Udbud af offentlige kontrakter

Transkript

1 RUTH NIELSEN Udbud af offentlige kontrakter 4. udgave JURIST- OG ØKONOMFORBUNDETS FORLAG

2 Udbud af Offentlige Kontrakter

3 Ruth Nielsen Udbud af Offentlige Kontrakter 4. reviderede udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2010

4 Ruth Nielsen Udbud af Offentlige Kontrakter 4. reviderede udgave, 1. oplag 2010 by Jurist- og Økonomforbundets Forlag Alle rettigheder forbeholdes. Mekanisk, elektronisk, fotografisk eller anden gengivelse af eller kopiering fra denne bog eller dele heraf er ifølge gældende dansk lov om ophavsret ikke tilladt uden forlagets skriftlige samtykke eller aftale med Copy-Dan. Omslag: Bo Helsted Tryk: Scandinavian Book, Århus Printed in Denmark 2010 ISBN Jurist- og Økonomforbundets Forlag Lyngbyvej 17 Postboks København Ø Telefon: Telefax: Jurist- og Økonomforbundets Forlag

5 Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse Forord Kapitel 1. Emne, problemer og retskilder 1. Emne De retlige rammer Hovedspørgsmål og -synsvinkler Retsdogmatisk fortolkning Gråzone mellem offentlig ret og privatret Social markedsøkonomisk ramme Udbudsprocessen Offentlige kontrakter om andet end anskaffelser EU-regler Primærretten: Traktaterne, Chartret om grundlæggende rettigheder og almindelige EU-retlige principper EU-Traktaten og EUF-Traktaten Almindelige EU-retlige principper og grundlæggende rettigheder Sekundærregulering (forordninger, direktiver, afgørelser) Udbudsdirektivet fra Forsyningsvirksomhsdirektivet Kontroldirektiverne Den historiske baggrund Andre direktiver EU-Domstolens praksis Ikke-bindende retsakter. Soft law EU-rettens forrang, direkte virkning og pligt til EUkonform fortolkning Forholdet til folkeretten Forholdet til national ret Folkeret/Government procurement Agreement (GPA) GPA Implementering af GPA i EU

6 4. Danske retskilder Implementering af EU-reglerne om udbud Lovgivning i snæver forstand Bekendtgørelsen om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige kontrakter Retspraksis Domspraksis Praksis fra Klagenævnet for Udbud Kontraktpraksis. Agreed documents Almindelige retsprincipper og forholdets natur Samspillet mellem privatret og offentlig ret Fragmenteret, blandet privatretlig og offentligretlig model Generelt om sondringen mellem offentlig og privatret Forholdet til aftaleloven Forholdet til forvaltningslovgivningen Kapitel. 2. Almindelige principper 1. Offentlige kontrakter skal indgås med respekt af visse almindelige principper Fri bevægelighed og offentlige kontrakter Hvem er bundet af fri bevægeligheds-reglerne? Varernes fri bevægelighed Art. 34 TEUF Gensidig anerkendelse Art. 36 TEUF og Cassis de Dijon-doktrinen Etableringsretten Fri udveksling af tjenesteydelser Direkte diskrimination Indirekte diskrimination Undtagelse vedrørende myndighedsudøvelse Indlændingediskrimination Diskriminationsforbuddet i GPA Ligebehandlingsprincippet Det primærretlige ligebehandlingsprincip Udbudsdirektivets ligebehandlingsprincip EU-Domstolens praksis Praksis fra Klagenævnet for Udbud Forhandlingsforbud

7 5. Habilitetsspørgsmål. Teknisk dialog Rådgiverinhabilitet Tilpasningen af udbudsdirektiverne til GPA i EU-Domstolens praksis Klagenævnet for Udbuds praksis Tilbudsgiverinhabilitet Gennemsigtighedsprincippet Gennemsigtighedsprincippet som grundprincip i udbudsdirektiverne Uden for udbudsdirektivernes anvendelsesområde Klagenævnet for Udbuds praksis Proportionalitetsprincippet Gensididg anerkendelse Princippet om effektiv judiciel beskyttelse Ordregivers tilbagekaldelse (annullation) af udbuddet Kapitel 3. Ordregivere 1. Emne og problemstilling Ordregivende myndigheder Staten, regioner og kommuner og sammenslutninger heraf Funktionel afgrænsning af begreberne stat mv Stat, kommuner mv. er ordregivende myndigheder også, når de indgår kontrakter, der ikke opfylder almenhedens behov Fælleskommunale selskaber Offentligretlige organer Tre kumulative betingelser Udbudsdirektivets definition EU-retligt begreb Almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter Juridisk person Nært knyttet til staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer Offentlig finansiering Offentlig kontrol Det offentlige udpeger mindst halvdelen af ledelsen Skal et offentligretligt organ have offentligretlig hjemmel? Forsyningsvirksomheder

8 6. Indkøbscentraler Valgfrit for medlemslandene. Danmark har valgt at reglerne om indkøbscentraler gælder i dansk ret Definition Brug af en indkøbscentral fritager en ordregiver fra udbudspligt, hvis indkøbscentralen overholder udbudsreglerne Private ordregivere Koncessionshavere som opdragsgivere Private ordregivere, der modtager offentlige tilskud Andre private ordregivere Overdragelse af en kontrakt, der er indgået af en ordregiver, til en privat aktør Hvilke ordregivere er forpligtet af EUF-Traktaten og almindelige EU-retlige principper? Tilbudsloven Økonomiske aktører (tilbudsgivere og ansøgere) Kapitel 4. Udbudsprocedurer 1. Emne og problemstilling Udbudsformer Generelt om valg af udbudsform Offentligt udbud Begrænset udbud Konkurrencepræget dialog Valgfrit for medlemslandene Definition. Hvornår kan konkurrencepræget dialog anvendes? Udbudsbekendtgørelse Dialogfase Tilbudsfasen Tildeling. Økonomisk mest fordelagtige bud Betaling Udbud med forhandling Udbud med forhandling med forudgående udbudsbekendtgørelse Udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse Projektkonkurrence

9 3. Offentliggørelse af bekendtgørelser Vejledende forhåndsmeddelelser eller køberprofil på internettet Udbudsbekendtgørelse med henblik på at indgå en offentlig kontrakt eller en rammeaftale Udbudsbetingelserne og -materialet i øvrigt Beskrivelse af den ønskede anskaffelse: Tekniske specifikationer. Funktionsudbud Kontraktens indhold Information om relevante forpligtelser vedrørende skatter, miljø og arbejdsmiljø Alternative tilbud Oplysninger om underentreprise Frister mv Hasteprocedure Vedståelsesfrist Spørgsmål til tilbudsgivere og udbydere Præsentation af tilbudsgivere Åbning af tilbud Formkrav. CPV nomenklaturen Sagsbehandlingsregler Begrundelsespligt Rapporteringspligt Aktindsigt Fortrolighed Kapitel 5. Udbudspligtige kontrakter 1. Indledning Begrebet offentlig kontrakt Gensidigt bebyrdende aftale Gaver og sponsoraftaler Skriftligt Privatretlige contra offentligretlige kontrakter Anskaffelser (køb mv.) contra salg og lignende Underentreprise Ydelser: Bygge- og anlægsarbejde, vareindkøb eller tjenesteydelser Offentlige bygge- og anlægskontrakter Totalentreprise Køb eller leje af fast ejendom

10 Finansiering af bygge- og anlægskontrakter ved Sale and Lease Back Kontrakter mellem to ordregivere Offentlige indkøbsaftaler Offentlige tjenesteydelsesaftaler Blandede kontrakter Kontraktens værdi Tærskelværdier Beregning af kontrakters værdi Delkontrakter Successive kontrakter Tidsbegrænsede og langvarige kontrakter Kontraktens varighed: tidsubegrænsede kontrakter, meget langvarige kontrakter Ændringer i en eksisterende kontrakt eller indgåelse af ny kontrakt Rammeaftaler Baggrund Generelt om reglerne om rammeaftaler i udbudsdirektivet Definition af en rammeaftale i udbudsdirektivet Ikke krav om gensidigt bebyrdende Hvor mange parter? Hvilke ydelser? Beregning af værdien af en rammeaftale Varighed af rammeaftaler Udbudsprocedure ved indgåelse af rammeaftaler Tildeling af kontrakter inden for en rammeaftale Rammeaftaler med én (og kun en) økonomisk aktør Rammeaftaler med flere økonomiske aktører Fornyet konkurrence inden for rammeaftalen Ændring af vilkår i rammeaftalen. Hvor fleksibel kan en rammeaftale være? Meget upræcise vilkår i rammeaftalen Prisændringer Situationer, der er undtaget fra direktiverne De i udbudsdirektiverne nævnte undtagelser Kollektive overenskomster

11 Kapitel 6. Koncession, in-house, OPP og lignende 1. Indledning Koncessioner Definitioner og EU-regulering Koncessioner vedrørende bygge og anlæg Tjenesteydelseskoncessioner Det»gamle«tjenesteydelsesdirektiv Udbudsdirektivet fra EU-Domstolens praksis. Almindelige EUprimærretlige principper. Krav til offentliggørelse Generelt om danske regler og praksis Klagenævnets praksis Krav ved indgåelse af koncessioner Den igangværende debat om koncessionsaftaler mv Udførelse af opgaver i eget regi (in-house) Valget mellem in-house og ex-house Grænsen mellem in-house og ex-house. Samme juridiske enhed eller flere juridiske enheder Ordregiveres præstation af ydelser for hinanden Staten Kommuners udførelse af opgaver for hinanden Kommunale fællesskaber efter Kommunestyrelseslovens Udbudsdirektivets art Koncernforbundne forsyningsvirksomheder EU-Domstolens praksis om in-house-problematikken Teckal-sagen Stadt Halle-sagen CoNaMe-sagen Parking Brixen Hamborg-sagen Andre sager Sammenfatning af EU-Domstolens in-house-praksis Klagenævnets praksis OPP (Offentlig Privat Partnerskab) og Samlet udbud Kontraktuelt OPP Skal udbudsdirektivet overholdes i forbindelse med en OPP-kontrakt, partnering-kontrakt eller lignende? Hvilken udbudsform kan bruges?

12 Partnering Institutionelt OPP Offentlige ordregiveres stiftelse af selskaber Privatisering Samlet udbud Kapitel 7. Udlicitering 1. Indledning Regelgrundlag Organisering af offentlig virksomhed EU-retlige krav om adskillelse af myndighedsfunktion og leverandørfunktion Forvaltningsretlige aspekter Udbud af statslige drifts- og anlægsopgaver Hvad kan udliciteres? Pligt til udbud Kontrolbud og annullation af udbuddet Hvad er et kontrolbud? Tilbud fra virksomheder som ordregiveren ejer eller kontrollerer Nærmere regler om kontrolbud efter udbudscirkulæret Kontrolbud og gennemsigtighedsprincippet Ligebehandlingsprincippet, forhandlingsforbud, kontrolbud og udlicitering Ordretildeling Gennemførelse af statslig udlicitering Udlicitering på skrømt Privates udfordringsret (fra ) og kommuners og offentlige institutioners udfordringsret overfor bureaukratiske regler Kvalitetskontrakt, udbudsstrategi, udfordringsret, mv. i den kommunale sektor Kvalitetskontrakter og udbudsstrategier Udfordringsret for kommuner og regelforenkling Gennemførelse af kommunale udbud. Kontrolbud Frit leverandørvalg og udbud efter den sociale servicelov Personalemæssige forhold i forbindelse med udlicitering Virksomhedsoverdragelsesdirektivet Udlicitering/contracting out

13 6.3. Successive udbudsrunder Contracting in Udlån af tjenestemænd Regulering af tilbudspriser pga. overtagelse af medarbejdere 262 Kapitel 8. Egnethedsvurdering og udvælgelse 1. Indledning Adskillelse mellem udvælgelse af tilbudsgivere og tildeling af kontrakt Udelukkelse af ansøgere og tilbudsgivere Ansøgerens eller tilbudsgiverens personlige forhold Obligatoriske udelukkelsesgrunde Fakultative udelukkelsesgrunde Udelukkelse af økonomiske aktører pga. for nært forhold til det offentlige Er udelukkelsesgrundene udtømmende angivet i udbudsdirektivet? Efterprøvning af retten til at udøve det pågældende erhverv Finansiel og økonomisk formåen Bevismidler Andres økonomiske og finansielle formåen Teknisk og/eller faglig formåen Bevismidler Andres faglige og tekniske formåen Supplerende dokumenter og oplysninger Hidtidige erfaringer med en ansøger/tilbudsgiver Kvalitetssikring Udvælgelse af ansøgere ved begrænset udbud, udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog Begrænset antal udvalgte Udvælgelseskriterier og -metoder Forsyningsvirksomheder Almindelige principper Offentliggørelse af udvælgelseskriterier Skal de bedste ansøgere udvælges? Lodtrækning Meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere Økonomiske aktører Krav om bestemt juridisk form Ændring i sammenslutninger af tilbudsgivere