Redegørelse. Vedrørende. juridiske aspekter ved kommunal deltagelse i havvindmølleprojekt (til almindelig brug brug) Pernille Aagaard.

Transkript

1 Pernille Aagaard Advokat Åboulevarden 49, 4. sal DK-8000 Århus C Telefon: Telefax: J.nr Redegørelse Vedrørende juridiske aspekter ved kommunal deltagelse i havvindmølleprojekt (til almindelig brug brug) af 11. oktober 2013

2 Indhold 1. Indledning Hjemmelsgrundlaget Elforsyningslovens Hjemmel til deltagelse i udviklingsselskab? Låneoptagelse og garantistillelse Låneoptagelse til finansiering af kommunens egen investering Kommunens garantistillelse over for selskabet Krav til risikoafdækning ved deltagelse i udviklingsselskab? Modregningsreglerne i elforsyningslovens Anvendelse ved salg af vindmølleandele Påbegyndelse af nye aktiviteter Tilknyttede aktiviteter Særligt om etablering af ladestandere til elbiler Sammenfattende om mulighederne for på begyndelse af nye aktiviteter Relaterede myndighedsspørgsmål Prioritering i lokalplanlægningen Myndighedsinhabilitet ved lokalplanlægning for kommunale vindmølleprojekter Særlige juridiske aspekter ved HÅB A/S-projektet Indledning Kystnære havvindmøller etableret med eller uden forudgående udbud efter VE-loven Bevilling efter elforsyningsloven Værditabsordningens betydning og indhold Køberetsordningens betydning og indhold Pristillæg efter VE-loven Sammenfattende vurdering og organisationsform...26 side 2 af 28

3 1. Indledning Horsens Kommune har bedt Advokatfirmaet Energi & Miljø redegøre for en række juridiske problemstillinger vedrørende kommunal deltagelse i havvindmølleprojekter. Redegørelsen skal dels redegøre for emnet mere generelt, dels forholde sig konkret til kommunens eventuelle deltagelse i Havvind Århus Bugt A/S (herefter HÅB A/S) på grundlag af det foreliggende materiale herom, som bl.a. omfatter et udkast til ejeraftale (dateret 27. maj 2013). Dispositionen for redegørelsen er afstemt med kommune. På denne baggrund redegøres i afsnit 2 først for hjemmelsgrundlaget for kommunens deltagelse i elproduktionsvirksomhed mere generelt og i den forbindelse også den særlige problemstilling om, hvorvidt kommunen også vil kunne deltage allerede fra projektets udviklingsfase. I afsnit 3 redegøres for udvalgte problemstillinger vedrørende projektets finansiering, herunder spørgsmålet om kommunal låneoptagelse og garantistillelse, der ind til for nylig har været omgærdet af en vis usikkerhed. I forlængelse af den ovennævnte problemstilling om deltagelse allerede i udviklingsfasen behandles i afsnit 4 endvidere de kommunalretlige krav om økonomisk forsvarlighed af kommunens aktiviteter og dispositioner og de krav til kommunens risikoafdækning, der følger heraf. De såkaldte modregningsregler i elforsyningslovens 37 behandles i afsnit 5, hvor det også beskrives, hvilke aktiviteter eksempelvis et provenu fra salg af vindmølleandele eller indtægter fra salg af el alternativt vil kunne anvendes til, hvis ikke provenuet skal udloddes til kommunen med modregning i bloktilskuddet til følge. Havvindmøller omfattes ikke af kommunens lokalplanlægning. For kommunens deltagelse i vindmøllerprojekter mere generelt, rejser kommunens ejerrolle imidlertid også spørgsmål vedrørende kommunens rolle som offentlig myndighed, ligesom kommunen i lokalplanmæssig henseende vil kunne stå over for at prioritere mellem forskellige konkurrerende projekter inden for rammerne af den samme kommuneplan. Disse myndighedsmæssige spørgsmål behandles i afsnit 6, også selvom de ikke konkret har betydning for HÅB A/S-projektet. I afsnit 7 behandles en række særlige juridiske aspekter vedrørende HÅB A/Sprojektet. Det gælder bl.a. VE-lovens værditabs- og køberetsordninger, som per 1. juli 2013 ændres på en række punkter, netop for så vidt angår havvindmøller. Også VElovens regler om pristillæg ændres. Betydningen af disse ændringer for HÅB A/S behandles ligeledes. side 3 af 28

4 Endelig indeholder afsnit 8 vores sammenfattende vurdering af, hvilke reguleringsmæssige forhold, der især bør inddrages i organisering af HÅB A/S samt en skitse til en koncernstruktur, som tager højde for disse forhold. 2. Hjemmelsgrundlaget 2.1 Elforsyningslovens 4 Elforsyning hører traditionelt til de opgaver, som kommuner antages at kunne varetage på ulovbestemt grundlag, dvs. med hjemmel i kommunalfuldmagten. Det gælder også elproduktion via vindmøller. En eksplicit lovhjemmel til kommunal elproduktion er endvidere indført ved elforsyningslovens 4, der lyder således: 4. En kommune kan varetage netvirksomhed med færre end tilsluttede forbrugere og produktion af elektricitet ved afbrænding af affald. En kommune kan deltage i selskaber med begrænset ansvar, som varetager virksomhed, som er omfattet af 2, stk. 1. En kommune kan deltage i elhandelsvirksomheder, som handler med CO2- kvoter og CDM- og JI-kreditter, når det udelukkende sker med henblik på annullering i det danske kvoteregister, jf. lov om CO2- kvoter, og i direkte forbindelse med salg af elektricitet. Stk.2. En kommune kan deltage i anden virksomhed, som har nær tilknytning til en virksomhed omfattet af 2, stk. 1, som kommunen varetager eller deltager i. Tilsvarende gælder for Energinet.dk. Stk.3. Virksomhed omfattet af stk. 2 skal udøves på kommercielle vilkår i selskaber med begrænset ansvar. Stk.4. Klima-, energi- og bygningsministeren kan fastsætte regler vedrørende virksomhed omfattet af stk. 2, herunder om de aktiviteter, der kan udøves, og om regnskabsog forretningsmæssige forhold. Stk.5. De bestemmelser i loven, som gælder for netvirksomheder og elproduktionsvirksomheder, gælder kun for de af en kommunes opgaver, der er en del af netvirksomhed eller elproduktionsvirksomhed efter stk. 1, 1. pkt. Den nævnte bestemmelse i elforsyningslovens 2, stk. 1 fastslår, at loven finder anvendelse på produktion, transport, handel og levering af elektricitet. Det har tidligere været diskuteret, om kommunalrettens såkaldte lokalitetsprincip forudsætter, at kommunen kun deltager i elforsyningsvirksomhed med henblik på forsyning af kommunens egne borgere. I lyset af en række nyere tilsynsudtalelser og senest Økonomi- og Indenrigsministeriets nedennævnte udtalelse af 4. juni 2013 må det side 4 af 28

5 imidlertid nu anses for fastslået, at elforsyningslovens 4, stk. 1, udgør tilstrækkelig hjemmel den kommunale elforsyningsvirksomhed i sig selv og ikke forudsætter tilstedeværelsen af en yderligere kommunal interesse som f.eks. forsyningen af egne borgere. Udover at hjemle kommunens deltagelse i elforsyningsvirksomhed som defineret i lovens 2, stk. 1, stiller lovens 4, stk. 1, 2. pkt., også det organisatoriske krav, at virksomheden skal udøves i et selskab med begrænset ansvar. Selskaber med begrænset ansvar omfatter bl.a. anpartsselskaber og aktieselskaber. Kravet om selskabsmæssig udskillelse skal bl.a. ses i lyset af, at elforsyningsvirksomhed udøves på kommercielle vilkår og derfor heller ikke uden en vis økonomisk risiko. Heri ligger omvendt også, at der ved driften af virksomheden vil kunne optjenes midler, som kommunen kan disponere over inden for rammerne af elforsyningslovens modregningsregler. Kravet om selskabsmæssig udskillelse skal derfor også ses i sammenhæng med disse regler, der er omtalt nærmere nedenfor i afsnit 5. Elforsyningsloven indeholder også en række andre organisatoriske krav, som skal iagttages ved alle former for elforsyningsvirksomhed uanset ejerskab. F.eks. følger det af lovens 47, stk. 2, at produktion eller handel med elektricitet skal holdes selskabsmæssigt adskilt fra netvirksomhed, dvs. virksomhed med bevilling, som driver distributionsnet. Det forudsættes i det følgende, at Horsens Kommune alene påtænker at deltage i vindmølleprojekter, der etableres og drives som elproduktionsvirksomhed. I relation til netvirksomhed bemærkes det navnlig, at etableringen som sådan ikke indgår som en nødvendig forudsætning for selve elproduktionsvirksomheden. F.eks. anses ilandføringsanlægget for en havvindmølle som en del af selve elproduktionsanlægget og ikke som en del af et distributionsnet. Bevilling til netvirksomhed kan endvidere kun meddeles for nye distributionsområder, dvs. områder, hvor en eksisterende bevillingshavende netvirksomhed ikke opererer allerede. 2.2 Hjemmel til deltagelse i udviklingsselskab? Hjemmelen for kommunal elforsyningsvirksomhed, herunder elproduktion, i elforsyningslovens 4, stk. 1, omfatter ikke kun den løbende drift, men forudsætningsvis også etableringen af nye elproduktionsanlæg mv. Lovens kapitel 3 om elproduktion indeholder således også en bestemmelse med krav om tilladelse ved etablering af nye anlæg i 11, stk. 1. Hvornår en konkret aktivitet udgør lovhjemlet kommunal elforsyningsvirksomhed efter 4, stk. 1, afhænger af en konkret vurdering. Det kan dog næppe kræves, at kommunen først indtræder i elforsyningsvirksomheden, når projektfasen er afsluttet, og de fysiske anlæg er under opførelse eller ligefrem færdigetableret. Det afgørende må væ- side 5 af 28

6 re, om aktiviteten efter sit formål tager sigte på at etablere og drive en elforsyningsvirksomhed som omhandlet i lovens 4, stk. 1. Kommunens deltagelse i projektet allerede i selve projektfasen falder efter vores vurdering ikke uden for rammerne af de lovhjemlede aktiviteter efter lovens 4, stk. 1, blot fordi de økonomiske risici på dette projektstadie er større, end hvis projektet var færdigetableret. Kravet om selskabsudskillelse i lovens 4, stk. 1, skyldes som nævnt netop de øgede økonomiske risici, som kommunen påtager sig ved at deltage i kommerciel elforsyningsvirksomhed. Disse risici består i øvrigt fortsat, når projektet er idriftsat (i form af svingende elpriser mv.). Derimod er kommunen underlagt et almindeligt krav om, at kommunens aktiviteter og dispositioner, skal være økonomiske forsvarlige. Dette krav, der følger af uskrevne kommunalretlige grundsætninger, behandles nedenfor i afsnit 4 med særligt henblik på kommunens risikoafdækning for eventuelt tabte udviklingsomkostninger. 3. Låneoptagelse og garantistillelse 3.1 Låneoptagelse til finansiering af kommunens egen investering Kommunens egen investering i et vindmølleprojekt vil ligesom andre kommunale aktiviteter kunne ske for skattefinansierede midler, frie midler fra kommunens (øvrige) forsyningsvirksomhed mv. eller via låntagning. Kommuners adgang til låneoptagelse og garantistillelse er reguleret i bekendtgørelse nr. 68 af 25. januar 2013 (lånebekendtgørelsen). Reglerne er nærmere behandlet i Økonomi- og Indenrigsministeriets tilhørende lånevejledning nr af februar Efter lånebekendtgørelsens 2, stk. 1, har kommunerne automatisk låneadgang til investeringsudgiften ved netvirksomhed og produktion af elektricitet ved afbrænding af affald, jf. elforsyningslovens 4, stk. 1, 1. pkt. i lov om elforsyning. Den automatiske låneadgang på elforsyningsområdet svarer således de dele af den kommunale elforsyning, som efter elforsyningslovens 4, stk. 1, kan varetages inden for rammerne af den kommunale forvaltning. Modsætningsvis har kommunerne ikke automatisk låneadgang til investeringer i den del af elforsyningsvirksomheden, som efter elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., skal foregå i selskabsform. Dette fastlås udtrykkeligt i lånevejledningens pkt Der er således ikke automatisk låneadgang til kommunernes udgifter til erhvervelse af ejerandele i vindmølleprojekter. 3.2 Kommunens garantistillelse over for selskabet side 6 af 28

7 Adgangen til kommunal garantistillelse til bl.a. elproduktionsvirksomheder har på det seneste været drøftende indgående mellem Energistyrelsen og Økonomi- og Indenrigsministeriet. Økonomi- og Indenrigsministeriet har i den forbindelse afgivet en vejledende udtalelse af 4. juni 2013 (j.nr ), som danner grundlag for den følgende gennemgang. Hvis en kommune har hjemmel i lovgivningen den skrevne eller kommunalfuldmagtsreglerne til selv at varetage en opgave, vil den efter kommunalfuldmagtsreglerne på visse betingelser kunne stille garanti for, at en privat, herunder kommunal virksomhed etableret på privatretligt grundlag, varetager opgaven. Når adgangen til kommunal garantistillelse for elproduktion har givet anledning til tvivl, skyldes det, at udøvelse af kommerciel virksomhed som udgangspunkt ikke anses for lovlig kommunal opgave i henhold til kommunalfuldmagtsreglerne. Energistyrelsen har den 14. maj 2013 om kommunale garantier til vindmøller imidlertid udtalt, at en kommune som følge af den skriftlige hjemmel til deltagelse i elforsyningsaktiviteter efter elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., også vil kunne bruge midler, herunder indskyde midler, samt yde lån og stille garanti for de selskaber, som deres elvirksomhed drives i. Økonomi- og Indenrigsministeriet er på linje hermed. I sin udtalelse af 4. juni 2013 antager ministeriet med henvisning til Energistyrelsens retsopfattelse således, at en kommune med hjemmel i elforsyningslovgivningen henholdsvis kommunalfuldmagtsreglerne på visse betingelser vil kunne stille garanti for kommunale elforsyningsvirksomheder, som også producerer varme. Betingelserne for en sådan garantistillelse består navnlig i et krav om regnskabsmæssige adskillelse mellem elproduktionen og varmeproduktionen, samt at varmeproduktionen skal hvile i sig selv. I Energistyrelsens udtalelse af 14. maj 2013 nævnes herudover den betingelse, at kommunen alene kan deltage i finansiering, herunder ejerskab, med sin forholdsmæssige andel af den samlede ejerkredsdeltagelse. Endelig vil kommunen efter almindelige kommunalretlige principper være forpligtet til at opkræve et vederlag (garantiprovision) på markedsvilkår for garantien. Forudsætningen om at virksomheden også producerer varme, knytter sig til emnet for den konkrete forespørgsel, udtalelsen af 4. juni 2013 forholder sig til. Udtalelsen af 4. juni 2013 sammenholdt med Energistyrelsens udtalelse af 14. maj 2013 må således forstås sådan, at kommunen også vil kunne stille garanti for elproduktionsforvirksomheden, selvom virksomheden ikke også omfatter varmeproduktion. side 7 af 28

8 Ovennævnte vedrører alene kommunens hjemmel til at stille garantien, dvs. om garantistillelsen overhovedet vil kunne ske med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne eller elforsyningsloven, hvilket som udgangspunkt altså er tilfældet. Hertil kommer imidlertid spørgsmålet, i hvilket omfang garantistillelsen også vil belaste kommunens låneramme. Kommunale garantier for lån henregnes efter lånebekendtgørelsens 3, stk. 1, nr. 5, som udgangspunkt til kommunens låntagning, hvis lånet anvendes til finansiering af udgifter, der kan sidestilles med en kommunal anlægsopgave. Økonomi- og Indenrigsministeriet antager imidlertid, at lånedisposotioner foretaget af et selskab eller lignende med kommunal deltagelse, som alene vedrører kommerciel virksomhed og ikke berører kommunens økonomi, ikke henføres til kommunen og som en følge heraf ikke henregnes til kommunens låntagning. En sådan låntagning reguleres ifølge ministeriet ikke af lånebekendtgørelsen, men falder uden for denne. Det indebærer ifølge ministeriet, at en eventuel kommunal involvering via en garantistillelse ikke vil skulle henregnes til kommunens låneramme, dvs. svarende til effekten af automatisk låneadgang. Ministeriets udtalelse må vel forstås sådan, at etablering af anlæg til kommerciel elproduktion ikke anses for en kommunal anlægsopgave, jf. lånebekendtgørelsens 3, stk. 1, nr. 5. Begrundelsen herfor skal muligvis søges i det forhold, at hjemmelen for kommunens engagement i kommerciel elproduktion ikke følger af de almindelige kommunalfuldmagtsregler, men af den skrevne hjemmel i elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt. Sammenfattende vil kommunen med indirekte hjemmel i elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., kunne stille garanti for låneoptagelsen hos en kommunal elforsyningsvirksomhed, herunder til finansiering af dennes investeringsomkostninger ved etablering af elproduktionsanlæg i form af vindmøller. I det omfang garantistillelsen alene vedrører kommerciel elproduktion, reguleres den ikke af lånebekendtgørelsen og vil som sådan heller ikke belaste kommunens låneramme. Det långivende pengeinstitut vil endvidere kunne medregne effekten af garantien ved opgørelsen af sine risikovægtede poster for kreditrisiko, jf. 12, stk. 1, i kapitaldækningsbekendtgørelsen (bekendtgørelse nr af 16. december 2011). Det vil reelt indebære, at lånet ved opgørelsen af bankens solvenskrav alene skal vægtes med 20 pct. svarende til den aktuelle vægtning for lån til den danske stat, som gælder tilsvarende ved eksponering over for kommuner. Vi skal for god ordens skyld understrege, at pengeinstituttet naturligvis selv er ansvarlig for vægtningen af det garanterede lån i relation til kapitalkravet. En kommunal garantistillelse forudsætter navnlig: side 8 af 28

9 at elproduktionsvirksomheden regnskabsmæssigt holdes adskilt fra eventuel varmeproduktion eller anden hvile-i-sig-selv-virksomhed, hvor garantien stilles med hjemmel i kommunalfuldmagtsreglerne og ikke elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., at kommunen kun garanterer for en andel af selskabets samlede låneoptagelse, som svarer til kommunens ejermæssige andel i selve selskabet, og at kommunen opkræver garantiprovision på markedsvilkår. 4. Krav til risikoafdækning ved deltagelse i udviklingsselskab? I anlægsomkostningerne for et vindmølleprojekt indgår også forskellige udviklingsomkostninger. Disse omkostninger vil kommunen kunne bidrage til finansieringen af som en del af de samlede projektinvesteringer med hjemmel i elforsyningslovens 4. Hvis projektet ikke realiseres, vil udviklingsomkostningerne normalt have været forgæves. Herved udhules værdien af kommunens investering i selskabet. Spørgsmålet er, om i givet fald hvordan kommunen bør håndtere denne tabsrisiko, herunder ved at søge denne overvæltet på projektets private investorer. I kommunal tilsynspraksis gælder en grundsætning om, at kommunernes aktiviteter og dispositioner skal være økonomisk forsvarlige. Grundsætningen udlægges ofte således, at kommunerne skal udvise ansvarsbevidsthed i deres økonomiske anliggender, så der ikke påføres kommunen udgifter eller tab, der kunne være undgået. Fastlæggelsen af, hvad der er økonomisk forsvarligt, beror på den konkrete situation, og der må ifølge tilsynspraksis gives kommunalbestyrelsen et vidt spillerum i den henseende. Fra tilsynspraksis kan henvises til Statsforvaltningen Midtjyllands udtalelse af 21. marts 2013 (j.nr /1264), hvor statsforvaltningen ikke fandt grundlag for at antage, at Randers Kommune havde handlet økonomisk uforsvarligt ved indgåelsen af et OPPsamarbejde med Gribskov Gruppen A/S om opførelsen af et nyt svømmebad i Randers. Statsforvaltningen lagde bl.a. vægt på, at kommunen til sagen havde skaffet sig tilstrækkelig, kyndig og uvildig rådgivning, ligesom kommunen havde afdækket sin risiko ved de betingede finansieringstilsagn, der forelå fra Arbejdernes Landsbank. De retlige krav til kommunens risikoafdækning i forbindelse med et vindmølleprojekt kan vanskeligt udspecificeres nærmere. Hensynet til at begrænse risikoen for, at kommunens skattefinansierede investering går tabt, vil antageligvis endvidere indgå med betydelig politisk vægt i kommunalbestyrelsens overvejelser allerede. Kommunen vil i princippet godt kunne betinge sig, at risikoen for eventuelle tabte udviklingsomkostninger bæres af projektets private investorer alene. Det kan f.eks. ske i ejeraftale. side 9 af 28

10 Som konkret eksempel på en sådan klausul kan nævnes pkt. 2.4 i det foreliggende udkast til ejeraftale for HÅB A/S (dateret 27. maj 2013), hvorefter Vindmøllelaug Århus Bugt A/S friholdes af de øvrige aktionærer på op til kr., hvis havvindmølleprojektet ikke gennemføres, og VÅB ikke er i stand til at tilbagebetale det lån på i alt kr., som vindmøllelauget efter VE-lovens 21 har optaget til forundersøgelser på projektet. Bestemmelsen i ejeraftalens pkt. 2.4 skal dog netop ses i lyset af forudsætningerne for den særlige garantiordning i VE-lovens 21. Om de øvrige investorer vil acceptere en lignende friholdelsesklausul til fordel for en kommune, afhænger naturligvis af aftalens økonomiske forudsætninger i øvrigt, men vel også af de forventninger om kommunal deltagelse, projektet forudsættes at bygge på. Mere realistisk forekommer det at indføje en klausul om udgiftsstyring i selskabet, f.eks. således at afholdelsen af yderligere udviklingsomkostninger forudsætter samtlige investorers udtrykkelige samtykke. Sammenfattende er det vores vurdering, at risikoen for tabte udviklingsomkostninger i forbindelse med projektet realistisk set ikke vil kunne afværges helt. Kommunen vurderes heller ikke i medfør af grundsætningen om økonomisk ansvarlighed at være retligt forpligtet til at søge risikoen herfor overvæltet på projektets private investorer alene. Under alle omstændigheder skal kommunen dog sikre sig, at risikoen minimeres i realistisk omfang f.eks. ved en hensigtsmæssig faseopdeling af projektet, brug af tilstrækkelig, kyndig og uvillig rådgivning og udøvelse af et aktivt ejerskab til projektselskabet. 5. Modregningsreglerne i elforsyningslovens Anvendelse ved salg af vindmølleandele Vederlag fra salg af kommunens ejerandele af et vindmølleprojekt er omfattet af modregningsreglerne i elforsyningslovens 37. Bestemmelsen indebærer en form for skat på indtægter, som kommunen får for sin elforsyningsvirksomhed. Kommunerne er i øvrigt ikke skattepligtige, og lovgiver har til dels villet ligestille kommunerne med private virksomheder, som også på dette område er undergivet almindelig skattepligt. Efter elforsyningslovens 37, stk. 1, skal kommunen registrere modtagne uddelinger fra og vederlag ved afståelse af ejerandele i virksomheder, der er eller i perioden efter den 20. februar 2003 har været omfattet af lovens 2, stk. 1, dvs. virksomheder med produktion, transport, handel eller levering af elektricitet, eller virksomheder, der direkte eller indirekte ejer eller i perioden efter den 20. februar 2003 har ejet andele i sådanne virksomheder. side 10 af 28

11 Uddelinger omfatter f.eks. udbetaling af udbytte i henhold til selskabsloven, men også enhver anden økonomisk fordel, der tilflyder kommunen fra dets forsyningsselskab. Det kan f.eks. være fordele i form af sponsorater af kommunale arrangementer eller afholdelse af udgifter, som ifølge lovgivningen påhviler kommunen. Vederlag omfatter betalinger, som kommunen modtager fra tredjemand som vederlag for salg af ejerandele i selskabet. Løbende overskud fra elforsyningsvirksomheden, som forbliver i selskabet eller anvendes til andre elforsyningsaktiviteter i selskabet efter lovens 4, stk. 1, eller til tilknyttede aktiviteter i selskabet efter stk. 2, omfattes derimod ikke. De registrerede uddelinger og vederlag reduceres bl.a. for beløb, som allerede har medført eller vil medføre modregning i bloktilskuddet efter anden forsyningslovgivning (men ikke med kommunens indskudskapital, jf. nedenfor), og tillægges en beregnet forrentning frem til modregningstidspunktet den 1. november. Det herved fremkomne beløb (rådighedsbeløbet) indberettes til Energitilsynets godkendelse. Tilsynet indberetter det godkendte rådighedsbeløb til Økonomi- og Indenrigsministeriet, som modregner beløbet i kommunens årlige bloktilskud efter bestemmelserne i udligningslovens 15, stk Modregningen sker med 40 pct. af rådighedsbeløbet, forudsat at kommunen indgår en deponeringsaftale med frigivelse af det resterende beløb over en 10-årig periode. Hvis beløbet ikke deponeres, modregnes der med 60 pct. af rådighedsbeløbet. Modregningsprocenten er i øvrigt uafhængig af, hvordan rådighedsbeløbet er opstået. Det er f.eks. underordnet, om uddelingen eller vederlaget hidrører fra udbetaling af udbytte efter aktieselskabsloven eller fra kommunens salg af ejerandele til tredjemand, når blot beløbet er modtaget af kommunen. Efter den nugældende formulering af elforsyningslovens 37, stk. 1, opgøres rådighedsbeløbet med udgangspunkt i kommunens bruttoprovenu, dvs. uden fradrag for kommunens indskudskapital. Indtil en ændring af elforsyningsloven i 2003 omfattede modregningen udtrykkeligt kun nettoprovenuet. Til gengæld skulle hele beløbet modregnes og ikke kun 40 eller 60 pct. som i dag. Ændringen er nærmere beskrevet i bemærkningerne til forslaget bag ændringsloven (lov nr. 452 af 10. juni 2003), hvor det bl.a. hedder: Bestemmelsen i den hidtil gældende 37 ophæves og erstattes af en ny bestemmelse om registrering og modregning af værdier, der modtages af kommuner fra energivirksomheder. Hvor der tidligere skete fuldstændig modregning af nettoprovenuet, efter at indskudskapitalen var trukket fra, skal der nu modregnes i hele beløbet, men med en lavere procentsats. Modregningen udvides endvidere til også at omfatte uddelinger, f.eks. i form af udbytte, for at undgå omgåelse og for ikke at modvirke kommunernes side 11 af 28

12 salgsincitament. De nærmere regler om modregning er flyttet fra elforsyningsloven til den kommunale lovgivning. For de deltagende kommuner i et vindmølleprojekt indebærer det, at kommunernes indskudskapital kun kan afstås eller uddeles til kommunerne igen ved samtidig modregning efter elforsyningslovens Påbegyndelse af nye aktiviteter Modregning efter elforsyningslovens 37 udløses kun for uddelinger og vederlag, som ejerkommunen modtager. Hvis et provenu fra salg af vindmølleandele ikke udloddes til ejerkommunen, men forbliver i elforsyningsvirksomheden og investeres i andre aktiviteter, vil dette som udgangpunkt ikke udløse modregning. Elforsyningslovens 37, stk. 10, indeholdt tidligere en bestemmelse om, at der i kommunale og amtslige virksomheder omfattet af lovens 37, stk. 1, kun kunne påbegyndes væsentligt nye aktiviteter med økonomi- og erhvervsministerens tilladelse. Formålet var at hindre, at der i kommunale eller amtsligt ejede virksomheder kunne opsamles kapital fra el- eller varmeforsyningsvirksomhed, som derefter kunne anvendes til andre kommunale aktiviteter uden modregning i bloktilskuddet. Hvis tilladelse ikke kunne opnås, skulle kommunen eller amtet snarest afhænde samtlige ejerandele i virksomheden. Undtaget fra kravet om tilladelse var efter 37, stk. 10, dog nye aktiviteter i form af elforsyning (og hertil knyttede aktiviteter efter elforsyningslovens 4, stk. 2) samt varmeforsyning og naturgasforsyning. Ved en ændring af elforsyningsloven i 2006, jf. lov nr. 520 af 7. juni 2006, blev reglerne om væsentligt nye aktiviteter overført til den nugældende bestemmelse i elforsyningslovens 37 a og samtidig lempet. Efter de lempede regler kan en tilladelse til påbegyndelse af nye aktiviteter nu gives på vilkår om, at de anvendte midler hertil skal betragtes som uddelinger efter lovens 37, stk. 1, med heraf følgende modregning i bloktilskuddet, i stedet for at virksomheden som tidligere helt skulle afhændes. Undtagelsen for nye aktiviteter i form af elforsyning, varmeforsyning og naturgasforsyning gælder fortsat, jf. lovens 37 a, stk. 2, og omfatter herudover nu også vandog spildevandsaktiviteter samt affaldshåndtering. Midler fra elforsyningsvirksomhed, varmeforsyning og naturgasforsyningsvirksomhed må dog ikke anvendes til vand- og spildevandsaktiviteter eller til affaldshåndtering, jf. lovens 37 a, stk. 3. side 12 af 28

13 Reglerne om nye aktiviteter knytter sig først og fremmest til modregningsreglerne i elforsyningslovens 37 og giver ikke kommunen hjemmel til at udføre aktiviteterne i sig selv. I forarbejderne til elforsyningslovens 37 a, understreges det således, at en kommune altid skal have hjemmel til at varetage eller deltage i en aktivitet andetsteds. Er den pågældende aktivitet ikke omfattet af elforsyningsloven, herunder som en tilknyttet aktivitet 4, stk. 2, skal aktiviteten således have hjemmel i anden lovgivning, herunder kommunalfuldmagtsreglerne. Hjemmelen for kommunale varmeforsyningsaktiviteter, herunder i selskabsform, følger oprindeligt netop af kommunalfuldmagtsreglerne, men er i dag også udtrykkeligt forudsat flere steder i lov om varmeforsyning. For så vidt angår kommunal deltagelse i naturgasforsyningsaktiviteter og de organisatoriske krav hertil, følger hjemmelen af naturgaslovens Tilknyttede aktiviteter Efter ellovens 4, stk. 2, kan en kommune endvidere deltage i anden virksomhed, som har nær tilknytning til kommunens eksisterende elforsyningsvirksomhed. Tilknyttede eller sideordnede aktiviteter efter lovens 4, stk. 2, indgår i de aktiviteter under elforsyningsloven, som en kommunal elforsyningsvirksomhed kan påbegynde uden tilladelse i henhold til lovens 37 a, stk. 2. Midler fra den kommunale elproduktion vil således også kunne investeres i tilknyttede aktiviteter efter lovens 4, stk. 2, uden at midlerne skal registreres som uddelinger eller vederlag efter 37, stk. 1, med heraf følgende modregning i bloktilskuddet. Bekendtgørelse nr af 27. november 2008 om kommuners og Energinet.dk s deltagelse i anden virksomhed, som har nær tilknytning til deres hovedvirksomhed efter elforsyningsloven (bekendtgørelsen om tilknyttet aktivitet) indeholder nærmere regler om, hvilke aktiviteter der kan udøves som tilknyttet aktivitet efter lovens 4, stk. 2. Efter bekendtgørelsens 3, stk. 2, kan en kommune deltage i følgende tilknyttet virksomhed til elproduktionsvirksomhed: 1) Udnyttelse, uden væsentlig bearbejdning, af overskuds- og biprodukter fra elproduktion. 2) Anvende elproducerende anlæg som demonstrationsanlæg. 3) Forsknings-, udviklings, og demonstrationsvirksomhed vedrørende egen hovedvirksomhed, herunder salg m.v. af rettigheder fra udvikling og forskning. 4) Energirådgivning i udlandet vedrørende egen hovedvirksomhed. 5) Serviceopgaver for andre elproduktionsvirksomheder vedrørende virksomhed omfattet af elforsyningslovens 2, stk. 1. side 13 af 28

14 Omfanget og indholdet af den lovlige tilknyttede virksomhed afhænger således af omfanget og indholdet af hovedvirksomheden. Hvis hovedvirksomheden som i det konkrete tilfælde består af elproduktion via havvindmøller, vil en lovlig tilknyttet aktivitet f.eks. kunne bestå i udførelsen af serviceopgaver for andre (mindre) vindmølleprojekter i kommunen. Energitilsynets praksis vedrører hovedsageligt sideordnede aktiviteter til net- og transmissionsvirksomhed, hvor bekendtgørelsen udtrykkeligt bl.a. tillader sideordnende aktiviteter i form af etablering af bredbåndskabler og gadebelysning. Der ses således ikke at foreligge tilsynspraksis, der nærmere illustrerer kredsen af tilladte sideordnede aktiviteter til elproduktion. 5.4 Særligt om etablering af ladestandere til elbiler Et aktuelt spørgsmål er, i hvilket omfang kommunale elforsyningsvirksomheder kan etablere og drive ladestandere til brug for elbiler, herunder om provenuet fra den kommunale elproduktion kan anvendes til dette formål uden modregning i bloktilskuddet efter elforsyningslovens 37, stk. 1. Indledningsvis skal det bemærkes, at ladestandere under alle omstændigheder ikke kan opstilles som led i den kommunale elforsynings hovedvirksomhed. Det skyldes for det første, at ladestanderne som anlæg betragtet ikke udgør en del af eldistributionsnettet, men tværtimod skal tilsluttes dette på linje med andre (private) elinstallationer, jf. forudsætningsvis Energitilsynets afgørelse af 15. december 2011 (j.nr. 4/ ) om Dansk Energis anmeldelse af betaling af tilslutningsbidrag for ladestandere til elbiler opstillet i det offentlige rum. For det andet har Energistyrelsen i et offentliggjort notat af 8. februar 2012 (j.nr. 3401/ ) på styrelsens hjemmeside rejst spørgsmål ved, om omkostningerne hertil overhovedet kan finansieres over elforbrugernes tariffer, da opstilling af ladestandere til elbiler næppe kan siges at være et led i leveringen af elektricitet til samtlige forbrugere og derfor må finansieres på anden vis end gennem den generelle tarif. Spørgsmålet er herefter, om kommunale elforsyningsvirksomheder kan opstille og drive ladestandere som en sideordnet aktivitet efter elforsyningslovens 4, stk. 2. Energistyrelsen anfører i sit notat af 8. februar 2012 netop, at opkrævningen af en særlig tarif fra brugerne af ladestandere til elbiler forudsætter, at elselskaberne opstiller ladestandere som sideordnede aktiviteter, dvs. med en adskilt økonomi, således at det ikke belaster alle elforbrugerne. Det fremgår dog ikke, at styrelsen herved har forholdt sig til hjemmelkravet ved kommuners deltagelse i sideordnede aktiviteter efter elforsyningslovens 4, stk. 2, og bekendtgørelsen om tilknyttet aktivitet. side 14 af 28

15 Det må efter vores vurdering da også anses for tvivlsomt, om etablering og drift af ladestandere udgør en tilladt tilknyttet aktivitet i henhold til bekendtgørelsens bestemmelser. I øvrigt fremgår det også af Energistyrelsens notat af 8. februar 2012, at notatet primært tager sigte på elnetselskaber og ikke elproduktionsselskaber. Hvis opstilling og drift af ladestandere overhovedet må anses for en lovlig tilknyttet aktivitet efter elforsyningslovens 4, stk. 2, og bekendtgørelsen om tilknyttet aktivitet, vil denne efter vores vurdering således alene være forbeholdt elnetvirksomheder. 5.5 Sammenfattende om mulighederne for på begyndelse af nye aktiviteter Som det fremgår ovenfor, vil overskuddet fra elproduktionen i en kommunal elproduktionsvirksomhed realistisk set kun kunne anvendes til påbegyndelse af nye aktiviteter i form af elforsyning, varmeforsyning og naturgasforsyning. Mulighederne for påbegyndelse af tilknyttede aktiviteter er således begrænset til de ovenfor nævnte i form af serviceopgaver for andre elforsyningsvirksomheder, etablering af demonstrationsanlæg, energirådgivning i udlandet, og udnyttelse og forarbejdning af biprodukter og overskudskapacitet. Navnlig må det anses for tvivlsomt, om en kommunal elproduktionsvirksomhed inden for rammerne af elforsyningslovens 4, stk. 2, om tilknyttede aktiviteter vil kunne drive virksomhed med etablering og drift af ladestandere til elbiler eller energirenovering af kommunale bygninger. Hvis et kommunalt ejet selskab påbegynder andre aktiviteter end ovennævnte kan Energistyrelsen pålægge kommunen at ophører eller afstå aktiviteten, ligesom Energistyrelsen kan foretage modregning i kommunens bloktilskud i forhold til de midler som er anvendt hertil. 6. Relaterede myndighedsspørgsmål 6.1 Prioritering i lokalplanlægningen Det er økonomisk attraktivt at få godkendt et vindmølleprojekt, og kommunen må efter omstændighederne forvente at modtage flere ansøgninger om vindmølleprojekter, som dog ikke alle kan realiseres. Der kan så at sige være konkurrerende ansøgninger, fordi ikke alle kan realiseres eksempelvis pga. afstandskrav og navnlig som følge af kommuneplanens rammebestemmelser som gengivet i redegørelsesdelen ovenfor. I tilfælde af konkurrerende projekter er kommunen derfor nødsaget til at vælge mellem de ansøgte projekter. Pligt til at fremme lokalplanforslag side 15 af 28

16 Indledningsvist skal det præciseres, at kommunen som udgangspunkt har pligt til på anmodning fra en bygherre snarest at udarbejde og fremme et forslag til lokalplan for et projekt, der er i overensstemmelse med kommuneplanen, jf. planlovens 13, stk. 3. Såfremt kommunen ikke ønsker at fremme et lokalplanforslag efter stk. 3, må kommunen nedlægget et forbud efter 14, og eventuelt foretage en mere generel ændring af kommuneplanens ramme. Vi kan i den forbindelse henvise til Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 13. maj 2008 (MAD ): Sagen angik om en kommune kunne sætte udarbejdelsen af et lokalplanforslag i bero, indtil bygherren i forhold til de servitutberettigede havde afklaret det nærmere indhold af en række privatretlige servitutter på ejendommen. Ejendommen var i kommuneplanen udlagt som en del af et større sommerhusområde, men havde i en årrække henligget som ubebygget rekreativt areal for de omkringliggende sommerhuse. Endvidere var på ejendommen tinglyst en række servitutter, hvorefter ejendommen fortsat skulle henlægge som sådan. Kommunen traf afgørelse om, ikke at ville tage stilling til udarbejdelse af lokalplan, førend ejeren havde skabt dokumentation for, at en kommende sommerhuslokalplan kunne realiseres efter sit indhold. Naturklagenævnet udtalte, at kommunen ikke kunne udlade at offentliggøre et planforslag ved at henvise til uklarheder om rækkevidden af de privatretlige servitutter. Kommunen var forpligtet efter planlovens 13, stk. 3, til at beslutte om man ønskede at fastholde de nuværende rammebestemmelser i kommuneplanen og udarbejde et lokalplanforslag i overensstemmelse hermed, eller om kommunen ønskede planlægningen ændret. Kommunen er således som udgangspunkt forpligtet til at udarbejde og fremme et lokalplanforslag, der er i overensstemmelse med kommuneplanens ramme, og kommunen kan ikke undlade at fremme et lokalplanforslag med den begrundelse, at der foreligger privatretlige hindringer for realisering af lokalplanforslaget. Saglige hensyn i vindmøllecirkulæret mv. Ved konkurrerende projekter vil kommunen i praksis ikke kunne fremme lokalplaner for alle de ansøgte projekter grundet eksempelvis afstandskrav og loft for antal af møller i kommuneplanen. Kommunen må i givet fald udvælge de vindmølleprojekter, der skal fremmes. Det er herefter relevant at vurdere, hvilke hensyn kommunen er berettiget til at inddrage i den situation, hvor kommunen er nødsaget til at vælge mellem konkurrerende vindmølleprojekter. Miljøstyrelsens Cirkulære 9295/2009 om planlægning for og landzonetilladelse til opstilling af vindmøller (vindmøllecirkulæret) og den tilhørende Vejledning 9296/2009 om planlægning for og landzonetilladelse til opstilling af vindmøller (vindmøllevejledningen) angiver og uddyber de hensyn til omgivelserne, som skal varetages ved planlægning for vindmøller. side 16 af 28

17 Det fremgår bl.a., at hensynet til landskabet og forebyggelse af nabogener skal prioriteres højt ved planlægningen for vindmøller. For så vidt angår hensynet til landskabet, fremgår det, at vindmøller fortrinsvis skal opstilles i grupper med let opfattelige geometriske opstillingsmønstre, og at grupper og mønstre skal indpasses i landskabets terræn og kulturelementer. Opstilling af enkeltstående møller bør kun komme på tale i særlige situationer, hvor der ud fra landskabelige hensyn ikke bør opstilles mere en enkelt vindmølle. Ligeledes skal afstand mellem vindmøllegrupperne inddrages. Hensynet til forebyggelse af nabogener skal ligeledes vægtes højt, og kommunen skal i den forbindelse vægte forhold som afstand til naboer, forebyggelse af støjgener og gener fra skyggekast fra vingerne. Inddragelse af andre hensyn Hvis kommunen inden for det enkelte område herefter vurderer, at flere vindmølleprojekter er lige gode ud fra en planlægningsmæssig vinkel, vurderer vi, at det kan være sagligt at inddrage andre hensyn ved valget mellem vindmølleprojekter af den grund, at ikke alle projekter kan fremmes. I en situation, hvor kommunen skal vælge mellem konkurrerende ansøgninger, som ud fra planmæssige hensyn alle er hensigtsmæssige, er det vores vurdering, at kommunen er berettiget dels til at foretage et valg, dels til at inddrage andre saglige hensyn end de rent planlægningsmæssige. Sådanne andre saglige hensyn vil efter vores vurdering bl.a. kunne omfatte dokumentation for lodsejeraftaler, oprettelse af vindmøllelav, tidspunkt for nettilslutning, lokalopbakning m.v. Det forudsættes herved, at de nævnte hensyn øger sandsynligheden for, at lokalplanen rent faktisk vil kunne realiseres efter sit indhold. Udformning og offentliggørelse af vejledende hensyn Vi anbefaler, at kommunen på forhånd forholder sig til, hvilke hensyn udover de rent planlægningsmæssige kommunen vil lægge vægt på ved prioriteringen af konkurrerende projekter, og offentliggør disse som en vejledning til brug for potentielle ansøgere. Det bør fremgår, at der er tale om ligeværdige hensyn, og at vejledningen ikke er udtømmende, da kommunens pligtmæssige skøn efter planloven ikke må afskæres. Omvendt vurderer vi, at en sådan vejledning vil kunne have værdi både for kommunen som planmyndighed og for potentielle ansøgere, således at disse kan indrette deres ansøgningsmateriale herpå. Gennemsigtighed i lokalplanprocessen vurderes navnlig at være af betydning, hvis den enkelte kommune som her også er involveret på ansøgersiden som medejer af Vindmølleselskabet A/S. Som redegjort for nærmere i afsnit 6.2 straks nedenfor vil virkningen af eventuel myndighedsinhabilitet i dette tilfælde kunne være, at kommu- side 17 af 28

18 nens vedtagelse en eventuel lokalplan undergives en mere intensiv rekursprøvelse hos Natur- og Miljøklagenævnet. 6.2 Myndighedsinhabilitet ved lokalplanlægning for kommunale vindmølleprojekter Efter forvaltningslovens 3, stk. 1, er den, der virker inden for den offentlige forvaltning, inhabil i forhold til en bestemt sag, hvis vedkommende selv har en særlig personlig eller økonomisk interesse i sagens udfald, eller der i øvrigt foreligger omstændigheder, som er egnede til at vække tvivl om vedkommendes upartiskhed. Reglerne om personlig inhabilitet i forvaltningslovens 3 regulerer ikke udtrykkeligt spørgsmålet, om hvorvidt en myndighed som sådan kan anses for inhabil. Det er dog fast antaget, at der gælder en almindelig ulovbestemt retsgrundsætning om inhabilitet, som bl.a. omfatter myndigheders inhabilitet. En myndighed kan selv være part i sagen eller i øvrigt have en uvedkommende interesse i forhold til sagens behandling og afgørelse. De hensyn, der bærer reglerne om myndighedsinhabilitet, svarer således til de hensyn, der bærer reglerne om den personlige inhabilitet. Man kan overveje, om en kommunes deltagelse i et konkret vindmølleprojekt gør, at kommunen som planmyndighed må anses for inhabil ved behandlingen af det lokalplanmæssige grundlag for projektets etablering i henhold til planloven (at der foreligger myndighedsinhabilitet). Det er dog fast antaget i tilsynspraksis, at en kommunalbestyrelses rolle som aktionær ikke i sig selv fører til myndighedsinhabilitet, når en beslutning vedrører et kommunalt ejet selskab. Fra Natur- og Miljøklagenævnets praksis efter planloven kan henvises til nævnets afgørelse af 28. marts 2012 (MAD ) om Lolland Kommunes vedtagelse af en lokalplan for opstilling af syv op til 200 m høje vindmøller. Kommunen var ikke medejer af selve vindmølleprojektet, men aktionær i et selskab med indirekte økonomiske interesser i projektets gennemførelse. Nævnet fandt ikke, at disse indirekte økonomiske interesser var af en sådan særlig karakter, at byrådet som sådan havde været inhabil ved vedtagelsen af lokalplanen. Hvis kommunen selv ejer andele i projektet, vil kommunens interesse i lokalplansagen naturligvis være af direkte karakter end den interesse, der forelå i MAD Udgangspunktet er dog fortsat den, at kommunens interesse som medejer heller ikke vil kunne begrunde en antagelse om myndighedsinhabilitet i sig selv. Selv i tilfælde af myndighedsinhabilitet vil retsvirkningen i øvrigt ikke være den, at kommunens vedtagelse af lokalplanen skal overlades til en anden myndighed (substitution), men derimod et krav om en mere indgående prøvelse i rekursinstansen, jf. Folketingets Ombudsmands udtalelse af 30. maj 1997 om en kommunes myndighedsinhabilitet i en sag, hvor kommunen tillige var bygherre (MAD ). Ombuds- side 18 af 28

19 manden udtalte, at statsamtet i sådanne sager havde en pligt til særlig intensiv prøvelse, selv om klageadgangen var begrænset til retlige spørgsmål. Fra planlovens område kan henvises til Naturklagenævnets afgørelse af 26. juni 2009 (MAD ), hvor nævnet vedrørende substitutionsspørgsmålet udtalte følgende: Det følger af almindelige forvaltningsretlige regler, at en myndighed kan være inhabil, hvis den har en særlig og uvedkommende interesse i en sags udfald, og i sådanne tilfælde vil der kunne ske substitution - det vil sige henskydning af sagen - til sideordnede eller overordnede myndigheder, dersom dette i øvrigt er muligt efter den pågældende lovgivning. Hvad angår Halsnæs Kommunes kompetence til at træffe afgørelse efter VVMreglerne åbner planloven eller VVM-bekendtgørelsen ingen mulighed for substitution til andre myndigheder, og det er i loven forudsat, at kommunen kan træffe afgørelse i denne type sager også for arealer og projekter, hvor kommunen er grundejer eller på anden måde har økonomiske interesser i relation til arealet og/eller projektet. Men kommunen må i sådanne tilfælde varetage saglige, planlægningsmæssige hensyn og ikke rene økonomiske formål. Sammenfattende er det vores vurdering, at kommunen, selv hvis den efter en konkret vurdering må anses for myndighedsinhabil, fortsat vil være kompetent til at træffe afgørelse om lokalplanens vedtagelse. Retsvirkningen af eventuel myndighedsinhabilitet vil i givet fald være begrænset til en mere indgående rekursprøvelse fra Natur- og Miljøklagenævnets side, dersom afgørelsen påklages. 7. Særlige juridiske aspekter ved HÅB A/S-projektet 7.1 Indledning I det følgende gennemgås forskellige juridiske problemstillinger, der vurderes at have særlig relevans i forhold til kommunens eventuelle deltagelse i HÅB A/S-projektet. Problemstillingerne opstår primært som følge af, at projektet omfatter etableringen af kystnære havvindmøller. 7.2 Kystnære havvindmøller etableret med eller uden forudgående udbud efter VE-loven HÅB A/S-projektet omfatter etableringen af Mejlflak Havmøllepark. På nuværende tidspunkt mangler projektet efter det oplyste endnu Energistyrelsens VVMgodkendelse. Energistyrelsen forventer, at denne vil blive meddelt bl.a. på vilkår om, at der maksimalt etableres 20 møller med en total højde på 150 meter og ikke nærmere end 4 km fra kysten. Møllerne forventes etableret med en effekt på højest 4 MW hver. side 19 af 28

20 Tilladelse til forundersøgelse meddeles af Energistyrelsen efter lovens 22, stk. 2, og kan ske ved udbud eller ved modtagelse af ansøgning. Styrelsen skal efterfølgende godkende forundersøgelsesrapporten efter 24, stk. 1. Konkret forstår vi HÅB A/S-projektet således, at der er indsendt ansøgning om forundersøgelsestilladelse, samt at Energistyrelsen har meddelt tilladelsen og endvidere godkendt forundersøgelsesrapporten efter VE-lovens 24, stk. 1. Herefter skal Energistyrelsen meddele tilladelse til etableringen af anlægget efter VElovens 25, stk. 1 (i det følgende benævnt etableringstilladelse). Etableringstilladelsen kan dog først meddeles, når VVM-godkendelsen foreligger, jf. 2, stk. 1, nr. 1, i bekendtgørelse nr. 68 af 26. januar 2012 om vurdering af virkning på miljøet (VVM) ved projekter om etablering m.v. af elproduktionsanlæg på havet. I øvrigt kan etableringstilladelsen efter VE-lovens 25, stk. 2, alene meddeles til ansøgere, der har ret til at udnytte en forundersøgelsestilladelse efter 24, stk. 1, 2 eller 4, og som skønnes at have den fornødne tekniske og finansielle kapacitet. 7.3 Bevilling efter elforsyningsloven Det relevante bevillingskrav følger af elforsyningslovens 10, stk. 1, hvorefter elproduktion fra anlæg med en kapacitet på over 25 MW kun kan udøves af virksomheder, der har opnået bevilling fra klima-, energi- og bygningsministeren. På baggrund af det oplyste om vindmøllernes antal og størrelsen af de enkelte vindmøller går vi ud fra, at Mejlflak Havmøllepark ligger over effektgrænsen på 25 MW. Efter lovens 50, stk. 1, kan bevillinger til kollektive elforsyningsvirksomheder samt forsyningspligtige virksomheder kun meddeles til ansøgere, der skønnes at have den fornødne tekniske og finansielle kapacitet. Endvidere følger det af lovens 51, stk. 4, at bevillingshavere til net-, transmissionsog produktionsvirksomhed skal eje de anlæg, som anvendes til gennemførelsen af de bevillingspligtige aktiviteter. I det konkrete tilfælde er det således HÅB A/S, der som ejer af havmølleparken også skal være bevillingshaver til elproduktionsvirksomheden efter lovens 51, stk. 4, ligesom selskabet selv skal besidde den fornødne tekniske og finansielle kapacitet, som forudsættes efter lovens 50, stk Værditabsordningens betydning og indhold side 20 af 28

21 Værditabsordningen indgår som en af foranstaltningerne til fremme af udbygningen med vindmøller i VE-lovens kapitel 6. Den centrale bestemmelse er lovens 6, stk. 1, hvorefter, der ved opstilling af en eller flere vindmøller forårsager et værditab på fast ejendom, skal betale herfor. Afgørelse om værditabets størrelse træffes af en særlig Taksationsmyndighed på baggrund af en individuel vurdering efter lovens 7, stk. 1. Lovens 9 og 10 indeholder regler om fremgangsmåden for orientering af ejere og betingelser for at opnå betaling for værditab. Efter lovens 9, stk. 1, skal opstilleren af vindmøller, som kræver VVM-tillladelse, i høringsperioden og inden 4 uger før udløbet af høringsfristen for det offentliggjorte forslag til kommuneplantillæg med tilhørende VVM-redegørelse afholde et offentligt møde, hvor der redegøres for opstillingens konsekvenser for de omkringliggende faste ejendomme. Mødeindkaldelsen offentliggøres i lokale aviser og sendes desuden til ejere af bygninger, som helt eller delvis er beliggende i en afstand af op til seks gange møllehøjden fra den eller de planlagte vindmølleplaceringer. Indkaldelsen skal ikke kun indeholde oplysninger om værditabsordningen, men også køberetsordningen som beskrevet i afsnit 7.5 nedenfor. For havvindmøller afholdes det offentlige møde, inden der udstedes etableringstilladelse efter 25. Værditabsordningen omfattede tidligere ikke havvindmøller, der etableredes efter udbud i henhold til lovens 23. Efter en nylig revision af værditabsordningen 1 omfatter denne imidlertid nu alle havvindmøller bortset fra havvindmøller i de områder, som fremover udpeges til store havvindmølleparker efter lovens 22, stk. 3. Ændringen har virkning for vindmøller, for hvilke det offentlige møde nævnt i 9 afholdes den 1. juli 2013 eller senere, jf. ændringslovens 7, stk. 4. Ændringen har ikke betydning for Mejlflak Havmøllepark, da denne efter det oplyste ikke etableres efter udbud i henhold til lovens 23, men efter ansøgning og derfor ville være omfattet under alle omstændigheder. Efter lovens 7, stk. 1, træffer Taksationsmyndigheden afgørelse om, hvorvidt opstilleren i medfør af lovens 6 skal betale for værditab til ejeren på baggrund af en individuel vurdering. 1 Ved lov nr. 641 af 12. juni 2013 om lov om ændring af lov om fremme af vedvarende energi, lov om elforsyning og ligningsloven (rammer for kystnære havvindmøller og revision af værditabs- og køberetsordningerne m.v.). side 21 af 28

22 Det er i lovens forarbejder forudsat, at Taksationsmyndigheden foretager et konkret, individuelt skøn baseret på de konkrete lokale forhold og herved blandt andet tager hensyn til områdets karakter og ejendomspriserne i området, om der i forvejen er opstillet vindmøller i området, om der er andre tekniske anlæg i området samt vindmøllernes afstand fra bebyggelsen, vindmøllernes højde og forventede genevirkninger ved møllerne. Taksationsmyndigheden ses ikke endnu at have truffet afgørelser i værditabet ved opstilling af havvindmøller. Værditabet i sådanne sager vil pga. møllernes uhindrede synlighed fra land potentielt kunne omfatte et ganske stort antal ejendomme. Det bemærkes herved, at loven ikke fastsætter noget maksimalt ejendomskrav for, hvilke ejendomme der kan kræves betaling for værditabet af. Omvendt forudsættes afstanden som nævnt i lovens forarbejde at indgå i vurderingen sammen med bl.a. møllernes højde. Der gælder endvidere en bagatelgrænse i lovens 6, stk. 3, hvorefter kravet bortfalder, hvis værditabet udgør 1 pct. eller derunder af ejendommens værdi. Meget generelt udtrykt vil der antageligvis være en tendens til, at opstillingen af havvindmøllerne nok vil påvirke et relativt stort antal ejendomme, men at værditabet for de enkelte ejendomme vil være relativt beskedent og for en dels vedkommende endda falde under bagatelgrænsen i lovens 6, stk Køberetsordningens betydning og indhold Den såkaldte køberet til vindmølleandele følger af VE-lovens 13, stk. 1, hvorefter den, der opstiller en eller flere vindmøller på mindst 25 meter, skal udbyde mindst 20 pct. af ejerandelene heri til de personer, som efter lovens 15 er berettiget til at afgive købstilbud. Manglende iagttagelse af udbudspligten under køberetsordningen kan medføre tab af retten til pristillæg for opstilleren. Køberetsordningen har til formål at øge den lokale interesse og opbakning til opstilling af nye, moderne vindmøller og skal desuden bidrage til at stimulere den kommunale interesse i at sikre, at egnede arealer udlægges til opstilling af vindmøller i den kommunale, fysiske planlægning, idet kommunens borgere gennem ordningen kan have et incitament til at støtte opstilling af vindmøller i kommunen. Køberetsordningen var ligesom værditabsordningen tidligere begrænset til ikke at omfatte havvindmøller etableret efter udbud i henhold til lovens 23, stk. 4. Ligesom værditabsordningen er køberetsordningen ved samme ændringslov nu også revideret, således at den bl.a. omfatter alle kystnære vindmølleprojekter, hvad enten disse etableres efter udbud eller efter ansøgning. Revisionen påvirker ikke anvendelsesområdet i forhold til Mejlflak Havmøllepark, der efter det oplyste etableres efter ansøgning og derfor ville være omfattet under alle omstændigheder. Derimod indebærer revisionen side 22 af 28

23 en række væsentlige ændringer af køberettens indhold netop i forhold til havvindmøller, som indgår i beskrivelsen nedenfor. Udbuddet af ejerandele skal ske i det samlede vindmølleprojekt, jf. lovens 13, stk. 3. For vindmøller på land kan opstilleren dog vælge i stedet af udbyde ejerandelene i (enkelte) vindmøller, som mindst udgør 20 pct. af det samlede vindmølleprojekt. Vindmøller, der er omfattet af udbudspligten, skal drives i en selvstændig juridisk enhed, jf. lovens 13, stk. 5. For havvindmøller må der ikke være personlig hæftelse knyttet til de udbudte andele. Det skyldes ifølge forarbejderne, at havvindmølleprojekter kan være større og mere risikofyldte end projekter på land. Kravet om ikke-personlig hæftelse berører ikke umiddelbart HÅB A/S, da selskabet netop er organiseret som et selskab med begrænset hæftelse i form af et aktieselskab. Dog begrænser kravet formentlig, i hvilket omfang de købeberettigede i givet fald vil kunne pålægges en friholdelsespligt over for en eller flere andre investorer svarende til den, der følger af pkt. 2.4 i udkastet til ejeraftale (dateret 27. maj 2013) som omtalt ovenfor i afsnit 4. Udbuddet under køberetsordningen skal ske inden nettilslutning af vindmøllerne, jf. lovens 13, stk. 6. Udbud i tilknytning til landbaserede vindmøller kan først finde sted, når vindmølleopstilleren har sikret sig, at vindmøllerne lovligt kan opføres efter byggeloven og regler udstedt i medfør heraf. For havvindmøller kan udbuddet tidligst finde sted, efter at projektet har fået etableringstilladelse efter lovens 25. Derimod skal udbuddet ikke også afvente meddelelsen af bevilling efter elforsyningslovens 50, stk. 1. Kravene til udbudsmaterialet følger af lovens 14. Efter revisionen af ordningen skal de ansvarlige for udbuddet efter 14, stk. 2, nu afgive en erklæring om, at oplysningerne i udbudsmaterialet dem bekendt er rigtige og fornødne svarende til de krav, der gælder ved offentliggørelsen af prospekter i henhold til værdipapirhandelsloven. Provenuet fra udbuddet skal efter lovens 14, stk. 3, (alene) dække en forholdsmæssig andel af opstillerens omkostninger til projektet, således at opstilleren og køberen indskyder samme beløb per ejerandel. Ejerandelene udbydes til en pris beregnet ud fra en produktion på kwh pr. år pr. andel. Oplysninger om køberetten skal fremgå allerede af indkaldelsen til det offentlige møde efter lovens 9, stk. 1. De nærmere krav til annonceringen fremgår af lovens 15, stk. 4. Kredsen af købeberettigede opdeles i to grupper. Den første gruppe omfatter efter lovens 15, stk. 1, enhver person over 18 år, som er bopælsregistreret i CPR på en adresse, der ligger højest 4,5 km fra opstillingsstedet i den periode, hvor udbuddet afholdes. Den anden gruppe omfatter efter lovens 15, stk. 2, enhver person over 18 side 23 af 28

24 år, som i udbudsperioden er bopælsregistreret i CPR på en adresse i den kommune, hvor vindmøllen opstilles. Ved havvindmøller etableret uden for udbud og havvindmøller etableret efter udbud i et område, som er udpeget til kystnære havvindmølleparker, skal bopælsregistreringen for personer i den anden gruppe være i en kommune, som har en kyststrækning, der ligger inden for 16 km fra opstillingsstedet. Personer i den første gruppe har efter lovens 15, stk. 4, fortrinsret til køb af op til 50 andele hver. Personer i den anden gruppe kan således kun købe andele, når fortrinsretten for personer i den første gruppe er opfyldt. Lovens 16 indeholder regler om indbyrdes fordeling af ejerandele blandt personer i de to grupper, hvis de indkomne bud overstiger antallet af udbudte ejerandele. For fuldstændighedens skyld fastslås det i 16, stk. 3, at vindmølleopstilleren frit kan råde over ejerandele, som ikke afsættes gennem udbuddet. Endvidere fastslås det i lovens 17, stk. 1, at ejerandele solgt gennem udbuddet ikke må stilles dårlige end andre andele i virksomheden og ikke kan tvangsopløses. Endelig må virksomheden efter 17, stk. 2, ikke uden forudgående godkendelse fra klima-, energi- og bygningsministeren efterfølgende overdrage vindmøllerne til anden side. Bestemmelsen vedrører salg af vindmøllerne som fysiske aktiver og skal således sikre, at vindmøllerne forbliver i det selskab, hvori de forkøbsberettigede personer har erhvervet ejerandele. Sammenfattende indebærer forkøbsretten i forhold til HÅB A/S naturligvis en forpligtelse til at udbyde 20 pct. af ejerandelene til de forkøbsberettigede efter lovens 15, stk. 1 og 2, i overensstemmelse med lovens procedurer herfor. Forkøbsretten rejser dog også forskellige spørgsmål vedrørende selskabets organisationsform. Hvis udbudspligten forudsættes opfyldt ved udbud af aktier, skal disse efter lovens 14, stk. 3, under alle omstændigheder kunne udbydes til en pris beregnet ud fra en produktion på kwh pr. år pr. andel. 7.6 Pristillæg efter VE-loven Energinet.dk fastsætter en markedspris for VE-elektricitet med hjemmel i lovens 51. Udover markedsprisen betales et pristillæg efter bestemmelserne i lovens kapitel 6. side 24 af 28

25 Hvilke bestemmelser, der regulerer pristillægget for vindmølleparken efter VE-loven, afhænger i høj grad af tidspunktet for nettilslutning. Da anlægsudbuddet forventes ultimo 2013, går vi dog ud fra, at vindmøllerne tidligst nettilsluttes i Vi forudsætter herudover som tidligere nævnt, at vindmøllerne ikke etableres efter udbud efter lovens 23, men efter ansøgning efter 22, stk. 2. VE-lovens bestemmelser om pristillæg er for nylig revideret ved samme ændringslov, som vedrører revisionen af værditabsordningen og køberetsordningen. Revisionen omfatter bl.a. lovens 35 a, der oprindeligt alene omhandlede pristillæg til visse nye vindmøller på land, som nettilsluttes den 1. januar 2014 eller senere. Bestemmelsen blev indsat i 2012, men er endnu ikke sat i kraft. Ved den seneste revision udvides bestemmelsen til også at omfatte havvindmøller, som etableres uden for udbud, og som ikke har karakter af forsøgsmøller efter lovens 35 b. Ikrafttrædelsestidspunktet for den ny bestemmelse ligger fortsat ikke fast, men fastsættes af klima-, energi- og bygningsministeren i henhold til ændringslovens 7, stk. 2. Hvis lovens 35 a, hvad ordlyden tilsyneladende forudsætter, imidlertid sættes i kraft senest den 1. januar 2014, vil pristillægget for Mejlflak Havmøllepark blive fastsat i henhold til denne bestemmelse. Efter lovens 35 a, stk. 2, ydes pristillægget for summen af en elproduktion i timer med vindmøllens installerede effekt (fuldlasttimer) og en elproduktion på 5,6 MWh per kvadratmeter rotorareal. Selve pristillægget udgør efter 35 a, stk. 3, 25 øre per kwh, dog således at pristillægget og den fastsatte markedspris efter 51, stk. 2, nr. 2, ikke overstiger 58 øre per kwh. For fuldstændighedens skyld skal endvidere nævnes indførelsen af et ekstra pristillæg for vindmøller etableret efter udbud i et område, som er udpeget til kystnære havvindmølleparker. Det ekstra pristillæg fastsættes efter en ny bestemmelse i lovens 37 a. Det ekstra pristillæg udgør 1 øre per kwh, men forudsætter, at mindst 30 pct. af andelene i det samlede vindmølleprojekt ejes af lokale borgere og lokale virksomheder. Formålet er ifølge forarbejderne at skabe et nyt økonomisk incitament til at styrke det lokale medejerskab og derved øge den lokale interesse og opbakning til opstilling af nye, moderne kystnære møller, som etableres efter udbud. Omvendt bidrager det ekstra pristillæg næppe til at øge sikkerheden for projektets økonomiske forudsætninger, da det for en umiddelbar betragtning kan forekomme vilkårligt, om målet med 30 pct. lokalt ejerskab nås i forhold til et konkret projekt eller ej. side 25 af 28

26 Det ekstra pristillæg efter lovens 37 a omfatter som nævnt kun møller etableret efter udbud og vedrører under alle omstændigheder derfor heller ikke Mejlflak Havmøllepark. Som den ovennævnte gennemgang viser, afhænger pristillægget efter VE-loven ikke kun af nettilslutningstidspunktet, men også af hvorvidt den relevante bestemmelse i lovens 35 a som forventet sættes i kraft inden den 1. januar Vi anbefaler på den baggrund, at de faktiske og reguleringsmæssige forudsætninger for tildeling af pristillægget løbende holdes for øje, eventuelt i dialog med Energistyrelsen med henblik på en nærmere afklaring af, hvornår lovens 35 a ventes sat i kraft. 8. Sammenfattende vurdering og organisationsform De organisatoriske krav, der retligt set kan stilles til organisering af HÅB A/S og en eventuel kommunal deltagelse heri, følger navnlig af hjemmelsbestemmelsen i elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., modregningsreglerne i lovens 37, reglerne om påbegyndelse af nye aktiviteter i lovens 37 a samt af køberetsordningen i VE-lovens Elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., forudsætter, at ejerskabet til vindmøllerne placeres et i selskab med begrænset ansvar. Dette krav opfylder HÅB A/S uden videre. Inden for rammerne af HÅB A/S vil kommunen endvidere kunne deltage i tilknyttede aktiviteter efter lovens 4, stk. 2, ligesom det efter lovens 37 a vil være muligt for selskabet at påbegynde andre aktiviteter i form af varmeforsyning og naturgasforsyning, også uden at midlerne hertil omfattes af modregningsreglerne i lovens 37. Både af hensyn til modregningsreglerne i elforsyningslovens 37 og køberetsordningen i VE-lovens bør ejerskabet til konkrete vindmøllerprojekter herudover etableres i et datterselskab til HÅB A/S. Det gælder navnlig for det tilfælde, at HÅB A/S påtænker at etablere mere end ét vindmølleprojekt, men under alle omstændigheder også for at muliggøre påbegyndelsen af nye aktiviteter for et eventuelt salgsprovenu eller udlodning i regi HÅB A/S fremover. Organisationsformen for HÅB A/S med kommunal deltagelse kan herefter skitseres som følger: side 26 af 28

27 Horsens Kommune Kommune 2 NRGI Horsens Biogas A/S Horsens Vind A/S HÅB A/S Elforsyning, jf. elforsyningslovens 4, stk. 1, 2. pkt., herunder projektudvikling Tilknyttede aktiviteter, jf. elforsyningslovens 4, stk. 2 Nye aktiviteter, jf. elforsyningslovens 37 a, stk. 2: Varmeforsyning Naturgasforsyning Vindmølleprojekt 1 A/S Vindmølleprojekt 2 A/S Forkøbsret, jf. VE-lovens 13, stk. 1 Forkøbsret, jf. VE-lovens 13, stk. 1 Grænse for modregning efter elforsyningslovens 37, stk. 1 Figuren illustrerer endvidere, hvilke andre aktiviteter end egentlig elforsyningsvirksomhed, kommunen også vil kunne deltage i inden for rammerne af HÅB A/S. I relation til elforsyningslovens 37 a, stk. 2, bemærkes, at denne bestemmelse udover varmeforsyning og naturgasforsyning i princippet også muliggør påbegyndelse af nye aktiviteter i form af vand- og spildevandsforsyning samt affaldshåndtering. Efter lovens 37 a, stk. 3, må disse aktiviteter imidlertid ikke finansieres med midler fra aktiviteter i form elforsyning, varmeforsyning eller naturgasforsyning. Eventuelle nye aktiviteter i form af vand- og spildevandsforsyning samt affaldshåndtering efter 37 a, stk. 4, skal endvidere være selskabsmæssigt adskilt fra de øvrige aktiviteter i form af elforsyning samt eventuelt varme- og naturgasforsyning. Som figuren ligeledes illustrerer, omfattes uddelinger og vederlag inden for HÅBkoncernen ikke af elforsyningslovens 37, stk. 1. Det gør det bl.a. muligt for kommunen som medejer at udnytte et eventuelt provenu fra salg af vindmølleandele til inve- side 27 af 28

28 stering i andre aktiviteter inden for koncernen uden modregning i bloktilskuddet. Hvis sådanne beløb i stedet modtages af kommunen (på tværs af den vandrette stiplede linje mellem ejerkredsen og HÅB A/S), vil dette som udgangspunkt udløse modregning efter lovens 37, stk. 1. Aarhus den 11. oktober 2013 Pernille Aagaard Truelsen Asger Janfelt side 28 af 28