Notat om Solrød Kommunes etablering af et biogasanlæg

Notat om Solrød Kommunes etablering af et biogasanlæg Indledning I et notat af den 23. september 2009 har jeg vurderet om Solrød Kommune lovligt kan etablere, eje og drive et biogasanlæg. Dette notat var baseret på en model, hvorefter Kelco skulle levere biomasse til anlægget, som derefter skulle forsyne kommunens borgere med varme. I et møde i juni 2010 har Solrød Kommune oplyst følgende reviderede scenarie: 19. august 2010 Poul Heidmann Partner Ref 3000029 Dok 814517 1. Biogasanlægget sælger al den producerede biogas til Kelco, som anvender gassen i produktionsprocessen, idet Kelco har et betydeligt behov for energi, der pt. leveres fra naturgasselskaberne. 2. Kelco genererer en del spildvarme, idet man udleder kølevand med en temperatur på 40-50 grader. Dette vand kan ved hjælp af varmepumpeteknik opgraderes til 70 grader og herefter anvendes i fjernvarmenettet. Kelco skal således sælge det varme vand til biogasanlægget (kommunerne). Efter opgradering kan vandet aftages af Solrød Kommunes fjernvarmenet, der drives af Solrød Fjernvarmeværk A.m.b.a. På værkets hjemmeside anføres: Solrød Fjernvarmeværk a.m.b.a. blev i 1968 etableret af en række interessenter, herunder Solrød Kommune og de store boligselskaber. I 1990 blev værket tilsluttet VEKS, hvorved man fik en stabil og konkurrencedygtig varmelevering til forbrugerne. VEKS køber det varme vand fra Avedøreværket og fra forbrændingsanlæggene KARA i Roskilde og Vestforbrænding i Glostrup. VEKS hovedformål er at nyttiggøre overskudsvarmen fra el-produktionen og fra forbrændingsanlæggene og transportere det varme vand videre til fjernvarmeværkerne, herunder til varmecentralen på Lerbækvej. Nørregade 21 1165 København K Advokatfirma Tlf 33 34 50 00 www.bruunhjejle.dk 814517

Prisen på det varme vand er billig og ikke afhængig af de stærkt stigende oliepriser. Solrød Fjernvarmeværk leverer også varme i Havdrup. Det sker fra en gasmotor, der samtidig producerer el, som sælges til SEAS. Solrød Fjernvarmeværk er et andelsselskab med begrænset ansvar, der ejes af forbrugerne det vil sige der er ingen der skal tjene penge på varmen, og samtidig hæfter den enkelte forbruger kun med det indbetalte tilslutningsbidrag. En anden mulighed er, at VEKS tilsluttes som aftager af det varme vand. VEKS overvejer en forlængelse af sine forsyningsledninger til Køge Kommune. 3. Det er mest hensigtsmæssigt at placere biogasanlægget tæt ved Kelco, da Kelco leverer 70 % af råvaren, 100 120.000 t. om året. Resten er tang fra kysterne beliggende i ejerkommunerne eller kommuner, der ønsker at bortskaffe tang på denne måde. 4. Da Kelco ligger i Køge Kommune, skal anlægget opføres i denne kommune. 5. Kelco er ikke interesseret i ejerskab til biogasanlægget. Ejere kan herefter være kommunerne Solrød, Køge og Greve samt andre kommuner ind mod hovedstaden med kystlinjer, hvor der skyller tang op. VEKS er også nævnt som medejer. Nærværende notat tager stilling til, om Solrød Kommunes (og andre kommuners/veks) ejerskab vil være lovligt, såfremt den ovenfor beskrevne model anvendes. Modellen giver navnlig anledning til overvejelser i anledning af, at gassen sælges til procesformål og at anlægget placeres i en anden kommune end Solrød. I den tidligere model var Kelco alene råvareleverandør, mens gas- 2

sen blev anvendt til opvarmningsformål og anlægget var placeret i Solrød Kommune. 1. Kommunal opgave 1.1 Varmeforsyningsloven Den oprindelige varmeforsyningslov - lov nr. 258 af 8. juni 1979 - fastsatte i 2 en definition på kollektive varmeforsyningsanlæg omfattet af loven: Ved kollektive varmeforsyningsanlæg forstås virksomhed, der driver følgende anlæg med det formål at levere energi til bygningers opvarmning og forsyning med varmt vand: 1) Anlæg til produktion og fremføring af bygas samt anlæg til fremføring af naturgas. 2) Anlæg til fremføring af opvarmet vand eller damp fra kraftvarmeværker, affaldsforbrændingsanlæg, industrivirksomheder, geotermiske anlæg mv. 3) [ ] I de specielle forarbejder til bestemmelsen er anført 1 : Af stk. 1 fremgår det, at kollektive varmeforsyningsanlæg er anlæg, hvis hovedformål er at levere energi i form af gas, opvarmet vand eller damp til bygningers opvarmning og forsyningen af varmt vand. Anlæg hvis hovedformål er at levere energi til andet end bygningsopvarmning, f.eks. til procesformål i industrien, betragtes ikke som kollektive varmeforsyningsanlæg. Anlæg i en industrivirksomhed, der producere energi til procesformål, men som desuden har en produktion af overskuds- 1 Monopoltilsynet, Gas- og Varme, januar 1981, side 68, 2. spalte. 3

varme, der anvendes til rumopvarmning, er således ikke omfattet af definitionen. (Min understregning) I 1990 vedtog Folketinget en revideret varmeforsyningslov 2. Lovens 2 fik følgende ordlyd: Ved kollektive varmeforsyningsanlæg forstås virksomhed, der driver følgende anlæg med det formål at levere energi til bygningers opvarmning og forsyning med varmt vand: 1) Anlæg til fremføring af naturgas samt anlæg til produktion og fremføring af andre brandbare gasarter. 2) Anlæg til fremføring af opvarmet vand eller damp fra kraftvarmeværker, affaldsforbrændingsanlæg, industrivirksomheder, geotermiske anlæg mv. [ ] Af forarbejderne til den nye varmeforsyningslovs 2 fremgår 3 : Lovforslaget henholder sig i øvrigt til den gældende definition af kollektive varmeforsyningsanlæg, der således fortsat er angivet som anlæg, der drives med det formål at levere energi til bygningers opvarmning og forsyning med varmt vand. Loven vil således omfatte anlæg, hvis hovedformål er opvarmning og varmtvandsforsyning af boliger, institutioner eller virksomheder, hvorimod anlæg, hvis hovedformål er at levere energi til procesformål, som hidtil falder udenfor lovens afgrænsning af kollektive varmeforsyningsanlæg. (Min understregning) Lovens 2 4 blev igen ændret i 2000 i forbindelse med udtagelsen af naturgasområdet til særskilt regulering i naturgasforsyningsloven. Den nugældende affattelse af lovens 2 blev herefter: 2 3 4 Lov nr. 382 af 13. juni 1990 om varmeforsyning. Lovforslag nr. 60 af 7. november 1989 til lov om varmeforsyning. Lov nr. 258 af 8. juni 1979. 4

Ved kollektive varmeforsyningsanlæg forstås virksomhed, der driver følgende anlæg med det formål at levere energi til bygningers opvarmning og forsyning med varmt vand: 1) Anlæg til produktion og fremføring af andre brændbare gasarter end naturgas. [ ] (Min understregning) Lovens 2, der afgrænser de virksomheder, som er omfattet af selve loven, skal sammenholdes med 20, der fastlægger anvendelsesområdet for prisbestemmelserne i lovens kapitel 4. Den nuværende 20 har følgende ordlyd: Stk.1. Inden for de i 20a nævnte indtægtsrammer kan kollektive varmeforsyningsanlæg, industrivirksomheder, kraftvarmeværker [ ] samt geotermiske anlæg mv. i priserne for levering til det indenlandske marked af opvarmet vand, damp eller gas bortset fra naturgas, indregne nødvendige udgifter til energi, lønninger og andre driftsomkostninger, [ ] samt finansieringsudgifter ved fremmedkapital [ ]. Stk. 2. Efter regler fastsat af økonomi- og erhvervsministeren kan der endvidere indregnes driftsmæssige afskrivninger og med det i 21 nævnte Energitilsyns tiltræden henlæggelser til nyinvesteringer og forrentning af indskudskapital, [jf. dog stk. 7]. Det var fra lovens oprindelige vedtagelse i 1979 tilsigtet, at prisbestemmelserne skulle have et bredere anvendelsesområde end selve loven. Der henvises herved til forarbejderne til den oprindelige VFL 5 fra 1979. Endvidere henvises til forarbejderne til udvidelsen af prisbestemmelsernes 5 FT 1978-1979, Tillæg A, spalte 3468. 5

anvendelsesområde ved lov i 1982 6, hvor det tilkendegives, at levering af energi fra en række yderligere anlæg, herunder bl.a. industrivirksomheder, i stigende grad indgår i fjernvarmeforsyningen, hvorfor produktionen heraf bør være omfattet af den forbrugerbeskyttelse, der ligger i lovens prisbestemmelser 7. Der foreligger ingen domstolsafgørelser om fortolkning af lovens 2. Loven omtaler ikke udtrykkeligt kommuners adgang til at etablere et biogasanlæg. Imidlertid har Indenrigsministeriet i en udtalelse af 9. oktober 1997 om en kommens etablering og drift af et biogasanlæg udtalt, at en kommune med hjemmel i lov om varmeforsyning og lov om miljøbeskyttelse kan etablere og drive biogasanlæg med henblik på varmeforsyning til kommunens borgere. Ministeriet har her taget stilling til et tilfælde, hvor formålet med anlægget er at forsyne kommunens borgere med varme. På baggrund af det anførte, er det min vurdering, at kommunen ikke kan etablere og eje anlægget med hjemmel i varmeforsyningsloven selv om kommunen tillige har som formål at aftage varmt vand. I stedet må et andet hjemmelsgrundlag søges. 1.2 Almindelige kommunalretlige grundsætninger Hvis biogasanlægget ikke kan etableres og drives med hjemmel i varmeforsyningsloven, er spørgsmålet, om der er hjemmel i uskrevne retsgrundsætninger i form af kommunalfuldmagten. Et af kommunalfuldmagtens centrale områder er varetagelse af forsyningsvirksomhed. 6 7 Lov nr. 308 af 9. juni 1982 samt FT 1981-1982 (2. saml.), Tillæg A, spalte 4898-4899. Særligt FT 1981-1982 (2. saml.), Tillæg A, spalte 4898. 6

Selv om en aktivitet vedrører energiforsyning, kan formålet ikke alene være at opnå en fortjeneste. Til belysning heraf kan nævnes Indenrigsministeriets skrivelse af 29. juni 1987, hvor en kommune påtænkte at opføre en vindmøllepark med henblik på at sælge strømmen til et elforsyningsselskab. Ministeriet bemærkede, at det var en lovlig kommunal opgave at drive forsyningsvirksomhed. Det fremgik imidlertid, at vindmølleparken ikke tog sigte på forsyning, men på produktion med salg for øje, hvor et eventuelt overskud skulle indgå i kommunekassen og dermed bidrage til finansiering af kommunens øvrige aktiviteter. Ministeriet meddelte, at det ikke ville være lovligt for kommunen at etablere en produktion af el alene med henblik på salg til et privat selskab. Selvom bestemmelserne i varmeforsyningsloven alene omhandler varmeforsyning, har det næppe været hensigten med bestemmelsen om biogasanlæg i denne lov at afskære kommunerne fra i øvrigt at varetage drift af biogasanlæg, selv om det primære formål ikke er varmeforsyning men levering af energi til et andet formål. F.eks. anfører Gammeltoft Hansen i Forvaltningsret, 2002, side 679: er der derimod tale om en anden og ny opgave, skal den fornødne hjemmel søges i kommunalfuldmagtsreglerne. I disse tilfælde vil det ofte blive accepteret, at kommunen tager en ny opgave op, hvis den falder inden for et af de mange offentlige serviceområder, hvor lovgivningen i forvejen har tillagt kommunerne omfattende opgaver. Forsyningsområdet er netop et af de områder, der traditionelt er omfattet af kommunalfuldmagten, og hvor lovgivningen i øvrigt hen over tid har defineret opgaverne nærmere. Kommunernes adgang til at drive forsyningsvirksomhed har aldrig været underlagt særlige begrænsninger om, at der ikke må ske levering af energi til procesformål. Således har kommunernes opgaver på disse områder normalt bestået i sædvanlig forsyning til hele samfundet med de energi- 7

former, der har været behov for det være sig elektricitet, naturgas, bygas eller varme. I det foreliggende tilfælde forsynes Kelco med naturgas, hvilket distribueres af de kommunalt ejede naturgasselskaber. I tillæg hertil kan det anføres, at kommunen udover salg til procesformål tillige forfølger varmeforsyningsformål, affaldsbortskaffelse (tang) samt miljøbeskyttelse. På denne baggrund er det min vurdering, at det vil være i overensstemmelse med kommunalfuldmagtsreglerne, at kommunen engagerer sig i anlægget som beskrevet ovenfor. En konsekvens af dette er,, at kommunen må arbejde på grundlag af hvile-i-sig-selv princippet, da den særlige hjemmel i varmeforsyningsloven til at oppebære en fortjeneste ved salg af biogas ikke kan finde anvendelse. Det forhold, at der vil går et stykke tid, før kommunen kan aftage varmen er især et problem, hvis der ikke kan opstilles et realistisk scenarie for hvornår denne del af projektet kan realiseres. Jeg har forstået, at det vil kunne ske indenfor et par år, og hvis det kan underbygges, er det min vurdering, at det ikke i sig selv vil udgøre et problem. Hvis kommunen vil være sikker på, at aktiviteten ikke giver anledning til vanskeligheder i forhold til kommunalfuldmagten, er der mulighed for at indhente en vejledende udtalelse fra Statsforvaltningen. Jeg vil - ikke mindst i lyset af lokalitetsprincippet, jf. nedenfor - anbefale, at en sådan udtalelse indhentes. 8

1.3 Lokalitetsprincippet Det forhold, at anlægget skal ligge i Køge Kommune aktualiserer overvejelser vedrørende det kommunalretlige lokalitetsprincip. Lokalitetsprincippet indebærer, at en kommune ikke må varetage aktiviteter, der alene eller i det væsentligste kommer andre kommuners borgere til gode. Solrød Kommune er således afskåret fra at investere i anlæg uden for kommunegrænsen, medmindre anlægget tilgodeser kommunens egne borgeres behov. Statsforvaltningen Hovedstaden har i en udtalelse af 27. februar 2007 taget stilling til, om en kommune lovligt kan købe arealer i Sverige for der at etablere kolonihaver til kommunens egne borgere. Statsforvaltningen udtalte: Lokalitetsprincippet et udtryk for, at kommunen indenfor rammerne af kommunalfuldmagten som udgangspunkt kun kan påtage sig opgaver, som i geografisk henseende er afgrænset til den pågældende kommunes område. Dette skal dog ikke opfattes helt bogstaveligt. Det afgørende er ikke den fysiske placering af opgaven, men derimod at opgaven interessemæssigt er knyttet til kommunen. Lokalitetsprincippet medfører således, at en kommune ikke kan varetage eller støtte opgaver, der alene eller i det væsentlige er af interesse for borgere udenfor kommunen. I nærværende tilfælde er der tale om en virksomhed beliggende i en anden kommune, der får gavn af anlægget, idet Kelco bliver den direkte aftager af biogassen. Solrød Kommunes interesse (borgernes interesse) er navnlig, at der kan tilføres energi til varmeforsyningen og der kan ske bortskaffelse af tang fra kysten. Det må anses for tvivlsomt, om dette er tilstrækkeligt set i lyset af, at hovedaftageren er en virksomhed beliggende i en anden kommune. 9

Det vil derfor styrke argumentationen, såfremt Køge Kommune tillige deltager i selskabet og gerne Greve Kommune eller andre, som har kystarealer, hvor der er behov for fjernelse af tang, forudsat disse kommuner også får gavn af leveringen af varmt vand. Her vil en tilslutning til VEKS tillige fremme vægten i argumentationen for, at lokalitetsprincippet er opfyldt. 2. Organisering i et aktieselskab, der ejer og driver anlægget Hvis det vurderes, at kommunen enten med hjemmel i varmeforsyningsloven eller med hjemmel i kommunalfuldmagten lovligt kan etablere og drive biogasanlægget ud fra den påtænkte model, vil kommunen kunne drive anlægget i et aktieselskab. Jeg henviser til gennemgangen i vores notat af den 23. september 2009. 3. Medejere 3.1 Kommuner som medejere Hvis de deltagende kommuner afgiver kompetence til samarbejdet, skal det ske i form af et kommunalt fællesskab, der godkendes af statsforvaltningen efter kommunestyrelsesloven 60. I så fald kan selskabet ikke etableres i aktieselskabsform, men må i stedet etableres i interessentskabsform, amba eller lignende. Jeg har ikke vurderet, om kompetence afgives jeg foreslår, at vi vender tilbage til dette, når kommunen er mere sikker på, hvem der skal være medejere. 3.2. VEKS som medejer Solrød Kommune har oplyst, at det eventuelt vil være relevant, at Vestegnens Kraftvarmeselskab I/S (VEKS), bliver medejer af biogasanlægget. VEKS er ejet af kommunerne på Vestegnen. 10

Varmeforsyningsloven afgrænser, hvilke aktiviteter kommunalt ejede varmeforsyningsselskaber kan deltage i. Det følger af lovens 23 m, at forsyningsselskaber, der ejer anlæg til fremføring af opvarmet vand eller damp, som udgangspunkt skal have Energistyrelsens tilladelse for at kunne påbegynde nye aktiviteter. Påbegyndes nye aktiviteter uden styrelsens godkendelse, kan det lede til modregning i bloktilskuddet. Kravet om tilladelse fra Energistyrelsen gælder imidlertid ikke, når aktiviteterne er omfattet af bl.a. varmeforsyningsloven og elforsyningsloven. Biogasanlæg er omfattet af varmeforsyningsloven, men kun hvis anlægget kan antages at levere energi til rumopvarmningsformål. Energistyrelsen anbefaler, at sagen forelægges styrelsen, hvis der er tvivl om, hvorvidt en aktivitet kræver tilladelse. Det bemærkes, at en tilladelse ikke i sig selv giver hjemmel til at udføre aktiviteten. Tilladelsen gives uden at Energistyrelsen nødvendigvis påser, om forsyningsselskabet har hjemmel til at udføre aktiviteten. Hjemlen til, at et varmeforsyningsselskab lovligt kan være medejer at den pågældende aktivitet, skal derfor stadig findes andet steds i lovgivningen eller i de uskrevne retsgrundsætninger om kommunalfuldmagten. 4. Omkostninger Solrød kommune har spurgt, om de omkostninger, der bliver afholdt til forberedelse af projektet, kan føres videre til det selskab, der skal anlægge og drive anlægget. Et aktieselskab kan afholde stiftelsesomkostninger, hvilket principielt også gælder andre selskabsformer. Man må nok skele til projektets formål og principperne i kommunalfuldmagten ved vurderingen af, hvilke konkrete omkostninger, der i dette tilfælde kan medtages. Det vil have betydning, om omkostningerne kan siges at være afholdt som et led i dannelsen af selskabet/projektet. 11

Omkostninger, der i højere grad er afholdt af hensyn til forhold i Solrød Kommune eller i øvrigt afholdt med andre, f.eks. generelle begrundelser, vil være vanskeligere at medtage. Jeg kender ikke den nærmere sammensætning af udgifterne, men foretager gerne en vurdering, hvis jeg modtager yderligere oplysninger herom. 12