Master i Skat Masterprogram i Direkte og Indirekte Skatter Inddrivelse. Studerende: Mai-Britt Nielsen anslag

Transkript

1 2015 Master i Skat Masterprogram i Direkte og Indirekte Skatter Inddrivelse Studerende: Mai-Britt Nielsen Vejleder: Kim Sommer Jensen anslag

2 Indhold Indledning... 3 Problemformulering... 3 Problemafgrænsning og metode... 4 Virksomhedspant... 5 Historien... 5 Nye begreber i dansk panteret... 7 Virksomhedspant... 8 Fordringspant... 8 Negativerklæring... 8 Virksomhedspant og fordringspant - generelt... 9 Samfundsøkonomiske overvejelser... 9 Insolvensretlige konsekvenser ved indførsel af virksomhedspant... 9 Rekonstruktion Historien Rekonstruktionsordningen i generelle hovedtræk Virksomhedspantets indflydelse på rekonstruktion efter konkurslovens regler Begæring om indledning af rekonstruktion Perspektivering Forslag til rekonstruktionsplanen Afstemning Aktiver Sikkerhedsstillelsen fra virksomhedspanthaver Konkurslovens 27, Perspektivering Likviditetsmæssige problemer Bindende vurdering af pantsatte aktiver Virksomhedspanthavers tiltrædelse af pantet Perspektivering Frysning af virksomhedspant Udskillelse af aktiver efter frysningstidspunktet Omstødelse

3 Konkurslovens Konkurslovens Konkurslovens Konkurslovens 70a Regler som begrænser virksomhedspanthaverens fordele Nærstående Forbud mod virksomhedspant og fordringspant samtidigt Udlæg Elementerne i rekonstruktionen Tvangsakkord Virksomhedsoverdragelse Datterselskabsmodellen Virksomhedspant og medarbejdere ved overdragelse til datterselskab Søsterselskabsmodellen Erstatningsansvar ved virksomhedsoverdragelser Opsummering tvangsakkord og virksomhedsoverdragelse Perspektivering Virksomhedspantets påvirkning uden for rekonstruktioner Afviklinger udenretligt Oversikring Konklusion Perspektivering Finansiering af forsvarlig rekonstruktionsbehandling Virksomhedspanthavers tiltræden Værdiansættelser English summary Litteraturliste Bøger og artikler Betænkninger: Domssamling:

4 Indledning Virksomhedspanteordningen blev indført den 1. januar Forud for indførslen var der blevet talt både for og imod ordningen fra de forskellige interessentgrupper. Da rekonstruktionsreglerne blev indført den 1. april 2011, steg de kritiske røster igen, påstanden var, at ingen virksomheder ville blive rekonstrueret, hvis aktiverne var virksomhedspantsatte. Disse udsagn, som jeg har lært at kende gennem undervisning, skabte en nysgerrighed til emnet og en undren over regelkonflikterne i så ny lovgivning. Det er denne nysgerrighed og undren, der har afgjort valget af emne til min afhandling. Virksomhedspanteordningen og rekonstruktionsreglerne efter konkursloven er nye tiltag i dansk ret. Begge ordninger har til formål, at forbedre danske erhvervsvirksomheders forhold. Virksomhedspant er indført for at øge danske erhvervsvirksomheders konkurrenceevne. Reglerne om rekonstruktion i konkursloven har til formål at fremme videreførelsen af insolvente og insolvenstruede virksomheder, som er levedygtige, og samtidig varetage kreditorernes interesser. Uanset hvilke ordninger, som indføres for at lave forbedringer i forhold til nuværende forhold, vil der modsætningsvis også være ulemper ved disse ordninger. Virksomhedspanteordningens formål er at give billigere finansiering til virksomhederne og dermed øge konkurrenceevnen. Men hvis de fleste af virksomhedernes aktiver er virksomhedspantsatte, vil der mangle aktiver, som kan tilbydes som sikkerhed til øvrige kreditorer. En naturlig reaktion på denne manglende sikkerhed vil være at øvrige kreditorer øger deres priser og nedsætter kredittiden over for virksomhederne. Rekonstruktionsreglerne skal sikre videreførsel af levedygtige virksomheder. Dette sker ved tvangsakkordering eller virksomhedsoverdragelse, eller en blanding af disse elementer i samme rekonstruktion. Rekonstruktionsreglerne skal, som det væsentligste, varetage kreditorernes interesser. Et af grundprincipperne i konkursloven er ligelighedsprincippet altså en ligelig fordeling mellem kreditorerne med respekt for konkursordenen. Vil virksomhedspantet underminere dette vigtige princip? Når virksomhedspanthaver har pant i alle, eller den overvejende del af virksomhedens aktiver, vil der så være midler til andre kreditorer, eller til en ansvarlig rekonstruktionsbehandling? Problemformulering Denne afhandling skal belyse konflikterne mellem rekonstruktionsreglerne og virksomhedspanteordningen. 3

5 Rekonstruktionsreglernes formål er at få levedygtige virksomheder til at videreføres med størst muligt hensyn til kreditorerne og til gavn for erhvervslivet og det danske samfund. Men ødelægges dette formål, når virksomhedspanthaveren har pant i den overvejende del af aktiverne? - Er magtfaktoren fra virksomhedspanthaveren så stor, at denne kan gøre en rekonstruktion til en umulighed? - Er der risiko for, at kriminelle /svigagtige forhold ikke bliver afdækket, at der ikke bliver ført de omstødelses- og erstatningssager, som der reelt set er grundlag for, på grund af manglende penge til undersøgelser af disse forhold? - Bliver ligelighedsprincippet tilsidesat? Problemafgrænsning og metode Afhandlingen tager udgangspunkt i reglerne om virksomhedspant og rekonstruktion, og de problemstillinger, som kan opstå ved indledning af rekonstruktionsbehandling af et virksomhedspantsat selskab. Afhandlingen afgrænses derfor til kun at omhandle reglerne om virksomhedspant og rekonstruktion, hvor disse regler giver problemer i forhold til hinanden. Både virksomhedspant og rekonstruktion er nye elementer i dansk ret og af denne grund, er der begrænset domspraksis på området. Derfor er afhandlingen skrevet med overvejende udgangspunkt i den juridiske litteratur om virksomhedspant og rekonstruktion. Gennemgang af reglerne om virksomhedspant sker overvejende med henvisning til Betænkning om Virksomhedspant Betænkning nr. 1459/2005, da ordningen er indført på baggrund af denne. Gennemgang af reglerne om rekonstruktionsbehandling er overvejende på baggrund af Betænkning om rekonstruktion m.v. Betænkning nr (2009) og konkursloven. Der er tale om en retsdogmatisk fremstilling, som afspejler gældende ret. Herudover er der retspolitisk fremstilling, når der fremsættes forslag til ændringer af gældende lov eller praksis. 4

6 Virksomhedspant Historien Flere interesseorganisationer pegede på danske virksomheders begrænsede finansieringsmuligheder ved pantsætning i forhold til andre lande, specielt de nære lande, Sverige, Norge, Finland og England. Denne finansieringsbegrænsning ville nedsætte den danske konkurrenceevne og ekspansionsmulighederne for de danske virksomheder. Derfor var det vigtigt, at der blev indført andre pantsætningsmuligheder, end de hidtil gældende. De nye pantsætningsmuligheder skulle være billigere og mere lempelige at administrere for virksomhederne. I 90-erne forsøgte Finansrådet 1 at rette henvendelse til den socialdemokratiske regering vedrørende spørgsmålet om muligheden for at kunne stille pant i flydende aktivmasse. Dette førte ikke til noget resultat. Efter regeringsskiftet i 2001 tog Finansrådet spørgsmålet op på ny. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen blev anmodet om at undersøge behov og muligheder for indførelse af virksomhedspant. Samtidig blev Konkursrådet, af Justitsministeriet, anmodet om at fremskynde arbejdet med vurdering af indførelsen af flydende pant. Dette skete som en del af regeringens indførelse af konkurrenceevnepakken. Regeringen fremlagde i januar 2002 en konkurrenceevnepakke som et led i vækst-strategien Vækst med vilje. Flydende pant skulle være et værktøj til at fremme danske virksomheders konkurrenceevne, da udenlandske virksomheder allerede havde denne mulighed i forbindelse med deres kapitalfremskaffelse. Endvidere ville muligheden for at stille denne form for sikkerhed, alt andet lige, give billigere finansieringsmuligheder for virksomhederne. Konkursrådet kom i 2003 med et notat 2, Konkursrådet havde betænkeligheder ved en indførelse af en vidtrækkende ordning med virksomhedspant, men man kan kunne reducere betænkelighederne ved at indføre en begrænset ordning. Udvalget om virksomhedspant blev nedsat af Justitsministeriet den 23. september I 2005 kom Udvalget med betænkningen om virksomhedspant 3. Lovforslag L 162 blev fremsat og den 17. juni 2005 vedtog Folketinget lovforslaget, dette blev offentliggjort som lov nr. 560 af 24. juni Loven trådte i kraft den 1. januar Justitsministeriet skulle have loven under overvågning, og efter 3 år skulle der fremlægges en redegørelse af lovens generelle virkninger for de almindelige 1 Finansrådet er interesseorganisationen for bankerne i Danmark 2 Betænkningens bilag II, Notat om virksomhedspant afgivet af Konkursrådet den 7. april Betænkning om Virksomhedspant Betænkning nr. 1459/2005 5

7 kreditorer og for erhvervsvirksomhedernes finansieringsmuligheder. Loven udformede sig således, at der ikke kom en ny lov, men der blev ændret og tilføjet i følgende love; tinglysningsloven, konkursloven, retsplejeloven, høstpanteloven og tinglysningsafgiftsloven. Den nye ordning ændrede ikke noget i de eksisterende pantsætningsmuligheder, men var endnu en mulighed for finansiering, ordningen skulle være billigere og smidigere end de hidtidige. Ordningen skulle respektere gældende pantsætningsmuligheder og alternativ finansiering, som f.eks. ejendomsforbehold. Virksomhedspanteordningen ville formentlig være uinteressant, hvis virksomhedens aktiver ikke androg en vis værdi, Finansrådet mente at der skulle være aktiver for omkring For at tilgodese mindre virksomheders finansieringsmuligheder blev fordringspantet også indført. Fordringspant skulle gå ud på, at virksomheden skulle pantsætte sine udestående fordringer fra salg af varer og tjenesteydelser, jf. TL 47d. Fordringspanthaver skulle ikke respektere efterfølgende udlæg og skulle ikke hæfte for konkursomkostninger, som det skulle være tilfældet for virksomhedspanthaver, dermed skulle værdistørrelsen på fordringerne ikke være interessant. Som følge af lovovervågningen 5 skulle der efter 3 år redegøres for lovens virkninger for almindelige kreditorer og for påvirkningen af virksomhedernes finansieringsmuligheder. Redegørelsen gav ikke noget klart svar, virksomhedspanteordningen var ikke blevet så udbredt som forventet og der var ikke tilgængelige oplysninger vedrørende lovens virkninger på almindelige kreditorer og effekten på virksomhedernes finansieringsmuligheder. Det blev derfor besluttet, at lovovervågningen skulle fortsætte, og der senest den 1. januar 2012 skulle fremlægges en ny redegørelse vedrørende de samme to emner. Efter den efterfølgende lovovervågning 6 konkluderer Justitsministeriet, at virksomhedspanteordningen har givet de forventede virkninger med hensyn til de almindelige kreditorer (lavere dividende) og virksomhedernes finansieringsmuligheder (det antages, at det har givet bedre finansieringsmuligheder). Ifølge Danske Advokater er virksomhedspanteordningen især blevet anvendt fra efteråret 2008 på grund af finanskrisen. Advokatrådet mener at det primært er pengeinstitutterne, som 4 Virksomhedspant af Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen, Lars Lindencrone Petersen, Thorvald Spanggaard, Forlaget Thomson, 1. udgave, side 17 5 Redegørelse om lovovervågning af lov nr. 560 af 24. juni 2005 om ændring af tinglysningsloven, konkursloven og andre love (virksomhedspant) (af 29. januar 2009) 6 Redegørelse om lovovervågning af lov nr. 560 af 24. juni 2005 om ændring af tinglysningsloven, konkursloven og andre love (virksomhedspant) Retsudvalget REU alm. del Bilag 244 af 13. januar

8 anvender ordningerne. Danske Advokaters erfaring er, at pengeinstitutterne fra efteråret 2008 navnlig har anvendt virksomhedspantet, som yderligere sikkerhedsstillelse for allerede eksisterende engagementer 7. Dog er ordningen ikke blevet så udbredt som forventet. I betænkningen 8 skønnede Finansrådet at virksomhedspant over tid ville komme til at omfatte 30% af de potentielle aktiver. I redegørelsen 9 fremgår det, at Justitsministeriet i 2009 opgjorde udbredelsen til ca. 4% til en samlet værdi af ca. 26 mia. Domstolsstyrelsen oplyser at der primo december 2011 er tinglyst virksomhedspant og fordringspant til ca. 9% og en værdi af ca. 61 mia. Selv om antagelserne var, at virksomhedspant primært ville blive anvendt i forbindelse med virksomheder af en vis størrelse (aktiver for omkring ), oplyser både Lønmodtagernes Garantifond og Danske Advokater, at det er deres opfattelse at virksomhedspanteordningen også anvendes af relativt små virksomheder. Justitsministeriets overvejelser bliver, i forhold til virksomhedspanteordningen, at der ikke skal ske væsentlige ændringer, ordningen skal fortsætte. En udvidelse af ordningen, således den også ville kunne anvendes på brugte motorkøretøjer, anvendelse af ejerpantebreve, ud over skadesløsbreve, og eventuelt lovgivningsinitiativ for at præcisere prioritetsstillingen mellem individualiseret underpant eller gyldigt ejendomsforbehold og virksomhedspant, ville blive overvejet og der ville foreligge et svar til Folketingets Retsudvalg ved udgangen af Overvejelserne førte til at reglerne om virksomhedspant blev ændret og lov nr. 519/2013 trådte i kraft den 1. juli Efter lovens ikrafttræden blev det nu muligt at anvende ejerpantebreve ved virksomhedspantsætninger, jf. TL 47c, 1. Virksomhedspantsætning af brugte motorkøretøjer blev indført, jf. TL 47c. 3 nr. 8. Og TL 47c, 5 blev tilpasset, så det præciseredes, at udlægshaver skulle give meddelelse om foretaget udlæg til samtlige virksomhedspanthavere, herunder til panthavere, som havde sekundært pant i et ejerpantebrev, der gav virksomhedspant. TL 47g indførtes for at tydeliggøre et grundlæggende ejendomsretligt princip. Nye begreber i dansk panteret Ved lov nr. 560 af 24. juni 2005 kom der nye begreber til i dansk panteret. Der blev gjort op med hidtidige principper i dansk panteret. Forbuddet mod 7 Redegørelse om lovovervågning af lov nr. 560 af 24. juni 2005 om ændring af tinglysningsloven, konkursloven og andre love (virksomhedspant) Retsudvalget REU alm. del Bilag 244 af 13. januar Betænkning om Virksomhedspant Betænkning nr. 1459/ Redegørelse om lovovervågning af lov nr. 560 af 24. juni 2005 om ændring af tinglysningsloven, konkursloven og andre love (virksomhedspant) Retsudvalget REU alm. del Bilag 244 af 13. januar

9 generalpant jf. TL 47b, er nu lempet med indførelsen af TL 47c, hvor virksomhedsejeren kan pantsætte alt hvad virksomheden ejer og fremtidigt erhverver. Aktiverne kan udskilles i forbindelse med regelmæssig drift. Dette er de overordnede linjer, da der er undtagelser til reglen. Virksomhedspant Indehaveren af en erhvervsvirksomhed kan ved anvendelse af et skadesløsbrev eller ejerpantebrev underpantsætte, hvad virksomheden ejer og fremtidig erhverver (virksomhedspant). Pantsætning forhindrer ikke at aktiver, bortset fra fordringer, udskilles som led i regelmæssig drift af virksomheden. Se TL 47 c, 1. Virksomhedsindehaver må udskille aktiver i forbindelse med den regelmæssige drift. Dette kræver en konkret vurdering set i forhold til virksomheden og aktiverne. Samtidig skal det vurderes om udskillelsen kan begrundes forretningsmæssigt. Hvis der udskilles aktiver, som er nødvendige for den fortsatte regelmæssige drift, må det anses for nødvendigt, at der anskaffes nye, som gribes af pantet, til erstatning for de udskilte. Hvis virksomhedsindehaveren ved udskillelsen nedbringer pantets værdi væsentligt og det ikke kan begrundes forretningsmæssigt, må det antages at være i strid med reglerne. Den forretningsmæssige begrundelse kan altså betyde, at pantets værdi kan nedbringes væsentligt, uden at det er i strid med reglerne. Udskillelsen i forbindelse med regelmæssig drift begrænses af indtræden af retsvirkningerne efter TL 47f, det betyder, at fra konkursdekret er afsagt, fra skifterettens beslutning om indledning af rekonstruktionsbehandling og indledning af gældssaneringssag, vil panteretten ikke omfatte de aktiver, som erhverves herefter. Fordringspant Ved at anvende et skadesløsbrev kan en erhvervsvirksomhed underpantsætte sine simple fordringer, der stammer fra salg af varer og tjenesteydelser, dvs. "kundefordringer", se TL 47d, 1. Negativerklæring (Pantsætningsforbud) TL 43, 2, udsteder forpligter sig til ikke at underpantsætte sine aktiver i medfør af TL 47, 47b, 2, 47c, 3, nr. 1-7 og 47d uden samtykke fra en eller flere af de påtaleberettigede. Både en virksomhed og en privat person kan benytte denne mulighed. Pantsætningsforbuddet er altid fremadrettet, hvilket betyder, hvis der allerede er tinglyst pant i et af de omfattede aktiver, skal pantsætningsforbuddet respektere dette. Da pantsætningsforbuddet alene angår underpantsætninger, kan en fordring altså overdrages til pant eller eje efter GBL 31. 8

10 Virksomhedspant og fordringspant - generelt Virksomhedspant og fordringspant er flydende panterettigheder, hvilket betyder, at virksomhedsejer samlet kan underpantsætte hvad virksomheden ejer og fremtidig erhverver, dette gælder for en række aktivtyper. Der er 3 forskelle på virksomhedspant og fordringspant fordringspant omstødes kun efter de hidtidige regler og ikke den nye omstødelsesregel KL 70a, som virksomhedspant. Fordringspanthaver hæfter ikke for omkostninger ved bobehandling, som virksomhedspanthaver. Fordringspanthaver skal ikke respektere udlæg, som virksomhedspanthaver skal. Samfundsøkonomiske overvejelser Virksomhedspantets indførelse havde to overordnede intentioner der skulle være en samfundsøkonomisk effekt og en omfordelingseffekt. På plussiden skulle leverandørkreditterne flyttes til lån i pengeinstitutterne og som følge deraf ville transaktionsomkostningerne i forbindelse med kredit og sikkerhedsstillelse antageligvis blive reduceret, gevinsten ville komme når de sikrede kreditorer oplevede en forbedring af deres forhold, de ville bedre kunne vurdere deres udlånsrisici i forhold til afkastet, udlånsrenten kunne nedsættes, og på trods af rentenedsættelsen ville de opleve en højere indtægt på grund af deres klarhed omkring deres udlånsrisici. Der forventedes også afledte indtægter, som stigning i tinglysningsafgifterne og større indtægt fra aktionærskatter, som følge af forventet stigning i selskabssektoren. På minussiden ville den manglende dækning af dividender til både privilegerede og simple kreditorer, herunder SKAT og Lønmodtagernes Garantifond, antagelig føre til at SKAT ville intensivere sin restanceinddrivelse og bidraget til Lønmodtagernes Garantifond ville blive hævet, der ville ganske naturligt blive arbejdet mod uændrede indtægter. Øvrige simple kreditorer, ville på grund af den dårlige stilling i en eventuel rekonstruktion, forhøje deres omkostninger i forbindelse med kreditgivning og låntagning. Endvidere ville de simple kreditorer på grund af manglende dækning via dividenden give et afledt momstab til SKAT. Opsummeringen på disse ændringer ville give et samfundsøkonomisk tab. Efter vurdering af minus- og plussiden blev konklusionen, at indførelsen af virksomhedspantet samlet set ville give en samfundsøkonomisk gevinst. Insolvensretlige konsekvenser ved indførsel af virksomhedspant Jo mere vidtgående virksomhedspantet ville blive og dermed jo større finansieringsfordele virksomhederne kunne høste jo større ulemper ville der komme i forbindelse med insolvensbehandlingerne. Begrænsninger i ordningen, 9

11 som skulle have til hensigt at tilgodese andre kreditorer i insolvensbehandlingen, ville aflede en reduktion af fordelene ved virksomhedspanteordningen. Konkursrådets bedømmelse 10 var, at simple kreditorer ikke måtte forvente at få dividende i konkursboerne fremover. På daværende tidspunkt blev der givet dividende i en tredjedel af konkursboerne og dividenden lå skønsmæssigt på 10%. Endvidere var antagelsen, at rekonstruktioner fremover ville blive vanskeliggjort i betydeligt omfang, på grund af de manglende frie aktiver, som kunne anvendes til driftskapital i virksomheden under rekonstruktion og til sikkerhed for omkostninger i forbindelse med rekonstruktionsbehandlingen. Rekonstruktion Historien Tanken om rekonstruktion af virksomheder er ikke ny. Siden 1930 har der været arbejdet med forskellige modeller for gældsordninger. I 1975 blev betalingsstandsningsbegrebet indført i dansk ret. I 1984 blev betalingsstandsningsinstituttet ved en ny version gennemført i konkursloven. Formålet var at få frivillige gældsordninger i stedet for konkurser. Det viste sig, at intentionerne ikke holdt. Reglerne var bygget op ud fra den simple enkeltmandsvirksomhed, men trådte i kraft på et tidspunkt, hvor økonomiske kriser ramte alle former for virksomheder, altså også virksomheder med komplekse opbygninger og størrelser, som ikke var forventet, da reglerne blev udformet. I 2001 blev Konkursrådet nedsat. Konkursrådet er et stående udvalg, som efter anmodning fra Justitsministeriet afgiver indstillinger til ændringer af konkursloven med reformering som formål. Konkursrådet er også rådgivende organ for Justitsministeriet i forhold til insolvensretlige bestemmelser i særlovgivning m.v. Konkursrådet afgav i 2006 en betænkning 11 om hurtigere behandling af konkursboer. Både før og efter afgivelsen af denne betænkning arbejdede Konkursrådet med spørgsmålet om rekonstruktion af insolvente, men levedygtige virksomheder. Resultatet af dette arbejde blev til betænkningen om rekonstruktion 12. Rekonstruktionsreglerne trådte i kraft 1. april 2011 jf. bekendtgørelse nr. 208 af 15. marts Ved lov nr. 718 af 25. juni 2010 skete der en nyordning af 10 Betænkningens bilag II Notat om virksomhedspant afgivet af Konkursrådet den 7. april Betænkning nr. 1484/ Betænkning om rekonstruktion m.v. Betænkning nr (2009) 10

12 rekonstruktionsreglerne. Loven blev gennemført på grundlag af betænkningen 13. Rekonstruktionens mål skulle være enten at skyldneren ved en stadfæstet rekonstruktion var solvent, eller at rekonstruktionsbehandlingen blev bragt til ophør og skyldneren overgik til konkursbehandling, hvis pågældende var insolvent. Rekonstruktionen skulle indeholde virksomhedsoverdragelse eller tvangsakkord eller en kombination af disse to elementer. Virksomhedsoverdragelse i rekonstruktionsbehandling var et nyt element. Dog blev det allerede anvendt udenretligt. Overordnet skulle varetagelsen af kreditorernes interesser være det primære, dog med et rimeligt hensyn til skyldneren 14. Reglerne skulle have bredere anvendelse end de tidligere regler, derfor skulle det primære være rekonstruktionen af virksomheden og ikke alene en rekonstruktion af skyldneren gennem tvangsakkord 15. Da formålet med rekonstruktionen var videreførsel af virksomheden, var det optimalt, at rekonstruktionsopgaven skulle varetages af en ledelse, som forretningsmæssigt var i stand til at drive en virksomhed. Rekonstruktøren skulle kunne lave en realistisk vurdering af om virksomheden kunne drives videre. Og i så fald, skulle rekonstruktøren kunne fremme en hurtig behandling og afslutning. Endvidere skulle rekonstruktøren kunne overtage ledelsen, hvis skyldneren var modarbejdende og ville kunne skade kreditorerne. Rekonstruktøren ville i praksis nok oftest være en advokat, da denne ville kunne udfylde rollen. Til hjælp for rekonstruktøren skulle beskikkes en tillidsmand. Behovet skulle være en regnskabskyndig person, hvormed kreditorernes tillid til udarbejdet regnskabsmateriale m.v. skulle kunne modsvares, og som følge deraf, give den fornødne tilslutning rekonstruktionsforslaget. Rekonstruktionsordningen i generelle hovedtræk Reglerne om betalingsstandsning og tvangsakkord blev erstattet af reglerne om rekonstruktionsbehandling, en enstrenget proces. Reglerne om rekonstruktionsbehandling imødekom to kritikpunkter mod de tidligere regler. Det ene kritikpunkt var, at kreditordninger blev etableret uden for rettens regi, hvilket kunne give tvivl om det insolvensretlige ligelighedsprincip 13 Betænkning om rekonstruktion m.v. Betænkning nr (2009) 14 Betænkning om rekonstruktion m.v. Betænkning nr (2009) s Betænkning om rekonstruktion m.v. Betænkning nr (2009) s

13 blev iagttaget. Endvidere ville en indenretlig behandling give en gennemsigtighed, som ikke fandtes i udenretlige kreditordninger. Det andet kritikpunkt var, at reglerne blev anvendt til en uformel lukning af skyldnerens virksomhed. I forhold til de tidligere regler om betalingsstandsning, var der fornyelse på to punkter. Det ene punkt var, at både skyldner og kreditor kunne begære om indledning af rekonstruktionsbehandling. Det andet punkt var, at rekonstruktionsbegæringen ikke kunne tilbagekaldes, når rekonstruktionsbehandlingen var indledt. Fordelen ved at rekonstruktionsbegæringen ikke kunne tilbagekaldes skulle være, at ved virksomhedens videreførsel, skulle det være muligt at indtræde i skyldnerens gensidigt bebyrdende aftaler og reglerne om omstødelse skulle kunne anvendes under rekonstruktionsbehandlingen. Det skulle imødegås, at konkurslovens rekonstruktionsregler blev anvendt til at danne ramme om virksomhedslukninger, i stedet skulle fremmes at kreditorordninger blev omfattet af konkursloven. Rekonstruktionsreglerne skulle primært tage hensyn til rekonstruktionen af virksomheden og ikke skyldneren. Rekonstruktionsreglerne skulle tage afsæt i, at det at føre en midlertidig insolvent, men levedygtig, virksomhed videre, skulle være til fordel for skyldneren, kreditorerne og ikke mindst samfundet. De samfundsmæssige interesser blev begrundet i, at virksomheder, der videreførtes, ville være investering i dansk erhverv og som naturlig følge deraf, til gode for antallet af arbejdspladser i Danmark. 12

14 Virksomhedspantets indflydelse på rekonstruktion efter konkurslovens regler Begæring om indledning af rekonstruktion En rekonstruktionsbehandling kan indledes både på begæring fra skyldner og kreditor jf. KL 11, til forskel fra den tidligere betalingsstandsningsordning, hvor det kun var skyldneren, som kunne iværksætte behandlingen. En betingelse for at få indledt rekonstruktion er, at skyldneren er insolvent jf. KL 17,2 og 18. Hvis det er skyldneren selv, som begærer indledning, formodes det, at denne er insolvent jf. kl 18. Hvis det er kreditor, som begærer indledning, og skyldner bestrider den påståede insolvens, er det kreditor, som har bevisbyrden jf. U H 16. Både når skyldner og kreditor begærer indledning af rekonstruktionsbehandling, skal begæringen indeholde forslag til rekonstruktør og tillidsmand jf. KL 11,2, samt erklæring fra disse, at de indvilliger i hvervet og opfylder betingelserne i KL 238. Der stilles ikke krav til, at rekonstruktøren skal være advokat eller have anden bestemt uddannelsesmæssig baggrund. Kvalifikationerne, som kræves af rekonstruktøren er, at denne skal kunne yde en forretningsmæssig styring af virksomheden i den periode, hvor virksomheden skal føres gennem krisen, før den overlades til en permanent ledelse. Der er ikke oprettet en fast stab af personer, som kan varetage hvervet som rekonstruktører, det betyder, at både skyldner og kreditor kan foreslå hvem som helst, som rekonstruktør. Den foreslåede kandidat kan tidligere have ydet bistand og rådighed til virksomheden 17, dog skal KL 238 vedrørende habilitet iagttages 18. Beskikkelsen af rekontruktøren foretages af Skifteretten. En overvejelse Skifteretten skal foretage i forbindelse med beskikkelsen er, om de øvrige kreditorer kan godtage den foreslåede rekonstruktør. Oftest bliver den foreslåede rekonstruktør også beskikket. Da beskikkelsen skal ske straks, er der ikke tid til, at undersøge grundigt om, personen er velegnet til hvervet. En kreditor, som samtidig er virksomhedspanthaver, som begærer indledning af rekonstruktionsbehandling, må antages, at søge størst mulig fordel for at få dækket egne forretningsinteresser og lide mindst muligt tab. Forslaget til rekonstruktør må derfor også antages, at kunne afspejles i denne interesse. Virksomhedspanthaverens fordel, set i forhold til reglerne, er at der ikke er en 16 U H Konkursbegæring blev afvist i mangel af bevis for insolvens 17 Lars Lindencrone Petersen og Anders Ørgaard, Konkursloven med kommentarer 12. udgave, side FM Medhjælpers inhabilitet, jf. konkurslovens 238, 1. 13

15 fast stab tilknyttet Skifteretten, men hvem som helst, selvfølgelig skal de førnævnte kvalifikationer være på plads, kan foreslås. Fordelen er også, at beskikkelsen skal ske straks, og der ikke er tid, for Skifteretten, til at undersøge om den foreslåede kandidat, er velegnet. Uanset habilitetskravet i KL 238, og opgavens karakter, hvor rekonstruktøren skal arbejde for alle kreditorerne, vil der kunne stilles spørgsmålstegn ved kandidatens upartiskhed, når der ikke er større kontrol med den foreslåede rekonstruktør. Selv om der er krav om objektivitet, handler det om mennesker og mennesker har interesser og relationer. Når der er virksomhedspant, vil skyldneren ofte være i et afhængighedsforhold til virksomhedspanthaver. Hvis virksomhedspanthaver, har pant i størstedelen af aktiverne, og dermed kan være afgørende for skylderens videre virksomhedsdrift, vil skyldneren, alt andet lige, ende i et afhængighedsforhold. Muligheden for at virksomhedspanthaver er styrende omkring ledelsen af virksomheden vil forekomme, da den økonomiske magt vil være ved virksomhedspanthaveren i kraft af pantet i aktiverne. På grund af dette afhængighedsforhold må det derfor også antages, at skyldneren ved begæring om indledning af rekonstruktionsbehandling kan være påvirket af virksomhedspanthaverens ønske om rekonstruktør, og med ført hånd foreslår en kandidat, som er ønsket af virksomhedspanthaver. Væsentligt er det også, at det som udgangspunkt, er skyldneren, som leder virksomheden, jf. KL 12. Det er dermed skyldneren, som agerer i forhold til virksomhedens daglige drift, og med valg af den rette rekonstruktør kan virksomhedspanthaver få en altafgørende indflydelse på udfaldet, da både rekonstruktør og skyldner kan være under stærk indflydelse af virksomhedspanthaveren. Situationen kan også være, at virksomhedspanthaveren begærer indledning af rekonstruktionsbehandling og skyldneren ikke samtykker, dog, jf. KL 11, 5, hvis det er en fysisk person eller en sammenslutning, hvor mindst en af deltagerne hæfter personligt, så bliver begæringen anset for en konkursbegæring. Som følge af det manglende samtykke overtager rekonstruktøren ledelsen af virksomheden, jf. KL 11a, 3. På denne måde, kan virksomhedspanthaver stadig have en stor indflydelse på rekonstruktionsbehandlingen, selv om det ikke er skyldneren, der varetager den daglige ledelse. Perspektivering For at minimere denne indflydelse fra virksomhedspanthaver, kunne det være en løsning, at have en fast stab af rekonstruktører tilknyttet Skifteretten. Tvivlen om upartiskhed vil blive formindsket. Skyldneren vil, i forbindelse med rekonstruktionsbehandlingen, blive løsnet fra et, måske noget tyngende, 14

16 afhængighedsforhold til virksomhedspanthaver. Der vil også være ulemper ved denne løsning. Den fordel, som der er ved at en rekonstruktør på forhånd kender til virksomheden og dennes økonomiske forhold, samarbejdspartnere, panthavere m.v., og derfor har overblikket over virksomheden og dennes økonomiske forhold, kan gå tabt ved valget af en fast stab. Forslag til rekonstruktionsplanen Afstemning Ved Skifterettens beskikkelse af rekonstruktøren, jf. KL 11a, fastsættes samtidig dato for møde med kreditorerne, jf. KL 11a, 2. Rekonstruktøren udsender sit forslag til samtlige kendte kreditorer og skifteretten senest en uge før mødet, jf. KL 11c. På mødet med kreditorerne drøftes forslaget til rekonstruktionsplanen. Forslaget er vedtaget, medmindre et flertal af de fremmødte, som repræsenterer mindst 25% af det samlede beløb af kreditorerne stemmer imod, jf. KL 11e, 2. I forhold til tidligere afstemningsregler skulle disse mere enkle regler animere kreditorerne til at være mere aktive og engagerede i rekonstruktionen, således det ville blive lettere at nå et konstruktivt resultat 19. Der er begrænsninger i stemmeretten, jf. kl 13 d, jf. KL 120. En fordring giver ikke stemmeret, for den del, som opnår fuld eller ingen dækning. De, som får stemmeret er udelukkende de kreditorer, som får delvis dækning, der hvor der er en økonomisk interesse. Hvis det er tvivlsomt om en fordring vil opnå dækning i en eventuel konkurs, er der stemmeret for fordringen, det kræver en høj grad af sandsynlighed for fuld eller ingen dækning, for at afskærme stemmeretten 20. Den virksomhed, hvor virksomhedspanthaver har pant i den overvejende del af aktiverne, vil som udgangspunkt ende med, at der ikke er dækning til simple kreditorer, efter pantet er dækket. På grund af den manglende dækning af de simple kreditorers udeståender, vil de simple kreditorer ikke have den store interesse i rekonstruktionen af virksomheden, og det vil være tvivlsomt hvor mange, der møder frem til mødet. Så det forventede resultat med et større engagement fra kreditorernes side må siges ikke at være nået. På denne måde vil virksomhedspanthaver kunne få den afgørende indflydelse på afstemningen. Virksomhedspanthaver vil ofte være den største kreditor, jo større del af virksomhedens aktiver, som er virksomhedspantsat, jo større sandsynlighed er der også for at virksomhedspanthaveren er den største kreditor. I de tilfælde, hvor 19 Betænkning om rekonstruktion m.v. Betænkning nr (2009) 20 Konkursloven med kommentarer, 12. udgave, Lars Lindencrone Petersen, Anders Ørgaard kommentarer til KL

17 virksomhedspanthaver også har gæld, som ikke dækkes af pantet, vil han have stemmeret for den udækkede del, jf. KL 13d, 2. I de tilfælde, hvor den usikrede del udgør 25% af det samlede kendte beløb, som er repræsenteret ved afstemningen vil virksomhedspanthaver kunne nedstemme forslaget og forhindre rekonstruktionen. Denne situation er meget sandsynlig, når vi sammenholder, de simple kreditorers manglende dækning på grund af virksomhedspantet, og virksomhedspanthaverens, ofte bankens, store andel af kreditormassen. Virksomhedspanthaverens uvillighed til at der indledes rekonstruktionsbehandling og derfor nedstemmer rekonstruktionsforslaget kan begrundes i den fordel han i stedet for kan få ved pantsætterens konkurs. I konkursen vil virksomhedspanthaveren blive separatist, jf. KL 91, hvilket vil betyde, at han bliver fyldestgjort forud for andre kreditorer. Den store virksomhedspanthaver kan også helt spænde ben for indledning af rekonstruktionsbehandling. Hvis virksomhedspanthaver eventuel sammen med andre, kan overbevise Skifteretten om, at de vil nedstemme rekonstruktionsplanen om en måned, vil sagen formodentlig ende i en konkurs med det samme. Dette er absolut ikke i overensstemmelse med reglerne, men som det foregår rent praktisk, se FM af denne dom fremgår det, at skifteretten ikke skulle have bragt to rekonstruktionsbehandlinger til ophør, bare fordi der forelå oplysninger om, at en kreditor med en overvejende vægt i begge rekonstruktionsbehandlinger ville kunne stemme i mod forslaget. Efter forarbejderne skal der være meget stærke grunde til at træffe bestemmelse om ophør af rekonstruktionsbehandling på foranledning af en kreditor, når rekonstruktøren ikke finder at rekonstruktionsbehandlingen er udsigtsløs. Aktiver I rekonstruktionsmaterialet, jf. KL 13b skal, blandt andet, være en oversigt over skyldnerens status. Det vil sige, at der skal være en oversigt over aktiverne med værdiansættelser, en oversigt over de pantsatte aktiver, herunder hvilke typer pant, der forekommer, oplysning om aktivernes nominelle værdi og aktivernes eventuelle friværdi, der skal være en oversigt over usikrede krav, herunder de pantsikrede krav, hvor pantet ikke strækker til dækning af hele kravet og oplysning om kravenes placering i konkursordenen. For at undgå begunstigelse af virksomhedspanthaver ved en kreditorforrykkende disposition, skal der ses nærmere på om værdiansættelsen af aktiverne er korrekt. Aktivernes historik skal følges, er der solgt ud af aktiverne, så det fremtræder ikke-ordinært, og dermed giver virksomhedspanthaveren en ekstraordinær dækning af sit krav. 16

18 Sikkerhedsstillelsen fra virksomhedspanthaver Når kreditor begærer om indledning af rekonstruktionsbehandling og skyldner ikke samtykker, er sikkerhedsstillelse påkrævet, jf. KL 11a, 4, svarende til det, som kræves efter KL 27,1 praksis er for tiden kr , men beløbet skal fastsættes af Skifteretten, og med et beløb, som skønnes rimeligt i den konkrete sag. Efter KL 11 a, 5, kan rekonstruktøren, når han skønner det er nødvendigt, anmode om sikkerhedsstillelse. Dette kan være en sikkerhedsstillelse ud over den i KL 11a, 4 stillede, men det kan også være i de situationer, hvor skyldner begærer rekonstruktionsbehandling eller når skyldner har samtykket i forbindelse med fordringshavers begæring. Hvis der ikke stilles sikkerhed på anmodning, vil rekonstruktionsbehandlingen ophøre og sagen ende i konkurs jf. KL 15. Indledningen af rekonstruktionsbehandlingen er betinget af, at den, der har fremsat begæringen, stiller sikkerhed for en eventuel efterfølgende konkursbehandling jf. KL 27,1, jf. KL 11a, 7. Virksomhedspanthaver skal efter KL 27, 4 stille sikkerhed for omkostningerne ved konkursboets behandling, beløbet er kr Sikkerhedsstillelsen er subsidiær efter KL 27,1 og KL 11a, 7, se U Ø, hvor et selskab tages under konkursbehandling på grundlag af et lønmodtagerkrav og hvor statskassen indestår for omkostningerne jf. KL 27, 3, landsretten afgør i sagen, at virksomhedspanthaverens hæftelse først indtræder, når statskassen har dækket omkostninger for et beløb, der svarer til det som skifteretten ellers ville have afkrævet konkursrekvirenten. Hvis der er flere virksomhedspanthavere, er sikkerhedsstillelsen solidarisk og forholdsmæssig til pantets værdi. Hvis der ikke er tinglyst virksomhedspant på fristdagen vil virksomhedspanthaver, som har aflyst pant, senere end 2 år før fristdagen blive forpligtet til at stille sikkerhed, medmindre aflysningen var ordinær, jf. KL 27, 5, se U Ø, hvor aflysning af virksomhedspant umiddelbart før konkursbehandling var ordinær på grund af en forretningsmæssig begrundelse i pengeinstitutskifte. Problematikken omkring sikkerhedsstillelsen, når der er virksomhedspant i den overvejende del af aktiverne, er primært om sikkerhedsstillelsen på kr er stor nok. Selv om det i betænkningen om virksomhedspant 21 er vurderet, at der ville skulle undersøges flere forhold når der er virksomhedspant og sikkerhedsstillelsen derfor er sat til et højere beløb end det, der normalvis afkræves konkursrekvirenten, ser det ikke ud til at beløbet er stort nok. 21 Betænkning om Virksomhedspant Betænkning nr. 1459/

19 Advokatrådet har i redegørelsen 22 oplyst at konkursboer, som afsluttes efter KL 143 har været stigende siden indførelsen af virksomhedspantet. I samme redegørelse oplyser Lønmodtagernes Garantifond at de har modtaget et større antal begæringer om sikkerhedsstillelse til omkostninger til førelse af omstødelsessager. Sikkerhedsstillelsen skal dække boets omkostninger ved behandlingen. Herunder få klarlagt om der er forhold, som er svigagtige/kriminelle, undersøge om der er mulige omstødelses- og erstatningssager, som skal rejses. Sikkerhedsstillelsen skal udelukkende dække omkostningerne ved behandling af konkursboet, og et eventuelt overskydende beløb vil blive betalt tilbage til virksomhedspanthaver. I betænkningen om rekonstruktion 23 overvejes, om der skal sættes et fast beløb på sikkerhedsstillelsen efter KL 27, men konklusionen er, at selvom dette kendes fra KL 27, 4 og 5 ved virksomhedspanthavers sikkerhedsstillelse, så er det til fordel, at Skifteretten skal fastsætte beløbet og det sker efter vurdering i den konkrete sag. Omfanget af virksomhedspantet kan være så økonomisk tyngende, at gennemgangen af virksomhedens regnskaber og forretningsforhold ikke bliver gjort på forsvarlig vis og der ikke bliver afdækket omstødelige, erstatningspådragende eller kriminelle forhold. Set fra både de øvrige kreditorers side og fra et samfundsmæssigt synspunkt, er det meget væsentligt, at det ikke bliver normen, at utilbørlige forhold slipper fri. Viden om, at der altid bliver foretaget tilbundsgående undersøgelser har også en præventiv effekt, og vil afholde nogle, fra at foretage svigagtige/kriminelle handlinger i forbindelse med virksomhedsdriften op til rekonstruktionsbehandlingen. Der kan drages en parallel til selskabstømmersagerne, hvor der blev tilført midler fra velvillige interessenter, for at få klarlagt forholdene. Hvis dette ikke var gjort, ville de efterfølgende dømte, sikkert have undgået dom og straf. Konkursrytteri kan også være en fare, når der ikke er midler til at undersøge virksomhedens mistænkelige forhold. Skyldner skummer overskuddet, lader selskabet gå konkurs og fortsætter derefter i det nye selskab, som har overtaget aktiverne, igangværende arbejder m.v. 24 Ved anvendelsen af KL 11a, 4, fastsættes sikkerhedsstillelsen ved indledning af rekonstruktionsbehandling til det beløb, som for tiden anvendes i praksis ved indledning af konkursbehandling, kr , virksomhedspanthaver skal også stille sikkerhed, kr , dette er fastsat ved lov, KL 27, 4 og 5. Hvis der 22 Redegørelse om lovovervågning af lov nr. 560 af 24. juni 2005 om ændring af tinglysningsloven, konkursloven og andre love (virksomhedspant) Retsudvalget REU alm. del Bilag 244 af 13. januar Betænkning om rekonstruktion m.v. Betænkning nr (2009) 24 Betænkningens bilag II Notat om virksomhedspant afgivet af Konkursrådet den 7. april

20 stilles sikkerhed efter de sidstnævnte regler, nedsættes sikkerhedsstillelsen for rekvirenten til halvdelen jf. KL 27, 1. Isoleret set på rekonstruktionsbehandlingen vil der, som udgangspunkt, være stillet sikkerhed med kr /15.000, samt virksomhedspanthavers sikkerhedsstillelse kr , når det ikke er skyldner, som begærer og når skyldners samtykke ikke foreligger ved fordringshavers begæring. Rekonstruktøren kan dog anmode om sikkerhedsstillelse, både når det er skyldner, som begærer og når skyldners samtykke foreligger, rekonstruktøren kan også anmode om yderligere sikkerhedsstillelse, selvom KL 11a, 4 er anvendt. Kan anvendelsen af reglerne optimeres? således, at der ved rekonstruktionsbehandlingen ikke skal være tvivl om, at der vil blive foretaget tilbundsgående undersøgelser og rejst eventuelle omstødelse- og erstatningssager. Når vi ved virksomhedsoverdragelse i forbindelse med rekonstruktionsbehandlingen ofte har en fornemmelse af, at der er sket begunstigelse af virksomhedspanthaveren, men vi ikke har midlerne til at undersøge ordentligt, om dispositionerne er svigagtige, så vi kan anlægge omstødelsessager og erstatningssager, kan vi så sidde det overhørigt! Skal hensynene til andre kreditorer, det samfundsmæssige synspunkt, det præventive synspunkt og konkurrencesynspunktet ikke varetages med en højere prioritet? Hvis vi antager, at Skifteretten i forbindelse med fastsættelsen af sikkerhedsstillelsen anvender en konkret vurdering og får fastsat et realistisk beløb, samt rekonstruktøren jf. KL 11a, 5 sørger for at få anmodet om yderligere sikkerhedsstillelse, kan det måske blive normen, at mistænkelige forhold altid bliver undersøgt. Dette kan dog bremses af, problematikken med rekonstruktøren, hvis denne er under stærk indflydelse af virksomhedspanthaver, og undlader at anmode om yderligere sikkerhedsstillelse for at undgå tilbundsgående undersøgelser. I redegørelsen 25 er Advokatrådets opfattelse, at de begrænsede midler gør, at eventuelle strafbare forhold, omstødelige dispositioner eller ledelsesansvar ikke bliver afdækket, dog er der ved de helt små konkursboer, navnlig ved tvangsopløsningsboer, efter indførelsen af virksomhedspanthavers subsidiære sikkerhedsstillelse, nu oftere midler til at afdække omstødelige dispositioner og strafbare forhold. Dette bekræfter vel, at ved tilførslen af midler til at dække de reelle omkostninger ved forsvarlige undersøgelser, vil svigagtige forhold også blive afdækket. 25 Redegørelse om lovovervågning af lov nr. 560 af 24. juni 2005 om ændring af tinglysningsloven, konkursloven og andre love (virksomhedspant) Retsudvalget REU alm. del Bilag 244 af 13. januar

21 I Lbkg nr. 1259, 27, 3 fremgår det af bestemmelsen, at Skifteretten kan kræve sikkerhedsstillelse for hæftelsen fra virksomhedspanthaveren. Ved L 718 af 25. juni 2010 ændres bestemmelsen til KL 27, 4 og ordlyden er nu skal virksomhedspanthaveren Formålet med reglen, både i tidligere og nuværende form, er at sikre at kurator kan foretage en forsvarlig konkursbehandling, når virksomhedspanthaver sidder på den overvejende del af aktiverne. I betænkningen om virksomhedspant 26 var overvejelserne, om virksomhedspanthaver skulle kunne kræves en yderligere sikkerhedsstillelse, men Konkursrådet fandt dog, at andre kreditorer med interesse i disse undersøgelser, skulle bekoste dem. I den sammenhæng kan vi se på hvilke kreditorer, som kunne have interesse heri. Hvis vi drager det præventive og samfundsmæssige hensyn ind i dette, så må en kreditor som SKAT have en stor interesse i, at sagerne blive undersøgt til bunds. Den præventive virkning er, at virksomhederne og virksomhedspanthaverne ved at der vil ske gennemgribende undersøgelser og derfor afholder sig fra, at foretage omstødelige og svigagtige/kriminelle handlinger. Den samfundsmæssige side af sagen, som naturligvis også omfatter den præventive virkning, er også den konkurrenceforvridende del. Hvis disse virksomheder eller dele af dem, får lov til at fortsætte på et svigagtigt grundlag, vil det give en ulige konkurrence i forhold til de virksomheder, der følger reglerne. De rekonstruerede virksomheder belaster derudover også de kreditorer, der ikke er dækning til ved en efterfølgende konkurs eller tvangsakkord. Disse kreditorers tab er opstået på grund af, en ikke reel og moralsk forsvarlig forretningsførsel, som retsinstituttet lader slippe gennem ved rekonstruktionen. Det må ikke blive acceptabelt i det danske samfund og det danske erhvervsliv, at det er i orden at svindle sig til drift af virksomhed og overskud. Vi skal også gribe fat i KL 239 hvori Skifteretten fastsætter vederlaget efter konkret bedømmelse på grundlag af en begrundet indstilling. Holdningen fra Skifterettens side, må være, at uanset om midlerne til undersøgelse af mistænkelige forhold kommer fra sikkerhedsstillelsen, skal anvendelsen ikke bedømmes mere restriktivt end, hvis undersøgelserne skete for virksomhedens midler. 27 Kurators pligter fremgår af KL 110. I stk. 4, fremgår det, at kurator har pligt til at undersøge om der er forhold, der kan give anledning til politimæssig efterforskning. I betænkningen om virksomhedspant 28 nævnes dette som 26 Betænkning om Virksomhedspant Betænkning nr. 1459/2005, side FM Virksomhedspanthavers sikkerhedsstillelse i henhold til Konkurslovens 27, 4 af ph.d advokat Pia Moltke Jensen og advokat Gert Nissen, Lett Advokatfirma 28 Betænkning om Virksomhedspant Betænkning nr. 1459/2005, side

22 eksempel på en opgave, der skal dækkes af virksomhedspanthaverens sikkerhedsstillelse. Det må antages, at også opgaver som undersøgelser af omstødelige dispositioner og ledelses-/erstatningsansvar, hører til under denne kategori. Hvis anvendelsen af regelgrundlaget om sikkerhedsstillelse strammes op og anvendes mere konkret i sagerne, skal det naturligvis ikke blive en selvfølgelighed, at der i hver eneste sag kræves store summer i sikkerhedsstillelse, der skal stadig være en konkret begrundelse, for at kunne gøre dette. Når vi ser på problematikken i forhold til sikkerhedsstillelse ved konkursbehandling i forbindelse med rekonstruktionsbehandlingen, ses der ikke at være den store forskel i problemerne omkring virksomhedspanthaver, som besætter aktiverne. Derfor må en praksis omkring konkrete vurderinger af sikkerhedsstillelsen i disse sager være lige så højaktuel, som i konkurssager. Konkurslovens 27, 5 Der vil også være en problematik i forbindelse med anvendelsen af KL 27,5 hvor virksomhedspanthaver med aflyst pant senere end 2 år før fristdagen kan blive forpligtet til at stille sikkerhed, medmindre aflysningen var ordinær. Hvis virksomhedspanthaver får nedskrevet sin gæld med ikke-ordinære indbetalinger, for eksempel ved at pantsætter sørger for at sælge ud at sit varelager, indbringendet derfra nedskriver virksomhedspantsætters kassekredit væsentligt, og virksomhedspanthaver derefter aflyser sit virksomhedspant umiddelbart tæt på rekonstruktionsbehandlingen og der samtidig ikke er midler i virksomheden til undersøgelser af om disse forhold er reelle, vil de svigagtige forhold aldrig komme for dagens lys og den planlagte begunstigelse vil ske på bekostning af andre kreditorer. Er dette et sandsynligt scenarie? Eller vil denne virksomhed være så insolvent at den går direkte til konkursbehandlingen. Men så flytter aben sig jo bare med til konkursbehandlingen, og virksomhedspanthaveren slipper stadig af sted med en begunstigelse på bekostning af de andre kreditorer. Perspektivering Når vi skal sikre, at der er midler nok til tilbundsgående undersøgelser af eventuelle svigagtige forhold, kriminelle forhold, omstødelige dispositioner eller erstatningsansvarssager, kan det ske ved ændring af lovgivningen. - Virksomhedspanthavers sikkerhedsstillelse kunne forhøjes, enten til et højere fast beløb lovgivningsmæssigt, eller et grundbeløb med ret til forhøjelse, hvis det viser sig, at der er brug for yderligere midler for at lave forsvarlige undersøgelser. 21

23 - Virksomhedspanthaver skal dække de reelle omkostninger for undersøgelserne, stadig subsidiært, jf. KL 27, 4. - Virksomhedspanthaver forpligtes til at relaksere aktiver, i et omfang, som frigiver nok midler til dækningen. Ud over forslagene til finansieringen gennem virksomhedspanthaveren kunne rekonstruktionsbehandlingerne også finansieres ved; - at virksomhederne skal tegne en forsikring, som kan dække omkostningerne ved behandlingen. - oprettelse af en fond, hvor alle virksomheder skal betale bidrag til. - at ved oprettelse af ny virksomhed, skal der hensættes beløb til eventuel sikkerhedsstillelse i forbindelse med rekonstruktionsbehandling frigivelse af beløbet kunne ske efter et antal år, måske betinget af virksomhedens resultater i kontinuerlig årrække. Likviditetsmæssige problemer Hvis en rekonstruktion af en virksomhed skal lykkes, er det påkrævet, at der er likvide midler til rådighed. Vareleverandørerne vil ofte stille krav om kontant betaling, når de erfarer, at virksomheden har økonomiske problemer og som følge deraf kommer under insolvensbehandling. For at kunne videreføre den levedygtige virksomhed eller dele af den, er det helt essentielt, at der leveres varer til videre salg/forarbejdning, således der genereres omsætning. Der kan være pantsatte aktiver i virksomheden, som er nødvendige for den fortsatte drift. Det kan for eksempel være maskiner i produktionen. Ved indledning af rekonstruktionsbehandling fryses disse aktiver, det betyder, at de ikke kan udskilles uden virksomhedspanthaverens samtykke. For at kunne fortsætte produktionen og dermed driften af virksomheden, kan det være nødvendigt, at frikøbe disse frosne aktiver og det kræver frie likvide midler. Jo flere aktiver/aktivgrupper, der er omfattet af virksomhedspantet, jo mere forstærkes denne problematik. Om en rekonstruktion skal kunne lykkes i en sådan situation vil være meget tvivlsomt, da rekonstruktionsbehandlingen vil være afhængig af virksomhedspanthaverens gode vilje. Ikke overraskende vil virksomhedspanthaveren først og fremmest se på sin egen økonomiske og forretningsmæssige situation. Hvordan virksomhedspanthaveren agerer, er helt afhængig af hvilken situation, der vil give ham den største dækning. En rekonstruktion med en virksomhedsoverdragelse kan i nogle tilfælde være en fordel, da driften vil fortsætte og virksomhedspanthaveren kan få dækket sin gæld via en fortsat indtjening. Men virksomhedspanthaveren vil også i mange 22