, nr. 1: En ordregiver kan anvende udbud med forhandling i følgende tilfælde [ ]: a) Ordregivers behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger, b) kontrakten omfatter design eller innovative løsninger, c) når kontrakten på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke kan tildeles uden forudgående forhandling, eller d) når ordregiveren ikke kan fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist med henvisning til en standardiseret europæisk teknisk vurdering, fælles teknisk specifikation eller teknisk reference Frit valg mellem procedurerne udbud med forhandling ( 60) og konkurrencepræget dialog ( 66), da betingelserne er de samme

23 23 Lettere adgang til forhandling Udvidet adgang til at anvende udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog Eksempler fra forarbejderne It-løsninger, der skal tilpasses ordregiverens tekniske platforme, konvertering af data, integration med øvrige it-systemer m.v. Avanceret teknisk udstyr og medicinsk udstyr, der skal tilpasses ordregiverens behov for uddannelse af personale samt driftsrelaterede logistiske ydelser. Hvor ordregiveren har behov for nogle nye funktioner til en allerede tilgængelig løsning Tilfælde, hvor ordregiveren ikke er i stand til at fastlægge de krav, der kan opfylde ordregiverens behov. Når produktets æstetiske og funktionelle egenskaber herunder brugervenlighed, materialevalg, levetid m.v. inddrages. Innovative løsninger fx indførelsen af en ny eller betydeligt forbedret vare, tjenesteydelse eller proces, herunder, men ikke begrænset til produktions-, bygge- eller anlægsaktiviteter. Ordregiveren kan derimod ikke anvende proceduren, hvis ordregiveren i udbudsmaterialet præcist har defineret den påtænkte anskaffelse. Det kan f.eks. være, hvis ordregiveren udbyder et færdigt projekteret byggeri, dvs. et projekt, hvor der ikke er mulighed for tilpasninger af nogen art.

24 24 Lettere adgang til forhandling Udvidet adgang til at anvende udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog Dermed kan reglerne ofte anvendes ved Totaltalentreprise Funktionsudbud Tidligere udbud (udbud på projektforslagsstadiet hvor der ikke foreligger et hovedprojekt)

25 25 Lettere adgang til forhandling Ukonditionsmæssige tilbud Mulighed for at forhandle, hvis tilbuddene er ukonditionsmæssige eller uacceptable, fx fordi de overstiger det fastsatte budget 60, stk. 1, nr. 2 / 66, stk. 1, nr. 2: En ordregiver kan anvende [ ] når der i forbindelse med et offentligt eller begrænset udbud kun afgives ikkeforskriftsmæssige eller uacceptable tilbud. 60, stk. 3, nr. 2 / 66, stk. 3: Ved uacceptable tilbud skal blandt andet forstås tilbud, som overstiger det af ordregiveren fastsatte budget. Lovbemærkningerne nævner, at det er ordregiver, der har bevisbyrden for, at et budget er fastlagt klart, præcist og før offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen Muligvis et opgør med Klagenævnets kendelse af 11. marts 2014, HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen, hvor nævnet kom frem til, at forhandling ikke var mulig på baggrund af, at de i tilbuddene indeholdte priser oversteg ordregivers - ikke offentliggjorte - budget

26 26 Lettere adgang til forhandling Hvad kan der forhandles om? Ordregiver kan forhandle om alle elementer i udbudsmaterialet og tilbuddet. 65, stk. 2 / 69, stk. 2: Der kan forhandles om alt undtagen fastsatte mindstekrav, tildelingskriteriet og eventuelle underkriterier samt de endelige tilbud. Forhandlingerne må således ikke føre til, at minimumskrav, kriterier for tildeling og deres vægtning ændres Kan delkriterierne ændres under en forhandling? Vær påpasselig med at kalde noget for minimumskrav i udbudsmaterialet Lovbemærkningerne nævner, at der er mulighed for at forhandle med en tilbudsgiver, der har taget forbehold overfor minimumskrav (men de skal frafaldes ved forhandlingen) Er forhandling hensigtsmæssigt i alle tilfælde? Fordele? Ulemper?

27 27 Dom af 5. december 2013 i sag C-561/12, Nordecon Udbud fra den estiske vejstyrelse efter forhandling vedr. planlæggelse og anlæggelse af en vej. Der var fastsat bindende krav til bredden af en midterrabat. En virksomhed der ikke overholdte et af disse krav blev desuagtet indkaldt til forhandlinger. Ukonditionsmæssigheden blev forhandlet bort. 37. Selv om den ordregivende myndighed råder over en forhandlingsbeføjelse inden for rammerne af et udbud med forhandling, er den således stadig forpligtet til at drage omsorg for, at de krav i kontrakten, som den har givet en bindende karakter, bliver overholdt. Hvis dette ikke var tilfældet, ville princippet om, at de ordregivende myndigheder handler på en gennemsigtig måde, blive tilsidesat, og det formål, der er anført i denne doms foregående præmis, ville ikke kunne blive opfyldt. 38. Hvis det anerkendtes, at et bud, der ikke var i overensstemmelse med de bindende betingelser, kunne antages med henblik på en forhandling, ville fastsættelsen af bindende betingelser i udbuddet i øvrigt miste enhver virkning, og det ville ikke være muligt for den ordregivende myndighed at forhandle med tilbudsgiverne på et for disse fælles grundlag baseret på de nævnte betingelser og følgelig at behandle disse lige. 39. Henset til ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 30, stk. 2, i direktiv 2004/18 ikke tillader en ordregivende myndighed at føre forhandlinger med tilbudsgiverne om tilbud, som ikke opfylder de bindende krav, der er fastsat i udbuddets tekniske specifikationer. Klagenævnets kendelse af 18. november 1996, European Metro Group mod Ørestadsselskabet: Det følger af forskellen mellem de forskellige udbudsformer, at en tilbudsgiver under et udbud efter forhandling kan tage forbehold over for alle bestemmelser i udbudsbetingelserne, og at sådanne forbehold kan være genstand for eventuelle efterfølgende forhandlinger. Stadfæstet af Højesteret. Det fremgår ikke af praksis, om ordregiver kan skrive sig ud af problemet i udbudsbetingelserne.

28 28 Konkurrencepræget dialog Samme betingelser som udbud med forhandling. Kan også anvendes når der alene modtages ukonditionsmæssige tilbud. Ordregiveren skal i udbudsmaterialet fastsætte ordregiverens behov og krav, mindstekrav, tildelingskriteriet og underkriterier. De prækvalificerede inviteres til at deltage i et dialogforløb. Dette kan eventuelt opdeles i successive faser med henblik på at begrænse antallet af løsninger, der skal diskuteres under dialogen. Formålet med dialogen er at indkredse og fastslå, hvorledes ordregiverens behov bedst kan opfyldes. Dialogen kan vedrøre alle aspekter ved udbuddet bortset fra grundlæggende elementer. Fastsatte mindstekrav og kriterier for tildeling er grundlæggende elementer i forbindelse med proceduren konkurrencepræget dialog.

29 29 Konkurrencepræget dialog Når dialogen er erklæret for afsluttet og efter at have underrettet de resterende deltagere herom, opfordres deltagerne til at afgive deres endelige tilbud på grundlag af den eller de løsninger, der er fastsat under dialogen. De endelige tilbud skal indeholde alle de elementer, der er nødvendige for projektets udførelse. Ordregiver skal fastsætte en passende frist for afgivelse af endeligt tilbud. På ordregiverens anmodning kan disse endelige tilbud afklares, præciseres og optimeres. Dette må dog ikke føre til, at der ændres ved vigtige elementer i udbuddet eller tilbuddet i væsentlig grad, og til konkurrencefordrejning eller forskelsbehandling. Kontrakten tildeles på grundlag af tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet. Ordregiveren kan føre forhandlinger med den tilbudsgiver, der har afgivet det vindende tilbud. Forhandlingerne skal ske med henblik på, at bekræfte de økonomiske forpligtelser eller andre vilkår i tilbuddet. Forhandlinger mellem ordregiveren og den vindende tilbudsgiver må ikke medføre, at der foretages ændringer i grundlæggende elementer.

30 30 Innovationspartnerskaber Ordregiver kan anvende udbudsproceduren innovationspartnerskab, hvis ordregiveren vil udvikle en innovativ vare, tjenesteydelse eller bygge- og anlægsarbejde, som ikke allerede er tilgængelig på markedet. Et innovationspartnerskab består af tre faser: Udbuddet Innovationsforløbet Eventuelt efterfølgende indkøb af den udviklede ydelse. Der stilles en række krav til de oplysninger der gives i udbudsbekendtgørelsen: Om ordregiveren forbeholder sig ret til at tildele en kontrakt på grundlag af det indledende tilbud, Hvilken ordning der skal gælde for intellektuel ejendomsret, Om ordregiveren vil indgå én eller flere partnerskabskontrakter, Hvordan forhandlingsforløbet forventes at forløbe, herunder om forhandlingerne under innovationspartnerskabsproceduren skal forløbe i flere forhandlingsfaser med henblik på at begrænse antallet af tilbud, Om ordregiveren vil yde vederlag til deltagerne i innovationspartnerskabsproceduren, Om ordregiveren vil begrænse antallet af deltagende parter på baggrund af delmål.

31 31 Innovationspartnerskaber Derudover skal udbudsmaterialet angive: Udbuddets genstand Mindstekrav Tildelingskriteriet og underkriterier (skal være det bedste forhold mellem pris og kvalitet) Ansøgningsfristen (mindst 30 dage) Mindst tre ansøgere skal udvælges til deltagelse. Ordregiver skal ved udvælgelsen som minimum lægge vægt på kriterier vedrørende ansøgernes kapacitet på området forskning og udvikling eller udvikling og gennemførelse af innovative løsninger. Ordregiver skal samtidig og skriftligt, opfordre de udvalgte ansøgere til at afgive et indledende tilbud. Det indledende tilbud skal bestå af et forsknings- og innovationsprojektforslag. En ordregiver skal forhandle med tilbudsgiverne om de indledende og alle efterfølgende tilbud, med mindre ordregiveren har forbeholdt sig, og vælger at udnytte sit forbehold, at tildele kontrakten på grundlag af det indledende tilbud.

32 32 Innovationspartnerskaber Ordregiver skal strukturere det enkelte innovationspartnerskab i faser med dertil hørende delmål. Ordregiver skal sørge for betaling af vederlag i passende rater til de deltagende partnere.

33 33 Sideordnede tilbud Sideordnede tilbud dækker over de tilfælde, hvor ordregiveren i udbudsmaterialet har fastsat, at der kan eller skal afgives flere tilbud på udførelsen af den udbudte opgave med forskellige udførelsesmetoder, materialer eller lignende. Ordregiver kan acceptere eller kræve, at der afgives sideordnede tilbud. Dette skal i givet fald fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet. Ordregiver skal fastsætte det krævede antal sideordnede tilbud under hensyntagen til proportionalitetsprincippet, herunder ordregiverens behov samt tilbudsgivernes omkostninger forbundet med udarbejdelse af tilbud. Ordregiveren kan uden begrundelse stille krav om op til otte sideordnede tilbud. Hvis ordregiveren vil stille krav om mere end otte sideordnede tilbud, skal ordregiveren i udbudsmaterialet begrunde dette. Tilbudsevalueringen skal foretages i overensstemmelse med 157.

34 34 Sideordnede tilbud Sondringen overfor alternative tilbud Ved sideordnede tilbud forstås, at ordregiveren i udbudsmaterialet har fastsat, at der kan eller skal afgives forskellige tilbud på udførelsen af den udbudte bygge- og anlægsopgave under udførelse af forskellige udførelsesmetoder, materialer eller lignende. Hermed er det ordregiveren, der beslutter, hvilke forskellige løsninger, tilbudsgiverne skal tilbyde. Ved et alternativt tilbud forstås, at en tilbudsgiver i almindelighed i tilknytning til et almindeligt tilbud afgiver et tilbud, som på væsentlige punkter afviger fra det, der er fastsat i udbudsmaterialet. Det vil sige, at det ved alternative tilbud er tilbudsgiveren, der beslutter, hvori afvigelserne skal bestå.

35 35 Sideordnede tilbud Udfordringen består i evalueringen. Ved valget mellem de indkomne tilbud skal ordregiveren anvende den evalueringsmetode, som er offentliggjort i udbudsmaterialet. Ordregiveren skal således på forhånd oplyse, hvordan det økonomisk mest fordelagtige tilbud identificeres og dermed hvordan sammenligningen mellem de forskellige tilbud med forskelige udførelsesmetoder, materialer og lignende foretages. Det samme gælder valget mellem forskellige former for entreprise, der er kendetegnet ved forskellige vilkår for udførelsen, der ikke umiddelbart lader sig sammenligne. Dette kan eksempelvis ske ved, at man relativt vægter udførelsesmetoderne, materialerne eller lignende.

36 36 Kortere minimumsfrister Minimumsfrist Før 1. oktober 2015 Efter 1. oktober 2015 Ansøgningsfrist, når udbudsbkg. er fremsendt elektronisk Tilbudsfrist (når udbudsbkg. er fremsendt elektronisk) Tilbudsfrist, når elektronisk adgang til udbudsmaterialet Ansøgningsfrist Tilbudsfrist, hovedreglen Tilbudsfrist, når tilbuddet kan indgives elektronisk Offentligt udbud (Ingen) 45 dage 40 dage (Ingen) 35 dage 30 dage Begrænset udbud 30 dage 40 dage 35 dage 30 dage 30 dage 25 dage Ansøgningsfrist, når udbudsbkg. er fremsendt elektronisk Minimumsfrist Før 1. oktober 2015 Efter 1. oktober 2015 Tilbudsfrist, Tilbudsfrist, Ansøgningsfrist Indledende tilbud Endeligt tilbud Tilbudsfrist, Indledende tilbud Tilbudsfrist, Endeligt tilbud Udbud med forhandling 30 dage Ingen krav. Fristen skal dog oplyses. Ingen krav. Fristen skal dog oplyses. 30 dage 30 dage Passende frist Konkurrencepræget dialog 30 dage Ingen krav. Fristen skal dog oplyses. Ingen krav. Fristen skal dog oplyses. 30 dage. (Ingen) Passende frist

37 37 Kortere minimumsfrister Prisen for de kortere tilbudsfrister er dog noget voldsom: 130, stk. 1: En ordregiver skal give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse i den Europæiske Unions Tidende.

38 38 Rammeaftaler og indkøbscentraler

39 39 Rammeaftaler En rammeaftale er en aftale, som indgås mellem én eller flere ordregivere og én eller flere økonomiske aktører, og som fastsætter vilkårene for kontrakter, der tildeles i løbet af en nærmere fastsat periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder. En rammeaftale indgås på baggrund af de sædvanlige procedurer og kan højst have en løbetid på fire år, jf. 93. Dette kan være en udfordring ved rammeaftaler med flere leverandører. I ekstraordinære tilfælde dog indgås for en længere periode. Ordregivere, der skal kunne gøre brug af rammeaftale angives i udbudsbekendtgørelsen. Kontrakter, der indgås på grundlag af en rammeaftale, der er indgået med én vindende tilbudsgiver, tildeles på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen, jf. 95. Ordregiveren kan, inden tildelingen af kontrakten, skriftligt anmode den vindende tilbudsgiver om at fuldstændiggøre sit tilbud.

40 40 Rammeaftaler Kontrakter, der indgås på grundlag af en rammeaftale, der er indgået med mere end én part på rammeaftalen, kan tildeles ved (jf. 96): 1. direkte tildeling, jf. 97, 2. genåbning af konkurrencen, jf. 98, eller 3. enten direkte tildeling, jf. 97, eller genåbning af konkurrencen, jf. 98. Det skal angives i udbudsmaterialet vedrørende rammeaftalen, hvordan tildeling af kontrakter finder sted. Skal tildeling ske efter nr. 3, skal valget mellem direkte tildeling og genåbning af konkurrencen ske på grundlag af objektive kriterier, herunder blandt andet kriterier vedrørende de efterspurgte varers eller ydelsers kvantitet, værdi eller karakteristika og den ordregivende myndigheds øvrige konkrete indkøbsbehov. De objektive kriterier skal fastsættes i udbudsmaterialet vedrørende rammeaftalen.

41 41 Rammeaftaler Direkte tildeling af kontrakter skal ske på grundlag af 1. rammeaftalens bestemmelser og 2. de objektive kriterier, der er fastsat i udbudsmaterialet for rammeaftalen. Genåbning af konkurrencen skal baseres på: 1. de samme vilkår som var gældende i forbindelse med tildelingen af rammeaftalen, 2. hvor det er nødvendigt mere præcist formulerede vilkår, eller 3. når det er relevant, andre vilkår, der er fastsat på forhånd i udbudsmaterialet for rammeaftalen. Skal ske ved samtidig skriftlig opfordring til de økonomiske aktører, som er i stand til at udføre kontrakten, til skriftligt at afgive tilbud.

42 42 Indkøbscentraler En indkøbscentral er en ordregiver, der foretager centraliserede indkøbsaktiviteter. Ordregivere kan indkøbe på baggrund af kontrakter og rammeaftaler der er tildelt af en indkøbscentral. Udgangspunktet er, at indkøbscentralen er ansvarlig for fejl mv. i udbuddet. Dog er ordregiver selv ansvarlig for de dele af indkøbsprocessen, som ordregiveren selv udfører, herunder: 1. Tildeling af kontrakt på grundlag af et dynamisk indkøbssystem, der drives af en indkøbscentral, 2. Gennemførelse af fornyet konkurrence under en rammeaftale, der er indgået af en indkøbscentral, 3. Beslutningen om, hvilken af de leverandører, der er part i en rammeaftale med flere leverandører, som skal udføre en given opgave, jf. 95. En ordregiver kan tildele en offentlig tjenesteydelseskontrakt om levering af centraliserede indkøbsaktiviteter til en indkøbscentral uden at følge udbudsprocedurerne i denne lov.

43 43 Lejlighedsvise fælles udbud Ordregiver kan foretage udbud i fællesskab. Gennemføres et udbud i sin helhed i fællesskab i alle de deltagende ordregiveres navne og på disses vegne, er de deltagende ordregivere i fællesskab ansvarlige for overholdelsen af forpligtelserne i udbudsloven. Er én eller flere ordregivere udvalgt blandt de deltagende ordregivere til at gennemføre udbuddet, og handle i eget navn og på vegne af de andre deltagende ordregivere, er de deltagende ordregivere i fællesskab ansvarlige for overholdelse af forpligtelserne. Gennemføres et udbud ikke i sin helhed i fællesskab, er ordregivere kun i fællesskab ansvarlige for overholdelse af forpligtelserne for de dele, der gennemføres i fællesskab. Den enkelte ordregiver har det fulde ansvar for overholdelsen af forpligtelserne for de dele, den gennemfører i eget navn og på egne vegne. Udbudsbekendtgørelsen skal indeholde oplysninger, der gør det muligt at identificere samtlige deltagende ordregivere i det fælles udbud. Derudover skal det udbudsmaterialet fremgå, hvilke dele af udbudsprocessen den enkelte ordregiver er ansvarlig for.

44 44 Udvælgelse og egnethed

45 45 Obligatoriske udelukkelsesgrunde Domme mod personer i ledelsen Pligt til udelukkelse, hvis en person i virksomhedens ledelse er dømt for en handling opført under de obligatoriske udelukkelsesgrunde (bestikkelse, svig, hvidvaskning mv.) 133, stk. 2: Ordregiveren skal udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, når en person, der er dømt ved endelig dom for de i stk. 1 nævnte handlinger, er medlem af ansøgerens eller tilbudsgiverens bestyrelse, direktion eller tilsynsorgan. [ ] Skaber klarhed omkring muligheden for udelukkelse, men Det er uklart, om det fælles europæiske udbudsdokument (den obligatoriske egen-erklæring) omfatter oplysninger om personer i ledelsen ( 146, stk. 1) Det er uklart, om ordregiver har pligt til at kræve egentlig dokumentation for så vidt angår alle personer i ledelsen før kontraktindgåelse - ligesom det gælder for selve virksomheden ( 149, stk. 1, sammenholdt med )

46 46 Frivillige udelukkelsesgrunde Konkurrencebegrænsende aftaler Mulighed for udelukkelse, hvis virksomheden har indgået en konkurrencebegrænsende aftale 135, stk. 1, nr. 4: Der er mulighed for udelukkelse, hvis ordregiveren har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning (Art. 57, stk. 4, litra d) Hvornår har ordregiver tilstrækkelig plausible indikationer? Lempeligere bevisbyrde end ordregiveren kan påvise, som fx er kravet ift. 135, stk. 1, nr. 3 (alvorlig forsømmelse ifm. udøvelsen af erhverv) eller 135, stk. 1, nr. 5 (misligholdelse af offentlig kontrakt) Lovbemærkningerne: Ordregiveren skal alene fremlægge dokumentation, der troværdigt indikerer, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale [ ] med henblik på konkurrencefordrejning.

47 47 Frivillige udelukkelsesgrunde Miljømæssige-, sociale- og arbejdsretlige forhold Udelukkelse kan ske hvis ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har tilsidesat gældende forpligtelser inden for det miljømæssige-, sociale- og arbejdsretlig område i henhold til EU-retten, national lovgivning, kollektive aftaler eller i henhold til de miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser.

48 48 Frivillige udelukkelsesgrunde Misligholdelse af offentlige kontrakter Mulighed for udelukkelse, hvis virksomheden væsentligt har misligholdt en offentlig kontrakt (eller kontrakt med en forsyningsvirksomhed), og dette har medført væsentlige sanktioner, fx ophævelse, erstatning eller bod 135, stk. 1, nr. 5: Der er mulighed for udelukkelse, hvis ordregiveren kan påvise, at ansøgeren eller tilbudsgiveren væsentligt har misligholdt en tidligere offentlig kontrakt [ ], der har medført den pågældende kontrakts ophævelse eller lignende sanktion (Art. 57, stk. 4, litra g) Betydelig udvidelse i forhold til den nugældende bestemmelse i UBD art. 45, stk. 2, litra d), der omhandler udelukkelse af virksomheder, som har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv, jf. bl.a. U H (Vestforbrænding mod DSV) Kun krav om væsentlig misligholdelse og samtidig væsentlig sanktion. Der er ikke krav om, at den misligholdte kontrakt skal være væsentlig (fx over tærskelværdi), eller at misligholdelsen har været særligt hensynsløs eller forårsaget et større tab eller lignende

49 49 Udelukkelsesperioden Hvor længe kan eller skal man udelukke virksomheden? Obligatoriske udelukkelsesgrunde. 136, stk. 5: Ordregiveren kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra at deltage i udbudsprocedurer i mere end 4 år fra datoen for en endelig dom [ ] Frivillige udelukkelsesgrunde. 136, stk. 6: Ordregiveren kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra at deltage i udbudsprocedurer i mere end 2 år fra datoen for den relevante hændelse eller handling [ ] Nyt udbudsdirektiv giver ellers mulighed for udelukkelse i op til hhv. 5 og 3 år, jf. art. 57, stk. 7 Hvornår løber udelukkelsesperioden for de frivillige udelukkelsesgrunde fra? (lovbemærkninger) For 135, stk. 1, nr. 1 (tilsidesættelse af miljømæssige, arbejdsretlige eller sociale forpligtelser) løber perioden fra tidspunktet for ansøgerens eller tilbudsgiverens overtrædelse af gældende forpligtelser For 135, stk. 1, nr. 5 (misligholdelse af offentlig kontrakt) løber perioden fra tidspunktet for ophævelsen eller den lignende sanktion Kombinationen af dokumentationskrav og bevisbyrde (ordregivers) bevirker, at den reelle udelukkelsesperiode for de frivillige udelukkelsesgrunde synes uhensigtsmæssigt kort

50 50 Self-cleaning Virksomheder, som er omfattet af en udelukkelsesgrund, kan dokumentere deres pålidelighed Ordregiver er forpligtet til at undersøge, om en virksomhed - uanset at denne er omfattet af en udelukkelsesgrund - alligevel er pålidelig og derfor ikke skal udelukkes 136, stk. 1: En ordregiver kan ikke udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver, der har fremlagt dokumentation, som på en tilstrækkelig måde viser, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er pålidelig, selvom ansøgeren eller tilbudsgiveren er omfattet af én eller flere af de obligatoriske eller frivillige udelukkelsesgrunde [ ] (Art. 57, stk. 6) 136, stk. 2: Ordregiveren kan alene udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver fra udbuds-proceduren, hvis ordregiveren har meddelt ansøgeren eller tilbudsgiveren, at denne er omfattet af en udelukkelsesgrund, og ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke inden en af ordregiveren fastsat passende frist efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb har forelagt tilstrækkelig dokumentation, der viser ansøgerens eller tilbudsgiverens pålidelighed (Ikke fra direktivet) Indebærer administrative forpligtelser, der ligner de forpligtelser, der kendes fra håndtering af unormalt lave tilbud Meddelelsespligt og rimelig frist (efter ansøgnings- eller tilbudsfrist) for fremlæggelse af dokumentation Begrundelsespligt ifm. utilstrækkelig dokumentation (jf. 136, stk. 4)

51 51 Egnethed En ordregiver kan fastsætte krav til egnethed. Kravene skal henføres til en eller flere af følgende: 1. Egnethed til at udøve det pågældende erhverv, jf Økonomisk og finansiel formåen, jf Teknisk og faglig formåen, jf Ordregiveren skal fastsætte egnethedskravene som minimumskrav i udbudsbekendtgørelsen. Ordregiveren kan kun anvende de egnethedskrav, der er relevante for at sikre, at de økonomiske aktører er egnede til at udøve det pågældende erhverv har økonomisk og finansiel formåen samt teknisk og faglig formåen til at gennemføre den pågældende kontrakt. Bestemmelsen gennemfører artikel 58, stk. 1 i direktivet, dog med den materielle ændring, at det anføres, at egnethedskrav skal være udtrykt som minimumskrav. De tre kategorier er udtømmende.

52 52 Udvælgelse Loft på minimumskrav til virksomhedens årlige omsætning Ordregiver kan - som hovedregel - ikke kræve, at virksomheden har en årlig omsætning, der overstiger 2 x den anslåede kontraktværdi 140, stk. 2: Ordregiveren kan ikke kræve, at en ansøgers eller tilbudsgivers minimumsomsætning pr. år er højere end den dobbelte anslåede værdi af kontrakten, undtagen i tilfælde, hvor der er særlige risici [ ] (Art. 58, stk. 3, 2. afsnit) Kravet gælder for hver (eventuel) delkontrakt, men hvor flere delkontrakter, som skal udføres samtidig, kan tildeles samme tilbudsgiver, kan der fastsættes en minimumsomsætning pr. år for gruppen af kontrakter, jf. 140, stk. 3 Højere krav kan fastsættes, hvis relevant fx pga. særlige risici eller kritisk behov for rettidig og korrekt gennemførelse Hvis højere krav fastsættes, skal der anføres en begrundelse i udbudsmaterialet Ordregiver har betydelig skønsmargin for så vidt angår behov for fravigelse, jf. præambelbetragtning 83

53 53 Udvælgelse Begrænsning af muligheden for at henvise til andre enheders tekniske eller faglige formåen En virksomhed kan - for så vidt angår visse specifikke typer af faglig formåen - ikke basere sig på tredjemands formåen og ressourcer uden samtidig konkret at udnytte disse ressourcer 142, stk. 3: Baserer en økonomisk aktør sig på andre enheders uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer, jf. 153, nr. 7, eller faglige erfaringer vedrørende udførelsen af konkrete dele af bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelserne, skal de konkrete dele af bygge- og anlægsarbejdet eller tjenesteydelserne udføres af den enhed, som ansøgeren eller tilbudsgiveren har baseret sig på Gælder uanset betydningen/væsentligheden af de konkrete delopgaver Referencer er formentlig omfattet af faglige erfaringer Der er ikke specifikt henvist til 153, nr. 1 og 2 (som til nr. 7 vedrørende uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer), men kan det være andet? (Oplistningen i 153, nr er udtømmende) Gælder kravet kun, hvis tredjemands formåen var nødvendig for opfyldelse af minimumskrav eller for udvælgelse (blandt flere egnede)? Ordregiver skal verificere, at tredjemand opfylder de relevante egnethedskrav og ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde - men stilles der i øvrigt krav til ordregivers kontrol? Er et relevant egnethedskrav ikke opfyldt eller er enheden omfattet af en udelukkelsesgrund, skal ordregiver kræve at enheden udskiftes.

54 54 Udvælgelse Mulighed for ændring af udvalgte ansøgere eller tilbudsgivere Det fastslås, at ordregiver i visse, særlige tilfælde kan acceptere ændringer hos ansøgere eller tilbudsgivere 145, stk. 1: En ordregiver kan acceptere ændringer hos ansøgere og tilbudsgivere under overholdelse af principperne i 2, i følgende tilfælde: 1) Hvis en ansøger eller tilbudsgiver erstatter en virksomhed, som denne baserer sin økonomiske [ ] eller tekniske [ ] formåen på, når det skyldes forhold, der påviseligt er uden for [dennes] kontrol. [ ] 2) Hvis en deltager i en sammenslutning udgår, forudsat at deltageren ikke har haft afgørende betydning for vurderingen i forhold til egnethedskravene, udvælgelsen eller for tilbudsevalueringen 3) Hvis en deltager i en sammenslutning erstattes, forudsat at udskiftningen [ ] skyldes forhold, der påviseligt er uden for de øvrige deltageres kontrol. [ ] 4) Hvis en ansøger eller tilbudsgiver fusionerer eller på anden måde foretager en [ ] omstrukturering [ ] Ikke bestemmelse fra direktivet. Formentlig aldrig ret for ansøger eller tilbudsgiver ( ordregiver kan acceptere ) 145, stk. 4: Ordregiveren kan ikke acceptere, at en sammenslutning udvides med yderligere deltagere efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb. Noget vanskeligt at forstå hensynet bag denne bestemmelse. Forarbejderne siger intet. 145, stk. 5: Når der anvendes en begrænset udbudsprocedure i henhold til 57-59, kan ordregiveren opfordre en ny ansøger til at afgive tilbud, når en af de oprindelige ansøgere ikke kan afgive tilbud på grund af forhold, der ligger uden for ordregiverens kontrol. [ ] Den nye ansøger skal have tilstrækkelig tid til at udarbejde tilbud (formentlig udsættelse af tilbudsfrist)

55 55 Udvælgelse Mulighed for ændring af udvalgte ansøgere eller tilbudsgivere Klagenævnet har i sit høringssvar anført følgende om 145: Bestemmelsen er som anført i de specielle bemærkninger ikke en implementering af en artikel i udbudsdirektivet. Bestemmelsen og de specielle bemærkninger synes at være inspireret af omstændighederne i en konkret og endnu verserende sag ved Klagenævnet for Udbud, hvor der er sket præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen af et spørgsmål, som i vidt omfang er overlappende med den foreslåede bestemmelse. Afgørelsen om præjudiciel forelæggelse for EU- Domstolen er truffet ved klagenævnets kendelse af 18. august 2014 i sagen MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark. EU-Domstolen har endnu ikke truffet afgørelse i sagen, der behandles under sagsnummer C-396/14. På den baggrund, og da bestemmelsens nærmere indhold efter sin ordlyd og bemærkninger på flere punkter forekommer mindre klar, skal klagenævnet opfordre til, at det genovervejes, om en supplerende national regulering som den foreslåede bør afvente EU-Domstolens præ-judicielle afgørelse i sagen, således at der bliver mulighed for at tage højde for afgørelsens indhold ved fastsættelsen af de nationale regler.

56 56 Udvælgelse Standarddokumentation for egnethed Fremover skal virksomheder - foreløbigt - dokumentere deres egnethed ved fremlæggelse af det fælles europæiske udbudsdokument, som er en standardiseret formel egen-erklæring vedrørende udelukkelsesgrunde, egnethedskrav og udvælgelseskriterier 146, stk. 1: En ordregiver skal kræve, at ansøgere eller tilbudsgivere benytter det fælles europæiske udbudsdokument som foreløbigt bevis på: 1) at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde, jf. 133, stk. 1 samt 135, stk. 1, nr. 2 og 7., 2) at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de egnethedskrav, der er opstillet i henhold til 138, og 3) Hvis relevant, hvorledes ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de objektive og ikkediskriminerende kriterier i forhold til udvælgelsen jf. 143, stk. 1. (Art. 59, stk. 1) Egen-erklæringen skal også indeholde oplysning herom, hvis virksomheden baserer sig på andre enheders økonomiske eller tekniske formåen, jf. 146, stk. 2, nr. 1 Ordregiver kan ikke kræve - og virksomhederne kan ikke anvende - anden dokumentation Der kan - på ethvert tidspunkt - kræves egentlig dokumentation, hvis dette er nødvendigt, jf. 149, stk. 2 Ordregiver skal før tildeling kræve reel dokumentation af vindende tilbudsgiver(e), jf. 149, stk. 1, jf og

57 57 Udvælgelse Det er måske værd lige at gentage, at formålet var at skabe større klarhed, forenkling og fleksibilitet med lavest mulige transaktionsomkostninger

58 58 Mulighed for indhentelse af supplerende oplysninger Hvis givne oplysninger eller dokumenter er ufuldstændige eller fejlbehæftede eller mangler der specifikke dokumenter, jf. 157, stk. 4. Ordregiver har under overholdelse af de udbudsretlige principper, mulighed for at anmode om at ansøgning eller tilbud suppleres, præciseres eller fuldstændiggøres ved at indsende relevante oplysninger, dokumentation eller specifikke dokumenter inden for en passende frist. Anmodning må ikke føre til, at der fremsættes en ny ansøgning eller et nyt tilbud. Dog ikke udelukket, at der kan fremsendes helt nye oplysninger, jf. ordlyden "fuldstændiggøre". Risiko for overtrædelse af ligebehandlingsprincippet. Det vil være en konkret vurdering, om nye oplysninger medfører, at den økonomiske aktør har fremsat en ny ansøgning eller et nyt tilbud. Dog er ordregiver forpligtet til at afvise ansøgning elle tilbud, hvis det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgning eller tilbud afvises. Implementeringsbekendtgørelsen ophæves som en konsekvens af udbudsloven. Vil det stadig være muligt at se bort fra fejlen eller manglen, hvis ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede oplysninger?

59 59 Tildeling

60 60 Kriterier for tildeling af kontrakter Udbudsloven indeholder nye (obligatoriske) tildelingskriterier Ordregiver skal nu vælge mellem tre mulige tildelingskriterier med henblik på at identificere den tilbudsgiver, der har afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud De mulige tildelingskriterier, jf. 160, stk. 1 (art. 67, stk. 2): 1. Pris 2. Omkostninger 3. Bedste forhold mellem pris og kvalitet De nye tildelingskriterier indebærer ikke væsentlige ændringer ift. den nugældende retsstilling Pris svarer reelt til kriteriet laveste pris i det gældende udbudsdirektiv Kriteriet omkostninger åbner op for vurdering af andre omkostninger end tilbudsgivers pris (hvilket reelt også er muligt under laveste pris i det gældende udbudsdirektiv ) Bedste forhold mellem pris og kvalitet svarer reelt til kriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud i det gældende udbudsdirektiv. Der er pligt til fastsættelse af underkriterier Mulighed for inddragelse af livscyklusomkostninger, jf Der forventes fastsat en fælles europæisk metode

61 61 Kriterier for tildeling af kontrakter Ved anvendelse af tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet vurderes tilbuddet på grundlag af underkriterier som for eksempel kvalitative, miljømæssige eller sociale aspekter. Underkriterier kan omfatte følgende: 1. kvalitet, herunder teknisk værdi, æstetiske og funktionsmæssige karakteristika, tilgængelighed, udformning for alle brugere, sociale, miljømæssige og innovative karakteristika og handel og betingelserne herfor, 2. organiseringen af det personale, der skal udføre kontrakten, og dets kvalifikationer og erfaring, hvor kvaliteten af det personale, der skal udføre kontrakten, kan påvirke niveauet af kontraktens opfyldelse betydeligt, eller 3. kundeservice og teknisk bistand, leveringsbetingelser såsom leveringsdato, leveringsprocedure og leveringstid eller færdiggørelsestid.

62 62 Fremgangsmåde ved evaluering Pligt til offentliggørelse af evalueringsmetoden Som noget helt nyt forpligtes ordregiver til - i tillæg til offentliggørelse af kriterier og vægte - at beskrive selve evalueringsmetoden i udbudsmaterialet 158, stk. 1: En ordregiver skal i udbudsmaterialet, ud over angivelse af tildelingskriteriet og eventuelle under og delkriterier, beskrive evalueringsmetoden samt beskrive, hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. (Ikke fra direktivet) Evalueringsmetoden er ikke (nødvendigvis) det samme som evalueringsmodellen Evalueringsmetoden er den systematik, som ordregiveren benytter i evalueringen af tilbuddene med henblik på at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. (jf. lovbemærkningerne) Lovteksten giver ikke meget vejledning - forpligtelserne skal udledes af lovbemærkningerne (side 230f i udvalgets rapport)

63 63 Fremgangsmåde ved evaluering Pligt til offentliggørelse af evalueringsmetoden [O]rdregiveren skal beskrive metoden på en måde, der gør det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil anvende metoden, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere ved at sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om under- og delkriterier har et grundlag for at vurdere, [ ] hvordan tilbudsgiverne kan optimere deres tilbud. Endvidere medfører offentliggørelsen af evalueringsmetoden, at tilbudsgiverne efterfølgende kan kontrollere, at evalueringen er sket i overensstemmelse med den offentliggjorte evalueringsmetode. Siger noget om formålet med offentliggørelsen, men ikke meget om forpligtelsen Evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel. Modellen skal være beskrevet klart i udbudsmaterialet. Angiver forskellige mulige evalueringsmetoder. Ikke krav om beskrivelse ved hjælp af en matematisk formel, men modellen skal være klart angivet i udbudsmaterialet (?) Ordregiveren kan også frit vælge, om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til hinanden på økonomiske eller kvalitative kriterier, eller om de skal evalueres i forhold til en absolut standard, og dette skal ligeledes fremgå af beskrivelsen i udbudsmaterialet. Metoden skal således sige noget om relativitet (og dermed de anvendte skalaer ) Men ikke længere krav om en absolut model på kvalitative kriterier!

64 64 Fremgangsmåde ved evaluering Pligt til offentliggørelse af evalueringsmetoden Kravet om forudgående offentliggørelse af evalueringsmetoden betyder, at ordregiveren skal oplyse følgende i forbindelse med et udbud med tildelingskriteriet bedste forhold mellem pris og kvalitet : 1) I forbindelse med økonomiske under- og eventuelle delkriterier skal det oplyses, hvordan priserne og andre økonomiske forhold vurderes. Priserne kan indgå direkte i sammenstillingen med vurderingen af de kvalitative kriterier. Priserne kan også omregnes ved anvendelse af en model som for eksempel omregner pris til point, der herefter indgår i sammenstillingen [ ]. 2) I forbindelse med de kvalitative under- og delkriterier skal det oplyses, hvordan det enkelte kriterium nærmere vil blive bedømt, eksempelvis ved brug af en pointskala, og det skal være klart, hvad der tillægges betydning ved bedømmelsen. Evalueringen kan eventuelt kombineres med en prismodel, hvorved den kvalitative vurdering omregnes til et pristillæg [ ] 3) Det skal beskrives, hvordan ordregiveren sammenstiller bedømmelsen for de kvalitative underkriterier med de økonomiske underkriterier [ ]. Begrænsede forpligtelser (ændringer) ved anvendelse af en prosamodel (sprogligt baseret evaluering) Ad 1: Hvis der anvendes en model for omregning af pris til point, skal den formentlig offentliggøres

65 65 Fremgangsmåde ved evaluering Tilpasninger af den beskrevne metode - og sekundære evalueringsmetoder Ordregiveren kan anføre, at en beskrevet evalueringsmetode i visse konkrete situationer kan tilpasses på en bestemt måde, eller at det i visse konkrete situationer er muligt at benytte en sekundær evalueringsmetode. Det er et krav, at muligheden er fastlagt på forhånd og klart beskrevet i udbudsmaterialet Anvendelsen af en tilpasset eller sekundær metode kan alene ske, hvis på forhånd oplyste, objektivt konstaterbare forhold indtræder Fx: De tilbudte priser er højere eller lavere end de af ordregiver forventede, således at disse sprænger rammerne for den opstillede primære evalueringsmodel (med fastsatte maksimum- og/eller minimumspriser) Foretager ordregiveren ændringer af den oplyste evalueringsmetode ud over, hvad der fremgår af det udbudsmateriale, som blev offentliggjort ved bekendtgørelsen af udbuddet, vil det som udgangspunkt have karakter af en ændring af et grundlæggende element, som ikke kan gennemføres uden fornyet udbud. HR: Ingen ændringer efter offentliggørelsen af udbudsmaterialet U1: Kun tale om væsentlige ændringer (i modsætning til ændringer af et grundlæggende element), hvis ændringen sker i kombination med en forlængelse af fristen for tilbudsafgivelse U2: Hvis det kan godtgøres, at ændringen ikke har haft betydning (for kreds af tilbudsgivere eller tilbud)

66 66 Fremgangsmåde ved evaluering Den offentliggjorte evalueringsmetode kan som udgangspunkt ikke tilsidesættes 158, stk. 2: En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klage og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet. Dermed undgås - i princippet - situationer som fx klagenævnets kendelse af 9. januar 2012, RenoNorden mod Skive Kommune (hvor klagenævnet dog netop fandt, at den på forhånd oplyste pointmodel stred mod ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet?) Hvornår er en evalueringsmetode beskrevet, så den er gennemsigtig og overholder ligebehandlingsprincippet? Det er ikke et krav, at ordregiver laver en i alle henseender udførlig beskrivelse af, hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative under- og eventuelle delkriterier [ ], men Ordregiveren må [derfor] ikke lægge vægt på forhold, som ikke har været angivet i udbudsmaterialet, og som en rimelig oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver ikke har kunnet udlede af dette, og som kunne have været af betydning for tilbudsgiverne [ ] Er det uden betydning, at modellen er vanvittig eller måske endda urimelig?

67 67 Unormalt lave tilbud En ordregiver skal anmode tilbudsgiver om indenfor en rimelig frist, at redegøre for de priser og omkostninger, der indgår i tilbuddet, hvis tilbuddet forekommer unormalt lavt, jf En ordregiver kan alene afvise et tilbud, som unormalt lavt, når det tilbudte pris eller omkostningsniveau ikke kan begrundes på baggrund af tilbudsgivers redegørelse. Tilbudsgivers redegørelse kan eksempelvis angå: 1. besparelser i forbindelse med produktionsmetoden for varerne eller tjenesteydelserne eller med byggemetoden, 2. de anvendte tekniske løsninger eller tilbudsgivers usædvanligt gunstige betingelser for at levere varerne eller tjenesteydelserne eller for at udføre arbejdet, 3. originaliteten af de af tilbudsgivers tilbudte arbejder, varer eller tjenesteydelser, eller 4. evt. statsstøtte til tilbudsgiver. Ordregiver skal afvise et tilbud, når tilbuddet er unormalt lavt, fordi tilbudsgiver eller dennes underleverandør eller underentreprenør har tilsidesat gældende forpligtelser inden for det miljømæssige, sociale og arbejdsretlig område i henhold til EU retten, national lovgivning, kollektive aftaler eller i henhold til de miljø, social og arbejdsretlige forpligtelser, der er afledt af konventionerne, der er nævnt i bilag X til direktivet. Pligt til at anmode om at redegøre for priserne, men bortset fra ovenstående ingen pligt til afvisning.

68 68 Kontraktgennemførelsen

69 69 Ændringsadgangen efter de nye regler Overblik Ændringens genstand Udbudsloven Nyt udbudsdirektiv Af ansøgere mellem prækvalifikation og tildeling 145 Ingen særlig dansk regel Af tilbudsgivere frem til underskrift 145 Ingen særlig dansk regel Af kontrakter i deres løbetid Artikel 72 Af leverandør i kontraktens løbetid 176, stk. 2, nr. 4 og 180 Artikel 72, stk. 4 og 5

70 70 Ændringer af kontrakter i deres løbetid Juraen før udbudsloven Væsentlige kontraktændringer sidestilles med indgåelse af en ny kontrakt og skal ske i overensstemmelse med udbudsdirektivets regler Følger af praksis fra EU-Domstolen (C-454/06, Pressetext og C-91/08, Wall) og fra de danske domstole og Klagenævnet for Udbud (fx Finn Frogne) Ingen generel regulering i det gamle udbudsdirektiv, men enkelte forudsætningsvise bestemmelser, særligt Art. 31, stk. 4, litra a og b Kodificering med artikel 72 i det nye udbudsdirektivet og implementering og (forsøg på) præcisering med udbudslovens

71 71 Ændringer af kontrakter i deres løbetid Essensen af de nye regler Princippet - 176, stk. 1: Ved en ændring af grundlæggende elementer i en offentlig kontrakt eller rammeaftale skal ordregiveren gennemføre en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med denne lov Konkretisering 176, stk. 2 En række opregnede tilfælde er altid ændringer af grundlæggende elementer, medmindre andet følger af Lovbemærkningerne: Ikke en udtømmende liste Hvis det efter en konkret vurdering er klart, at ændringen i kontraktens bestemmelser er afgørende forskellige fra bestemmelserne i den oprindelige kontrakt, vil ændringen være at anse som en ændring af grundlæggende elementer. Modifikationer

72 72 Ændringer af kontrakter i deres løbetid Grundlæggende ændringer Udbudsloven s 176, stk. 2, nr. 1-4 Der indføres betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte, eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsprocessen Kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for Ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde Ny leverandør (dog 180) Lovbemærkningerne C-454/06, Pressetext Forskel der medfører, at andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte ville blive udvalgt enhver ændring, der kan have økonomisk betydning Ændringer foretaget til fordel for ordregiveren er ikke omfattet vil dog kunne udgøre en ændring af grundlæggende elementer, hvis omstændighederne herfor er til stede [?] omfang eller art betydelig = større end værdierne i udbudslovens viser vilje til at genforhandle grundlæggende elementer indfører betingelser, der ville have gjort det muligt for andre tilbudsgivere end de oprindeligt antagne at deltage eller ville have gjort det muligt at acceptere et andet bud (præmis 35) når den ændrer aftalens økonomiske balance til fordel for tilslagsmodtageren (præmis 37) såfremt den i betydeligt omfang udvider aftalen til at omfatte tjenesteydelser, der ikke oprindeligt var fastsat heri (præmis 36) I almindelighed skal udskiftningen med en ny medkontrahent betragtes som en ændring i de væsentlige bestemmelser (præmis 40) Næppe Næppe Næppe Næppe

73 73 Ændringer af kontrakter i deres løbetid Ændringsklausuler Klare, præcise og entydige ændringsklausuler Fx prisindeksering og produktudskiftning Skal fremgå af udbudsmaterialet (kontraktudkastet) Skal fastsætte omfanget og arten af ændringsmuligheder og betingelserne herfor (hvordan skal ændringerne implementeres) Kontraktens overordnede karakter må ikke ændres (kontrakten må ikke henvende sig til et helt andet marked) Sml. AB (uddrag) Stk. 1. Bygherren kan forlange ændringer i arbejdets art og omfang, når ændringen har naturlig sammenhæng med de aftalte ydelser. Entreprenøren har ret til at udføre sådanne ændringer, medmindre bygherren påviser særlige forhold, der begrunder, at bygherren lader andre udføre arbejdet. Stk. 2. Bygherrens krav om ændring skal fremsættes skriftligt. Det samme gælder parternes eventuelle krav om forandringer i aftalen med hensyn til pris, tid og sikkerhed som følge af ændringen. Der træffes snarest skriftlig tillægsaftale om ændringen. Forhandlinger herom må ikke medføre forsinkelse af arbejdets udførelse

74 74 Ændringer af kontrakter i deres løbetid De minimis-reglen De minimis Værdien af ændringen er lavere end Tærskelværdien, og 10 % (tjenesteydelser/varer) / 15 % (bygge- og anlæg) af oprindelig kontrakt Den økonomiske værdi skal kunne opgøres Hvis flere ændringer, da samlet værdi ved beregningen Nettoværdi Ændringer til fordel for ordregiveren fratrækkes Ændringerne må ikke vedrøre kontraktens overordnede karakter (ikke henvende sig til et helt andet marked, sml. 177?) Sml. AB (uddrag) Stk. 3. Vedrører ændringerne arbejder, hvorom der gælder enhedspriser, reguleres den aftalte entreprisesum i overensstemmelse hermed, medmindre der træffes anden aftale, jf. stk. 2. Regulering efter enhedspriser skal dog kun ske, inden for +/- 15 pct. af entreprisesummen og inden for +/- 100 pct. af de enkelte poster i tilbudslisten

75 75 Ændringer af kontrakter i deres løbetid Supplerende ydelser fra den oprindelige entreprenør/leverandør Ikke grundlæggende ændringer, når de er nødvendige for gennemførelsen af kontrakten (fordi den ellers ville fremstå ufærdig); anvendelse af anden entreprenør/leverandør ikke er mulig uden væsentlig økonomisk eller teknisk ulempe ( uforholdsmæssigt store omkostninger ); vil forårsage betydelige problemer eller en væsentlig forøgelse af ordregiverens omkostninger (selvstændigt indhold i forhold til pind 2?); og værdien af de supplerende indkøb ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt Flere successive ændringer 50 % begrænsning gælder for hver enkelt ændring (ej sammenlægning? Sml. 178, stk. 2)

76 76 Ændringer af kontrakter i deres løbetid Udskiftning af den oprindelige leverandør Ikke grundlæggende ændring, når utvetydig ændringsklausul/-mulighed, jf. 177; eller indtrædelse i oprindelig leverandørs rettigheder som følge af omstrukturering, herunder ved overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, når oprindelige kriterier for kvalitativ udvælgelse opfyldes; udskiftningen ikke medfører andre væsentlige (= grundlæggende ) ændringer af kontrakten; og ikke har til formål at omgå anvendelsen af denne lov

77 77 Ændringer af kontrakter i deres løbetid Uforudsete forhold Ikke grundlæggende ændring, når behovet for ændringen ikke har kunnet forudses af en påpasselig ordregiver ( på trods af rimelig og påpasselig forberedelse af den oprindelige udbudsprocedure ; kontraktens overordnede karakter ikke ændres; og den samlede værdi af ændringen ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt (hvad gælder ved successive ændringer? Samlet værdi? Sml. 178, stk. 2 og 179, stk. 3)

78 78 Ændringer af kontrakter i deres løbetid Ikrafttræden Lovbemærkningerne til 195, stk. 3: Bestemmelserne om ændringer i kontrakter, jf , samt ophør af kontrakter, jf. 183, finder anvendelse på kontrakter, hvor udbuddet af den pågældende kontrakt er iværksat efter lovens ikrafttræden.

79 79 Ændringer af kontrakter i deres løbetid Procedure i forbindelse med (visse) ændringer Pligt til at offentliggøre en bekendtgørelse, når ordregiver foretager en ændring efter 179 (supplerende indkøb) og 181 (uforudsete forhold) 182, stk. 2: Ordregiveren skal i forbindelse med ændringer af en kontrakt i overensstemmelse med 179 og 181 offentliggøre en bekendtgørelse herom i EU-Tidende (Art. 72, stk. 1, sidste afsnit) Ingen pligt, hvis ændringen foretages efter en af de øvrige ændringsbestemmelser, fx 178 (de minimis) Bekendtgørelsen skal bl.a. indeholde en beskrivelse af de omstændigheder, der har gjort ændringen nødvendig Overvej profylaksebekendtgørelse

80 80 Ophør af kontrakter Mulighed for at bringe en kontrakt til ophør 183, stk. 1, nr. 1: Ordregiveren kan bringe en kontrakt til (Art. 73, litra a) Ordregiver kan opsige en kontrakt, der har været genstand for en ændring af grundlæggende elementer Ingen betydning for parternes eventuelle erstatningsansvar Pligt til at bringe kontrakten til ophør 183, stk. 2: Hvis en tildelingsbeslutning er annulleret ved endelig afgørelse eller dom, skal ordregiveren bringe en kontrakt eller en rammeaftale, som er indgået på grundlag heraf, til ophør med et efter forholdende passende varsel, medmindre særlige forhold, der tilsiger kontraktens videreførelse, gør sig gældende. (ren national bestemmelse!) Lovbemærkningerne: særlige forhold fx helt ekstraordinært værdispild Væsentlig nyskabelse. Hidtil har Klagenævnet for Udbud alene haft beføjelse til at annullere tildelingsbeslutningen

81 81 Ændringer i håndhævelsesloven (jf. 196) Loven ændrer navn til lov om Klagenævnet for Udbud Der kan ikke længere klages (til klagenævnet) over overtrædelser af udbudslovens regler for offentlige kontrakter under EU-tærskelværdierne og uden klar grænseoverskridende interesse. Klagenævnet anfører i deres høringssvar: Efter [ ], tillægges klagenævnet kompetence til at behandle klager, der angår overtrædelse af udbudsloven og regler udstedt i medfør af denne lov. Samtidig udgår den nugældende bestemmelse af loven, hvorefter klagenævnet er kompetent med hensyn til EU-retten vedrørende offentlige kontrakter. Klagenævnet skal om disse kompetenceregler udtale følgende: Den foreslåede formulering af klagenævnslovens 1, stk. 2, medfører, at klagenævnet ikke længere vil være kompetent til at behandle klager over overtrædelser af udbudsretlige regler og principper, der hverken findes i udbudsloven, i udbudsdirektiver, der er implementeret ved bekendtgørelse i henhold til udbudsloven som nævnt ovenfor, eller i tilbudsloven. Det betyder, at klagenævnet som noget nyt ikke vil være kompetent til at tage stilling til en særlig kategori af klager, der er karakteriseret ved, 1) at de angår udbud med grænseoverskridende interesse, 2) at der klages over overtrædelse af de EU-retlige regler og principper, der er af betydning for indgåelse af offentlige kontrakter og baseret på [EUFtraktaten], og 3) at kontraktindgåelsen ikke er reguleret af de særlige udbudsdirektiver, uden at årsagen er, at kontraktens økonomiske værdi er under tærskelværdierne.

82 82 Ændringer i håndhævelsesloven (jf. 196) Ordregiver tillægges adgang til at fastsætte en længere standstill-periode end 10 dage. Samtidigt kan en fastsat periode forlænges. Klages der i den forlængede periode vil klagen fortsat have automatisk opsættende virkning, og såfremt ordregiveren indgår kontrakten i den forlængede periode vil den kunne erklæres uden virkning. Klager der indgives inden 10 dage efter indrykning af en profylaksebekendtgørelse bliver ligeledes tillagt automatisk opsættende virkning.

83 83 Kontakt Tina Braad Christian Nielsen Partner Aarhus Specialistadvokat Aarhus EU- og Konkurrenceret EU- og Konkurrenceret T M E [email protected] T M E [email protected] København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T