Kendelse af 3. december 1996. 96-38.871. Intet til hinder for at kommanditselskab udelukkende kunne bestå af en komplementar og en kommanditist, selvom komplementaren var ejet af kommanditisten. Lov om erhvervsdrivende virksomheder 2, stk. 2. (Mads Bryde Andersen, Merete Cordes, Gert Kristensen, Eskil Trolle og Vagn Joensen) Advokat A har for K K/S klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 19. februar 1996 (j.nr. 95-41.904) har nægtet at registrere virksomheden som kommanditselskab i henhold til lov om erhvervsdrivende virksomheder, jf. årsregnskabslovens 1, stk. 1, jf. 1a, stk. 1 og 4, under henvisning til, at virksomheden efter styrelsens opfattelse ikke er et kommanditselskab, idet komplementaren er et aktieselskab, som ejes fuldt ud af kommanditisten. Sagens omstændigheder: B Amba og C A/S, der ejes fuldt ud af B Amba, indgik den 29. april 1992 en kontrakt med virkning fra den 1. juli 1991 om stiftelse af kommanditselskabet K K/S med C A/S som komplementar og B Amba som kommanditist. Ifølge kontrakten var indskudskapitalen 65 mio. kr., hvoraf C A/S indskød 3.250.000 kr. og B Amba 61.750.000 kr.. Kommanditselskabets bestyrelse skulle bestå af C A/S' bestyrelse sammen med medarbejderrepræsentanterne og direktionen af C A/S' direktion. På en ekstraordinær generalforsamling den 24. januar 1996 blev indskudskapitalen forhøjet til 89 mio. kr., hvoraf 4.450.000 kr. er indskudt af C A/S og 84.550.000 kr. af B Amba. Ved skrivelse af 15. maj 1995 anmeldte kommanditselskabets advokat selskabet til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen og fremsendte den 31. januar 1996 ændringsanmeldelse af selskabets nye vedtægter. Ved skrivelse af 19. februar 1996 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen: "... Definitionen i lov om erhvervsdrivende virksomheder 2, stk 2 af et kommanditselskab forudsætter minimum 2 selskabsdeltagere, der har forskellig hæftelse, således at en eller flere komplementarer hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser, mens en eller flere kommanditister hæfter begrænset for virksomhedens forpligtelser. Det fremgår af styrelsens register, at komplementaren er et af kommanditisten helejet datterselskab. Dette medfører, at kommanditisten fuldt ud behersker komplementarselskabet. Der er således i realiteten sammenfald mellem kommanditisten og ejerkredsen bag komplementarselskabet. Når der i realiteten er sammenfald mellem ovennævnte deltagere, er det derfor styrelsens opfattelse, at der principielt foreligger omgåelse af definitionen af et kommanditselskab jf. lov om erhvervsdrivende virksomheder 2, stk 2.
Den senest indsendte vedtægt må derfor vedtægtstilpasses således at der ikke længere er identitet mellem kommanditistkredsen og komplementaren eller ejerkredsen bag denne. Den tilrettede vedtægt må være styrelsen i hænde inden 4 uger i dateret og underskreven stand, hvorefter registrering som kommanditselskab kan ske." Advokaten påklagede ved skrivelse af 15. marts 1996 afgørelsen til ankenævnet, idet han bl.a. anførte, at B Amba har valgt kommanditselskabsmodellen bl.a. for at sikre mulighed for kapitalindskud fra til eksempel institutionelle investorer, og at det er uden selskabsretlig relevans og uden betydning for rubriceringen af K K/S som kommanditselskab, at komplementaren og kommanditisten, der er 2 forskellige og selvstændige retssubjekter, i anmeldelsesøjeblikket tilhører samme økonomiske og organisatoriske sfære. I en redegørelse af 7. maj 1996 i anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bl.a. anført: "... Definitionen af et kommanditselskab i lov om erhvervsdrivende virksomheder 2, stk 2 forudsætter eksistensen af 2 deltagere - en komplementar og en kommanditist. Kommanditselskaber adskiller sig fra interessentskaber ved at have mindst én deltager, komplementaren, der hæfter ubegrænset, og en eller flere deltagere, kommanditisterne, der hæfter begrænset. Der er ved lov om erhvervsdrivende virksomheder 2, stk. 2, ikke tilsigtet nogen ændring af definitionen af et kommanditselskab, der tidligere fremgik af firmalovens 33a. (lov nr. 23 af 1. marts 1889 om Handelsregistre, Firma og Prokura). Kommanditselskaber, der er omfattet af årsregnskabslovens 1a, stk. 1 og 4, skal aflægge et årsregnskab til offentliggørelse hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Lov om årsregnskaber 1, stk 1, jf. 1a, stk 4, er dansk rets implementering af rådsdirektiv af 8. november 1990 (90/605/EØF) om ændring af 4. selskabsdirektiv (78/660/EØF) om årsregnskaber. Det følger af årsregnskabslovens 1a, stk 4, at lov om erhvervsdrivende virksomheder 8 og 10-17 finder anvendelse på disse kommanditselskaber. Registreringen af kommanditselskaber skal sikre indsendelse og offentliggørelse af kommanditselskabers årsregnskaber. Kommanditselskabers materielle selskabsretlige forhold er i princippet uregulerede i den selskabsretlige lovgivning. Imidlertid har det inden for den traditionelle selskabsret været antaget, at komplementaren p.g.a. sin personlige hæftelse indtager en dominerende stilling i kommanditselskabet. Kommanditisternes indflydelse på
selskabets drift og hæftelsesforhold i øvrigt har som følge heraf været stærkt begrænset. Det følger endvidere af det forskellige forhold mellem de to typer selskabsdeltagere, at der ikke kan være sammenfald mellem disse. Det kan i denne forbindelse nævnes, at Erhvervsankenævnet i afgørelse af 7. januar 1993 vedrørende omgåelse af selskabslovene udtalte, at anerkendelse af et selskab med begrænset ansvar, der falder uden for de lovregulerede selskabstyper, som lovligt stiftet i henhold til grundsætningen om den selskabsretlige kontraktsfrihed må forudsætte, at de forhold, som betinger selskabsdannelsen og hele selskabets opbygning, på væsentlig måde adskiller selskabet fra de lovregulerede selskabstyper. På tilsvarende måde er det styrelsens opfattelse, at anerkendelse af en retsdannelse som værende et kommanditselskab må forudsætte, at definitionen heraf og selskabsformens særpræg i øvrigt overholdes. Dette medfører efter styrelsens opfattelse, at der skal være mindst to reelt uafhængige selskabsdeltagere i kommanditselskabet. Dette vil imidlertid ikke være realiteten, når kommanditselskabets eneste kommanditist via 100 % ejerskab til komplementaren fuldt ud behersker kommanditselskabet p.g.a. den atypisk konstruerede selskabsopbygning. Derved omgås i praksis kravet om to selskabsdeltagere i kommanditselskabet. I den konkrete sag vedrører kommanditselskabskontrakten en aftale mellem et moderselskab og dets helejede datterselskab, hvorved koncernen - der ikke selskabsretligt udgør en selvstændig retsdannelse - aftaler sig til en ny retsform, nemlig kommanditselskabet. På denne baggrund er det styrelsens opfattelse, at K K/S ikke kan anerkendes som et kommanditselskab i overensstemmelse med lov om erhvervsdrivende virksomheder 2, stk. 2." Klagerens advokat har i skrivelse af 31. maj 1996 bl.a. supplerende udtalt: "Erhvervs- og Selskabsstyrelsens krav om, at de 2 selskabsdeltagere skal være "uafhængige", er uhjemlet. Det har således stedse været antaget - og formentlig også sædvanligt - at komplementaren tillige kunne være kommanditist. Denne mulighed er direkte nævnt i udkast til Lov om kommanditselskaber 6, stk. 1, jfr. 1981-betænkningen side 76. Og omvendt er der intet retligt til hinder for - som det ofte er forekommende - at kommanditisterne ejer kapitalandele i komplementarselskabet....
Lov om erhvervsdrivende virksomheder stiller ikke i 2, stk. 2, krav om, at komplementaren skal have nogen dominerende position. Erhvervs- og Selskabsstyrelsens påstand om, at komplementaren "traditionelt" og ifølge "den traditionelle selskabsret" antages at indtage en dominerende stilling i kommanditselskabet, er næppe rigtig. Enhver praktiker vil kunne give rækker af eksempler på, at komplementarselskabet har været uden selvstændig handlebeføjelse og uden egentlig økonomisk soliditet." Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har afgivet en yderligere udtalelse af 14. juni 1996, som ikke har givet klageren anledning til bemærkninger. 4 medlemmer af ankenævnet Mads Bryde Andersen, Merete Cordes, Gert Kristensen og Vagn Joensen udtaler: Efter 2, stk. 2, i lov om erhvervsdrivende virksomheder foreligger der et kommanditselskab, når mindst én af deltagerne (komplementaren) hæfter ubegrænset, personligt og solidarisk med eventuelle medkomplementarer og mindst én af deltagerne (kommanditisten) hæfter begrænset. Heraf følger, at der i et kommanditselskab må være mindst én kommanditist, som ikke samtidig er komplementar. I tilfælde, hvor der kun er to deltagere i virksomheden, kan komplementaren og kommanditisten derfor ikke være samme fysiske eller juridiske person. Efter vedtægterne for K K/S hæfter komplementaren og kommanditisten, der er to forskellige juridiske personer, forskelligt som foreskrevet i loven. Selskabet adskilles hermed klart fra de lovbestemte selskabstyper, uanset at komplementaren er et af kommanditisten helejet aktieselskab. Ledelsesforholdene i kommanditselskaber er ikke lovreguleret, og der gælder ikke noget krav om, at komplementaren, som i praksis ofte vil være et anparts- eller aktieselskab, ikke må være behersket af kommanditisterne, jf. betænkning nr. 937 af 1981 om lovgivning om kommanditselskaber, hvor det under gennemgangen af gældende ret anføres s. 53 om motiver for valg af selskabstyper: "Således spiller skattemæssige overvejelser en rolle ved stiftelse af et kommanditselskab med et aktieselskab som komplementar og aktionærerne som kommanditister". Ankenævnet finder ikke, at der foreligger selskabsretlige hensyn, som kan begrunde, at der sker identifikation mellem et anparts- og aktieselskab som komplementar og samme selskabs majoritetseller eneanpartshaver eller - aktionær som kommanditist med den virkning, at der i virksomheden yderligere må deltage en i forhold til komplementaren uafhængig kommanditist som forudsætning for, at der kan anses at foreligge et kommanditselskab. Disse medlemmer stemmer derfor for, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse ophæves og at sagen hjemvises til fortsat behandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Et medlem af ankenævnet, Eskil Trolle, bemærker:
Det selskab, der søger registrering som kommanditselskab i medfør af lov om erhvervsdrivende virksomheder og årsregnskabsloven, har følgende struktur: B Amba (14.500 andelshavere) B Amba Kapital: 84,55 mio kr. C A/S Aktiekapital:4,45 mio kr. 1 kommanditist K K/S Ifølge kommanditselskabskontraktens 10 udgør komplementarselskabets bestyrelse sammen med medarbejderrepræsentanterne bestyrelsen i kommanditselskabet. Ifølge kontraktens 11 udgøres direktionen i komplementarselskabet af direktionen i kommanditselskabet. Ledelsen af de to selskaber, der tilsammen udgør kommanditselskabet, er med andre ord identisk. De to selskabsdeltagere, kommanditisten og komplementaren, udgør i fællesskab en og samme juridiske person og koncern. Ifølge kommanditselskabskontraktens 4 ejer deltagerne en så stor del af kommanditselskabets aktiver, som svarer til den pågældendes andel af indskudskapitalen. Over- og underskud deles mellem deltagerne i samme forhold. Selskabet har således ikke nogen af de sædvanlige bestemmelser inden for kooperationsbeskatningsområdet, hvor overskuddet, fordeles blandt medlemmerne i forhold til deres andel af omsætningen, jfr. aktieselskabslovens 1, stk. 4. I tilfælde, hvor virksomheden går således, at egenkapitalen i selskabet angribes, vil den økonomiske realitet for de to selskabsdeltagere ikke i praksis være forskellig, idet den ene selskabsdeltager alene hæfter med sit allerede indbetalte indskud (kommanditisten) og komplementaren personligt med sin aktiekapital. Klageren har i sagen oplyst, at kommanditselskabet er stiftet for at kunne tiltrække yderligere investorer. (En sådan begrundelse dækker også stiftelsen af et aktieselskab). Siden 1992, hvor selskabet blev stiftet, er det efter det oplyste ikke lykkedes at finde nogen medinvestor. Det heromhandlede selskab er helt atypisk som kommanditselskab, derved at der kun er een kommanditist. Selskabet findes derfor ikke at adskille sig på nogen måde fra et almindeligt aktieselskab (datterselskab) stiftet af B Amba med en sammenlagt indbetalt aktiekapital på 89 mio. kr.
Det heromhandlede selskab har derfor efter dette medlems opfattelse aldrig været et kommanditselskab i realiteten. Den selskabsretlige realitet er, at B Amba har stiftet et datterselskab. Eneste forskel herfra er, at selskabet betegner sig som kommanditselskab. Et kommanditselskab forudsætter efter dette medlems opfattelse et samvirke mellem to forskellige juridiske personer. Således har det også været forud for indførelsen af lov om erhvervsdrivende virksomheder i 1994. I betænkningen om lovgivning om kommanditselskaber nr. 937 af juni 1981 hedder det eksempelvis pag. 10 bl.a. følgende: "Det for kommanditselskabet særegne er de to meget forskellige typer selskabsdeltagere, komplementarer og kommanditister." Hvis enkeltstående juridiske enheder blot ved at fordele penge i to forskellige kasser og angive forskellig hæftelsesform for deres to selskabsenheder kan opnå status som kommanditselskab, vil kommanditselskabsformen blive helt udvandet. Hvis det bliver omsiggribende at stifte kommanditselskaber frem for datter(aktie- eller anparts)selskaber, er det vanskeligt at overskue konsekvenserne. Kommanditselskaber er skattefri, idet skatterelevante dispositioner skattemæssigt registreres direkte hos selskabsdeltagerne. Skattemyndighederne kan derfor have en interesse i, at skattefri selskaber kun dækker over de tilfælde, hvor lovgiver har indrømmet skattefrihed (kommanditselskaber). Der er i så fald behov for kontrol med, at selskaber, der udgiver sig for kommanditselskaber, også dækker over de økonomiske realiteter, som reelt berettiger et kommanditselskab, således at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved registrering af kommanditselskaber vurderer realiteten bag den "etikette", selskaber udgiver sig for. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen bør derfor ikke registrere en selskab som kommanditselskab, når der kan konstateres juridisk identitet eller koncernforhold mellem kommanditisten og komplementaren, eller når selskabet ifølge kommanditselskabskontrakten og sine egne vedtægter ikke kan anses at være et kommanditselskab. Kommanditselskaber, der i realiteten svarer til almindelige datterselskaber, passer således ikke ind i det hidtidige selskabsretlige system. Et kommanditselskab må således efter dette medlems opfattelse både ved stiftelsen og senere forudsætte et selskabssamvirke mellem flere af hinanden uafhængige juridiske personer, typisk med forskellig interesse og baggrund. I overensstemmelse hermed må et kommanditselskab ophøre, hvis komplementaren går konkurs, uden at der findes en anden komplementar, eller komplementaren udtræder. Et kommanditselskab bør endvidere ophøre, hvis alle kommanditisterne udtræder, eller kommanditanparterne alle overdrages til komplementaren. Et kommanditselskab, hvor der i realiteten kun er een deltagende juridisk person eller koncern, er derfor meningsløst. Et selskab, der søger registrering efter lov om erhvervsdrivende virksomheder, må således på væsentlig måde adskille sig fra de øvrige lovregulerede selskabstyper - en praksis, som Erhvervsog Selskabsstyrelsen gennem årene har opretholdt såvel inden for kommanditselskaber som andre selskabsformer med begrænset hæftelse. En sådan praksis bør efter dette medlems opfattelse ikke tilsidesættes af Erhvervsankenævnet. Det er nok rigtigt, at kontrollen med økonomiske realiteter inden for et selskabsforhold er overordentlig vanskelig, navnlig når der hen ad vejen eksempelvis bliver udskiftning i deltagerkredsen af kommanditister eller salg af aktier i komplementaren. De "tekniske"
vanskeligheder for styrelsen ved at konstatere, om komplementaren og kommanditisterne i realiteten tilhører den samme juridiske enhed, er i dag således til stede (så længe der ikke er pligt til at oplyse et 100% ejerforhold). Men dette forhold bør efter dette medlems opfattelse ikke hindre, at styrelsen, når den kan konstatere identiteten, nægter registrering. Når Erhvervs- og Selskabsstyrelsen påtager sig en sådan opgave, bør det ikke være Erhvervsankenævnet, der holder styrelsen tilbage herfra. På denne baggrund kan dette medlem af nævnet tiltræde Erhvervs- og Selskabsstyrelsens registreringsnægtelse af de af styrelsen nævnte grunde. I overensstemmelse med flertallet ophæves Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse og sagen hjemvises til fortsat behandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.